A  Ñ  O    V  I  I  I    (2016)    N  o .   1  4

F  A  C  U  L  T  A  D    D  E    D  E  R  E  C  H  O

ISSN 2305-9729 Auctoritas prudentium

Comité Editorial

Dra. Jary Méndez Maddaleno
Decana

Lic. Marcos Ibargüen Segovia
Presidente del Consejo Consultivo y
Socio Fundador del Despacho de Abogados QIL+4 Abogados

Lcda. Mayra Figueroa de Poggio
Directora de Estudios

Lcda. Andrea Morales Díaz
Secretaria del Consejo de la Facultad

Lic. Enrique Fernández del Castillo
Vocal I del Consejo de Facultad

Lic. Guido Doménico Ricci Muadi
Vocal II del Consejo de Facultad.
Socio fundador de Mosquera y Ricci,
Abogados y Notarios.

Lcda. Dulce María del Sol Pérez Montenegro
Directora Ejecutiva

Diseño Editorial

Lcda. Elisa Gómez de Rodríguez
Directora de Comunicación
Institucional y Promoción

Lcda. Mariela Dubón de Contreras
Artes Gráficas

Entidad Editora, Facultad de Derecho

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ÍNDICE

EDITORIAL
Jary Méndez Maddaleno
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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?
The Method of Ethics
Miguel Martí Sánchez
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EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN CONTRA DE SÍ MISMO EN MATERIA TRIBUTARIA
The Extent of Forbidding Self-Incrimination in Tax Matters
Monica Liseth Solórzano Perusina
19
DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS: ESPECIAL MENCIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations
Unai Belintxon Martin
26
RECENSIÓN: ANNA MARGARETE SEELENTAG, IUS PONTIFICIUM CUM IURE CIVILI CONIUNCTIUM. DAS RECHT DER ARROGATION IN KLASSISCHER ZEIT.
Recension: Anna Margarete Seelentag, Ius Pontificium cum iure civili coniunctium. The Laws of the Arrogatio in the Classical Period.
Julio David Peláez Solórzano
46
¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE DERECHO?
Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?
Carlos Marcelo Orive González
49
CORRECTA OBSERVANCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD DE AMPARO, EN EL PROCESO ELECTORAL, DE ACUERDO CON JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Proper Observance of the Procedural Requirements of Constitutional Protection (Amparo) in the Electoral Process in Accordance with Case Law of the Constitutional Court
Katia Elizabeth de Wit Torres
62
LA INTENDENCIA DE VERIFICACIÓN ESPECIAL -IVE- COMO UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA -UIF- Y SUS RELACIONES A NIVEL INTERNACIONAL
Intendencia de Verificación Especial -IVE- as a Finantial Intelligence Unit -FIU- and it’s International Relationships
Jaqueline Scarlett Enríquez Gutiérrez
76
FISCALIZACIÓN DEL FINANCIAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO EN CAMPAÑA ELECTORAL ENTRE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN GUATEMALA COMO SISTEMA DE CONTROL
Audit of Financing and Financial Performance in Electoral Camping Among the Political Parties as Control System
José Javier Melgar Corzantes
89
Enlaces de interés 106

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EDITORIAL

La cotidianidad nos demuestra la necesidad e importancia de la eficacia del Derecho. El respeto y cumplimiento de las normas jurídicas por los ciudadanos incide indiscutiblemente en el buen desarrollo de la vida social. Más que eso, podría afirmarse que la armonía social depende de un sistema jurídico eficaz.

Un reto actual de gran importancia en la sociedad es redescubrir el papel de las normas jurídicas en un mundo plural de constante flujo migratorio. No me refiero aquí a una simple legalidad. Las crisis que se han suscitado en estos años del siglo XXI, advierten que el cumplimiento de las normas jurídicas va más allá de su utilidad; responde sobre todo la construcción de un orden social justo, donde cada ciudadano –como afirmaba Dworkin- sea digno de consideración y respeto.

Efectivamente en las sociedades multiculturales y de migraciones continuas de hoy, se hace aún más obligado retomar este debate. ¿Cómo lograr un mínimum que asegure el respeto de los derechos fundamentales y el ethos de cada Estado? La sociedad plural solo es posible cuando existen principios básicos de convivencia que van más allá de cuestiones circunstanciales. Por esto, la perspectiva jurídica siempre atiende a la realidad en la búsqueda de la justicia, lo que en definitiva permite alcanzar la paz social. Y en este sentido, ante la dinamicidad galopante de esta sociedad global, en el Derecho debe encontrarse la estabilidad necesaria para que cada uno de nosotros pueda desarrollarse plenamente.

Este nuevo número de Auctoritas Prudentium incluye una serie de artículos que nos insertan en este mundo global y plural, en el que ya no podemos ver como ajeno casi ningún tópico jurídico. Nuestro agradecimiento va como siempre a todos los autores de estos artículos que con sus ideas nos ayudan en esta tarea de repensar el Derecho.

JARY L. MÉNDEZ MADDALENO
Decana

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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?

The Method of Ethics

Miguel Martí Sánchez*

Fecha de recepción 18 de agosto de 2015.
Fecha de aprobación 17 de diciembre de 2015.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen
La Ética procede de manera metódica para lograr el contenido de sus doctrinas. Sin embargo dicho método es sustancialmente diferente al de las actuales ciencias naturales. Al contrario que éstas, la Ética no es exacta ni predice los efectos a partir de las causas, sino que procede de modo aproximativo y descriptivo. Esto último no significa que no contenga proposiciones normativas y universalmente válidas, sino que las obtiene por otros caminos. En concreto se apoya en lo radical de la existencia humana y sus manifestaciones -valoración, conveniencia y diálogo-, en la experiencia y sabiduría singular, histórica y cultural- para a partir de ello sistematizar un cuerpo de doctrina. Por ser su objeto algo concreto, libre y temporal, la Ética nunca alcanza un saber minucioso, cerrado y último, sino general y abierto. De modo que la Ética es sólo un apoyo didáctico, para aprender a juzgar individualmente acerca de lo valioso y lo conveniente.

Palabras clave
Método, normatividad, existencia, libertad, valor.

Abstract
The ethics have a method, which is different of natural sciences. Ethics proceeds by approximation and description, rather, natural sciences want from their propositions the exactitude in his descriptions and the prediction of the effects from the causes. The ethical doctrines are generalizations based on the existence of the human being -singular and communitarian- and his manifestations such as: deliberation, convenience and dialogue. The Ethics, through the assimilation and examination of these features, builds a whole system of knowledge. The function of this system is not providing a guide for the behavior of each member of the human kind. But is not a closed system but an opened, because his object of knowledge is always concrete,

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* Licenciado y Máster en Filosofía por la Universidad de Navarra. Personal Investigador en Formación (PIF) del Departamento de Filosofía de la Universidad de Navarra. Candidato al Doctorado en Filosofía por la Universidad de Navarra. E-mail: mmarti.1@alumni.unav.es.

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Miguel Martí Sánchez

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free and contingent, whilst the propositions are universal. Is the singular person who is the agent of an action, and the only who knows specifically the meaning of what is good and what is bad.

Keywords
Method, Freedom, Value, Normativity, Existence.

Sumario
1. Lo distintivo del método de la Ética 2. El punto de partida metodológico de la Ética: la existencia humana 3. La pregunta y el diálogo como práctica de la Ética 4. El método de la Ética como inducción y abstracción desde la pregunta y el diálogo.

La Ética pretende ofrecer una guía de la conducta humana, es decir, enunciar proposiciones con valor normativo -prohibiciones e imperativos- para una llevar una vida adecuada a la naturaleza del ser humano. Esto significa que debe ser capaz de ofrecer respuesta razonada a algunos de los interrogantes fundamentales de la existencia temporal humana: ¿en qué consiste la vida? ¿cómo puedo lograr la plenitud y el gozo en ella?

Ahora bien, ¿es posible un saber acerca de ese tipo de cuestiones? Si por saber se entendiera un conocimiento científico-técnico, que fuera riguroso y exacto, y que pudiese predecir fenómenos, entonces es imposible. La Ética se ocupa de fenómenos cuya raíz se encuentra en la libertad del existente (Dasein) humano. Luego, en la medida en que la libertad no es una causa al uso -puede producir efectos contrarios-, la Ética está incapacitada para anticipar el comportamiento y agotar las posibilidades de su objeto.

Si, en cambio, por saber se dijera un conocimiento aproximativo, descriptivo y verdadero, entonces sí que es posible. Se suele asociar la incapacidad de dar una respuesta exacta (p. ej., 2 +2 = 4) con la falta de rigor y seriedad. No obstante muchos de los problemas que surgen en la vida ordinaria se escapan a una absoluta sistematización, es decir, no se resuelven a partir del cálculo o el experimento (p. ej., para saber que alguien nos quiere, ¿cómo procedemos?). ¿Significa eso que no es posible una auténtica solución a esos casos?

La disyuntiva fundamental es la siguiente: ¿deben todos los saberes usar el mismo y único método -en este caso el    científico-técnico-   para    resolver diferentes

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2 Se siguen algunas de las indicaciones acerca de la esencia del ser humano hechas por Martin Heidegger en Ser y tiempo (Madrid, Trotta 2009). En este caso la fundamental es que el ser humano es, de manera fundamental, un ser temporal y al cuidado de su propia existencia. Para diferenciarlo de los términos hombre y humano -asociadas con el pensamiento clásico- Heidegger acuñó el término Dasein, que puede verterse al castellano como existente.

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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?
The Method of Ethics

problemáticas, o más bien, es necesario diferenciar los saberes por el tipo de objeto que se encargan de conocer? Si respondemos afirmativamente a la primera parte de la pregunta, entonces la Ética debe imitar el método científico-natural, y asimilar la libertad -y en general todo el comportamiento humano- a una causa natural como cualquier otra, con las implicaciones que se siguen de ello. Si, en cambio, se responde de manera positiva al segundo fragmento de la pregunta, entonces se hace necesario averiguar qué método permite acercarse mejor al objeto de la Ética: la existencia humana libre y su horizonte vital.

La pregunta por el método de un saber suele asociarse con la Modernidad. René Descartes, por ejemplo, escribió un discurso sobre el método en 1637. Pero la palabra y su uso es mucho más antiguo, en realidad se puede rastrear hasta la Grecia clásica, donde se usa para referirse al camino específico que permite llegar a algún lugar (μετά, ὁδός). La importancia del método se vislumbra cuando uno encuentra dificultades para resolver un determinado asunto. En ese momento uno cae en la cuenta de que no es suficiente con las explicaciones habituales, sino que es necesario pararse a pensar el asunto3. Uno planea, proyecta, elabora, etcétera, alguna estrategia para abordar el asunto (p. ej., como una partida de ajedrez), de manera que diseña un "camino" para alcanzar su objetivo (la victoria por el jaque mate).

      1. Lo distintivo del método de la Ética

Al contrario que las ciencias experimentales y las matemáticas, que funcionan desde axiomas o postulados generales y que los demuestran mediante experimentos o demostraciones, la Ética parte de lo particular y singular -las acciones individuales y el carácter y costumbres-. Y sólo a partir de generalizaciones más o menos precisas puede aspirar a proposiciones de carácter universal e irrefutable. Con el aprendizaje de Ética no se aprende a tomar decisiones correctas y adquirir hábitos y costumbres que complementen esas decisiones; para eso hace falta vivir la propia vida, arriesgarse a equivocarse y rectificar muchas veces.

Dentro de los asuntos más difíciles de resolver -quizá por eso más necesitados de método- está la cuestión del fin de la vida humana en general, de la existencia propia de cada individuo y de la vida en común que llevan estos individuos unos con otros. ¿Cómo puede uno averiguar qué le conviene? Y ¿cómo saber qué es lo que

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3 Para esto los griegos usaban otra palabra, ' ἀπορία' que significa 'sin salida', es decir, trasladado al ámbito cognoscitivo, un pregunta sin aparente solución.

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constituye algo conveniente para todos lo que conviven en una comunidad? En definitiva, ¿a qué puede aspirar el ser humano durante la vida que tiene?

Tanto la experiencia subjetiva de cada individuo como la experiencia secular de diferentes culturas han arrojado diversidad de respuestas. Lo cual, al menos, supone que la pregunta no es inútil y fácil de responder sino muy relevante y también compleja. De la respuesta que se dé a la pregunta por la orientación de la propia vida y también del fin que debe perseguir una comunidad penden otras miles de decisiones.4

A menudo se considera que tales respuestas no son asequibles, es decir, no tienen solución. El bien -o como se le quiera llamar- sería algo que se averiguaría a medida que se tomaran decisiones concretas, pero no se podría anticipar de modo teórico. Pues esa anticipación no sería sino una teoría -más o menos elaborada- de las propias opiniones de un único individuo -quizá varios pero eso no sería relevante- que trataría de imponerlas al resto. Por otra parte, existe también la tesis de que sólo hay una posibilidad -aunque esto mismo ha sido dicho por teorías de muy diverso tono: marxismo e islamismo- y que habría que obligar a los demás a aceptarla. La primera postura se llama relativismo moral, y la segunda fundamentalismo moral. Ninguna cree que se puedan encontrar razones suficientes para llevar un tipo de vida u otro.

      2. El punto de partida metodológico de la Ética: la existencia              humana

Si uno se para a pensar cae fácilmente en la cuenta de que aquellas cuestiones que no admiten una respuesta infalible o exacta suelen ser las de mayor importancia para la vida cotidiana: amor, amistad, trabajo, decisiones, gobierno, etcétera. En estos casos, para averiguar cuál es la mejor opción no podemos acudir a las matemáticas o a la química, y hacerlo sería algo ridículo5, sino que nos valemos de nuestro razonamiento y experiencia -interna y externa- o acudimos al consejo de otros. ¿Qué tiene de peculiar este modo de comportarnos cuando vivimos nuestra vida? En primer lugar a) que es valorativo, en segundo lugar b) que buscamos lo que nos conviene, y en tercer lugar, c) que concedemos gran importancia al diálogo para acceder a una determinada verdad.

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4 Como ejemplo, piénsese en la diferencia entre vivir en una comunidad teocrática, o bien hacerlo en una democracia.
5 Como quien para saber si una persona le quiere contratara a un meteorólogo. Eso ya es en sí mismo un error práctico y vital, pues quien procede así quizá no es ignorante en matemáticas, pero no sabe nada de la vida.

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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?
The Method of Ethics

a) Que sea valorativo significa que establecemos una diferencia entre una opción y otra. Aquello que primero sirve para distinguir es que me convenga a mí -o a alguien que me importa- o que no haga daño a nadie a mí alrededor. Que algo me convenga significa en primer lugar que no me cause sufrimiento o dolor, o bien que si lo hace sea para adquirir algo que considero superior (p. ej. quimioterapia para curar el cáncer).

b) En segundo lugar, algo que me optimice, es decir, que haga de mí algo diferente -en principio algo que me haga más capaz o que me proporcione algo- o me de en beneficio algo que me hacía sufrir porque no lo tenía. Es útil considerar también que las valoraciones no las hago sólo en función de una situación presente, sino que me proyecto en cómo quiero ser -o qué quiero tener- dentro de unos años para ahora ya empezar a buscarlo y conseguirlo.

c) Por último, la búsqueda de una respuesta a la que le falta una inequívoca, significa que sólo a través del contraste, la experiencia y el aprendizaje llego a tener una capacidad adecuada para tomar decisiones que me convengan.

Como explica Scheler en su obra Ordo amoris:

"Me encuentro en un inmenso mundo de objetos sensibles y espirituales que conmueven incesantemente mi corazón y mis pasiones. Sé que tanto los objetos que llego a conocer por la percepción y el pensamiento, como aquello que quiero, elijo, produzco, con que trato, dependen del juego de este movimiento de mi corazón. De aquí se deduce para mí que toda especie de autenticidad o falsedad y error de mi vida y mis tendencias, depende de que exista un orden justo y objetivo en estas incitaciones de mi amor y de mi odio, de mi inclinación y de mi aversión, de mis múltiples intereses por las cosas de este mundo, y de que sea posible imprimir a mi ánimo este ordo amoris.".6

Valoración, conveniencia y diálogo. Estas tres experiencias son comunes a todos nosotros, pues nos vemos inmersos en un mundo que suele exigir de nosotros la toma de decisiones -estamos ocupados o al cuidado en nuestra existencia-. Estar en el mundo -existir- es ya algo que me obliga a decantarme por unas cosas o por otras, y si no tomo una decisión concreta, otros lo hacen por mí7. En palabras de Heidegger: " el Dasein es aquel ser al cual, en su ser, le va su ser".8

2.1. El desarrollo del juicio moral mediante la experiencia en la existencia

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6 Scheler, Max, Ordo amoris (Madrid, Caparrós 1996), p. 1.
7 Además no cualquier opción me satisface (p. ej. nadie querría que decidieran por él que se va a Auschwitz), sino que hay unas que me apetecen o convienen más que otras.
8 Heidegger, Martin, Ser y tiempo (Madrid, Trotta 2009): "El Dasein no es tan solo un ente que se presenta entre otros entes. Lo que lo caracteriza ónticamente es que a este ente le va en su ser este mismo ser. La constitución de ser del Dasein implica entonces que el Dasein tiene en su ser una relación de ser con su ser", p. 22

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Por otra parte, todos somos hijos de alguien, que a su vez, en general, nos ha educado y nos ha proporcionado unos determinados marcos de valoración. En ocasiones, habremos querido que su marco entre a formar parte del nuestro porque vemos que con ese modo de decir solemos acertar en lo que nos conviene. Al mismo tiempo, todos tenemos experiencia del error y el fracaso en ocasiones que hemos querido seguir nuestras preferencias sin seguir los consejos de otros (p. ej., padres, abuelos, hermanos, amigos, etcétera). Esto es importante porque significa que no solemos saber, hasta que pasan los años y aprendemos, qué nos conviene.

Todos nosotros tomamos decisiones, nos preguntamos por si algo nos conviene o nos perjudica, tenemos nuestra jerarquía de amores -ordo amoris decía san Agustín y Max Scheler-, y por tanto no nos da igual fracasar con nuestra vida que ser felices -creemos que hay algo que nos acercará a eso y otras cosas que nos alejarán de ello. A veces se suele identificar ese no-fracaso con la posesión de placeres, riquezas, poder o buena fama. Pero, ¿es eso cierto? Quien orienta su vida a la adquisición de bienes se olvida -al menos hasta donde hemos visto- de lo más importante: la sabiduría para saber utilizarlos. ¿De qué sirve toda la riqueza de las naciones si se es un ignorante? ¿No despilfarraré mi dinero en pocos días, y se aprovecharán de mí los que se dicen mis amigos?

Esa experiencia de valorar, ver qué nos conviene y dialogar para averiguarlo no es algo específico de nuestra época, sino que se remonta hasta tiempos muy antiguos, desde que el ser humano habita la tierra. Las reflexiones han sido numerosas y se extienden a lo largo de los siglos de existencia del género humano. Muchas culturas y muchos hombres sabios han recogido en mitos, tradiciones orales, papiros, libros o piedras miles de consejos y máximas producto de su experiencia y de la de otros muchos hombres. Como resumen y síntesis, se puede decir que la primera distinción que hicieron era entre aquello que convenía hacer en orden a no fracasar -e incluían decretos como "Respetar las tradiciones"- y lo que no convenía hacer a riesgo de malograrse -como "No matar"-. E incluían también enseñanzas para la vida en común entre aquello que era reprobable y aquello que era loable, por ejemplo "No robar".

2.2. La mortalidad y vulnerabilidad como datos fundamentales de la existencia y la experiencia moral

Además ese valorar no se reduce ni al presente ni sólo a un futuro incierto -como tampoco lo hace nuestra existencia-, sino que está atravesado de cabo a rabo por la conciencia de la propia mortalidad; y por tanto hasta allí se amplía el horizonte desde el que valoro las cosas. Que cada uno de nosotros vaya a morir -y cada uno

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The Method of Ethics

su propia muerte, que diría Heidegger-9 es una dato esencial para saber qué nos conviene y cómo valorar. Igual que lo es que tengamos cuerpo y que podamos sufrir heridas y enfermedades; pues ambos hechos ya nos otorgan un marco de valoración suficiente. Lo primero diríamos, es mantenerse con vida -lo que los filósofos han llamado el instinto de conservación o supervivencia-, y después de conservada esta se puede aspirar a otros asuntos. Del mismo modo, en el caso de las comunidades lo primero que resulta reprobable es el asesinato u homicidio, porque matar a un semejante significa que yo mismo soy una amenaza, porque no respeto ni siquiera la propia vida como algo valioso.

2.3. Las tradiciones culturales como portadores y transmisores de juicios morales

Luego a las fuentes de la Ética -valoraciones, conveniencia y diálogo- podemos añadir: la tradición de las culturas y su sabiduría, la conciencia de la muerte y la vulnerabilidad. Sin embargo también aquí nos vemos obligados a hacer distinciones de valor y de conveniencia porque algunas culturas dicen cosas mejores a otras. O que al menos uno considera más dignas de crédito que otras. Por ejemplo, en una sociedad occidental se considera algo más valioso que la mujer se emancipe, mientras que para un árabe eso sería un retroceso en sus costumbres. Pues, a medida que han reflexionado sobre la cuestión de qué prohibir y qué fomentar en las comunidades, cada cultura ha tomado partido por una u otra opción, y las consecuencias diferentes así lo demuestran. ¿Cómo averiguar cuál es la elección más adecuada?

Las culturas como los individuos han sido múltiples, y aunque hay asuntos a los que han dado la misma respuesta (p. ej., robar es algo reprobable), no ha ocurrido con todos (p. ej., la libertad religiosa no es loable). Pero a la respuesta de cada cultura se la debe ver como un nuevo interlocutor, con una visión determinada y por eso parcial, en mi búsqueda de lo que me conviene -porque de entrada no lo sé-. Esa búsqueda, decía Sócrates,10 es el motor y la señal de que se está en camino de encontrar lo que de verdad me conviene, y no de algo que simplemente me apetece momentáneamente. También mediante el diálogo entre culturas se puede contribuir a la respuesta por el bien y fin del ser humano. Y por eso es una fuente de información a la que acude la Ética.

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9 Como explica Heidegger en Ser y tiempo (Madrid, Trotta 2009): "El morir debe asumirlo cada Dasein por sí mismo. La muerte, en la medida en que ella “es”, es por esencia cada vez la mía. Es decir, ella significa una peculiar posibilidad de ser, en la que está en juego simplemente el ser que es, en cada caso, propio del Dasein", p. 237.
10 Cfr. Platón, Apología de Sócrates, (Santiago de Chile, Editorial Universitaria 2014).

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Por lo visto hasta ahora, podemos concluir que el método de la Ética tiene que ver con la pregunta y el diálogo tanto con otras personas como entre culturas. Y eso porque la amplitud del campo y de la posibilidad de respuestas hace que no haya una absoluta y única, sino que sea necesario el esfuerzo por conseguir aclararse con el paso del tiempo. Sin embargo, hay verdades que solidifican porque muestran su validez a lo largo de las épocas y lugares. Son verdades que conviene mantener y enseñar (p. ej., honrar al padre y a la madre, y por extensión a los abuelos).11

      3. La pregunta y el diálogo como método de la Ética

¿Qué significa propiamente que la pregunta y el diálogo son el método de la Ética? Cualquier cuestión para llegar a ser conocida con rigor y profundidad implica el aprendizaje.12 Ya sea a partir de un maestro, de los libros o de la contemplación. La esfera de aprendizaje suele estrecharse y delimitarse para poder abarcar un determinado campo, por ejemplo, quien aprende el oficio de carpintero, no sabrá de mecánica. Pues llegar a saber un oficio con destreza implica una inmensa inversión de tiempo. Sócrates y sus discípulos como Platón y Aristóteles enseñaron que del mismo modo que hay un saber y un aprendizaje de asuntos útiles para ganarse la vida, así hay un saber que versa no sobre algo circunscrito a una etapa o capacidad de mi vida, cómo manipular la madera para darle forma, sino para averiguar cómo conducir la propia vida. Así como no es válido cualquier conocimiento para saber manejar la madera -y demuestra que lo tiene quien es capaz de traer a la existencia productos útiles-, así tampoco es válida cualquier valoración de lo que me conviene -y demuestra que lo tiene quien no fracasa con su vida-. Ahora bien, ¿qué significa que hay un fracasar en la vida y qué tiene que ver con el aprendizaje y ese tipo de saber?

3.1. Aprendizaje del juicio moral mediante el error y la rectificación

Aprender es una actividad que implica una acumulación de saber a lo largo del tiempo mediante el esfuerzo. Pero no de cualquier saber sino de uno que es válido o adecuado para lo que dice servir. Si nos dijeran que se ha encontrado un saber que permite convertir el agua de lluvia en billetes de quinientos euros, dudaríamos de su validez. Quizá por curiosidad lo intentaríamos comprobar pero pronto caeríamos en la cuenta de que es una tomadura de pelo. Un saber real o verdadero tiene que ser capaz de producir lo que dice que sabe, así el que sabe medicina es el que puede curar al enfermo. Del mismo modo mediante la experiencia se va

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11 Cfr. C. S. Lewis, La abolición del hombre, (Madrid, Encuentro 2013).
12 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI 1-7, (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009).

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The Method of Ethics

sedimentando en el ser humano un saber acerca de cómo se alcanza un cierto bienestar en la vida. No tiene por qué ser perfecto, sino simplemente funcionar. Para perfeccionarlo -como en cualquier aprendizaje- tengo que acertar con mis decisiones acerca de qué es lo que me conviene. Al mismo tiempo, como decíamos, existen personas que no aciertan con lo que les conviene, y a esa vida que llevan se suele decir que es una vida malograda o fracasada. Por ejemplo, quien pudo ser un púgil o cantante maravilloso, pero que se dejó llevar por la fama y la droga, y murió joven y con toda la vida por delante, lo compadecemos. ¿A qué se debe este lamento? ¿Por qué suele ser un juicio y sentimiento compartido por los miembros de una comunidad?

A veces lamentamos que no haya tenido un padre o profesor que le ayudase en sus dificultades y perplejidades, en ocasiones nos alegramos de que haya sido así, que le hayan ayudado. Todos hemos pasado por alguna dificultad, por arrebatos de ira o de tristeza que nos dejan incapacitados para decidir. En esos momentos nos alegramos de poder tener a alguien a quien acudir en busca de consejo y ayuda. No queremos que nuestra vida fracase, y cuando vemos venir la mera posibilidad huimos de ella como si nos fuese la vida. No se trata de huir a países lejanos, sino de buscar una solución pertinente a nuestro problema, a ese angustioso 'no saber qué hacer'. Y por eso lamentamos que alguien no haya tenido a nadie que le pudiese aconsejar a tiempo. Alguien con el que hubiese podido aprender a conducirse en su vida.

Cuando uno no sabe qué hacer -recuérdese las dificultades asociadas al conocimiento ético que anunciábamos al comienzo- se enfrenta a un genuino momento ético, aquel en el que pone en juego las dimensiones más profundas de su ser. Acude a su saber más íntimo -con el que valora- porque quiere acertar. No le vale cualquier respuesta (p. ej., se enfada con quien no le toma en serio), sino aquella que ponga fin a su sufrimiento y le consiga lo que quiere. Para averiguar necesita un determinado saber del que en ese momento carece, ¿cuál es este saber "ético" y quién lo posee?

Continuando con el ejemplo, en esos casos solemos acudir a quien no tiene ese mismo problema, porque si fuera así de ninguna manera me podría solucionar el mío. Sino que preguntamos a aquel que eso -y quizá otras muchas cosas- lo ha conseguido solucionar. Alguien que demuestra con su conducta que sabe reaccionar ante las dificultades, que suele acertar con sus diagnósticos y propuestas, en definitiva, a alguien que en su vida le va bien (= es feliz).

3.2. El juicio moral es adecuado cuando es resultado de la deliberación correcta sobre el fin de la vida humana

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No significa que tenga que tener mucho dinero o ser muy famoso -entre estos también hay fracasados- sino de que acierta en sus decisiones vitales. No aspira a bienes que le hacen sufrir, no se complica la vida con decisiones inconscientes, etcétera. Aunque son personas equilibradas y nunca hacen algo indecente, no son aburridas sino inteligentes. Además, saben poner cada cosa en su sitio, sin extravagancias, sin rarezas, con señorío sobre sí mismos en todo lo que hacen, ya sea ser vegetarianos o asistir a un espectáculo musical. Manifiestan un orden interno de valoraciones en su propia vida, que les lleva tener una existencia que querríamos vivir, aun a costa de renunciar a muchos placeres, y tener que padecer algunas estrecheces. Esas personas suelen causarnos admiración, y en ocasiones, incluso deseos de imitarlas. Luego sigamos esa intuición: el ser humano que decide puede llegar a saber decidir, y por tanto no es cuestión de suerte o destino, sino de conocimiento.

Parece evidente que son esas personas las que tienen el saber que buscamos, y de hecho sí podemos, acudimos a ellas. Nadie quiere por consejero al camello del barrio, a no ser por ignorancia o estupidez. ¿Cómo tienen esas personas ese saber y en qué consiste el que tienen?

Se saben conducir en la vida, a través de todas sus situaciones y circunstancias. Aciertan con sus decisiones y les va bien. Se divierten, tienen amigos, saben disfrutar, etcétera. A algunos les acompaña también la belleza física, los talentos naturales para algo, y el pertenecer a una familia acomodada, pero eso no es necesario para adquirir ese saber. También puede haber gente fea, no muy talentosa y pobre, con una capacidad increíble de disfrutar con lo poco que tiene, e incluso salir adelante en el aspecto económico y que termina casado con una persona fantástica. Esto último, como es obvio, no es una consecuencia directa de ese saber conducirse, pero tener ese saber tampoco lo evita. En definitiva, saber vivir bien no significa ni tener éxito en los negocios o en el amor, ni tampoco ser un amargado.

3.3. La prudencia como sabiduría práctica y resultado estable del aprendizaje moral

A ese saber que permite conducirse en la vida, y al que aspiramos para saber lo que nos conviene -no sufrir innecesariamente ni equivocarnos- se le llama prudencia o sabiduría práctica. Un saber que no se ocupa sólo de unos determinados asuntos humanos, sino de la vida de uno mismo en general. Un saber que acierta con los medios y fines que hay que perseguir en la vida para no fracasar. Como decimos, uno fracasa cuando falla con sus decisiones. De hecho una vida se echa a perder

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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?
The Method of Ethics

no en un instante sino a lo largo del tiempo, hacen falta muchas decisiones para que una vida fracase. Del mismo modo para que una vida llegue a ser valiosa antes son necesarias una multitud de decisiones que acierten con el valor y la conveniencia. De ahí la necesidad de acudir a los que saben -con ese tipo de saber que vemos manifestado en su propia vida- para, a partir de su consejo, tomar nosotros también decisiones acertadas.

Así como mediante la asistencia asidua a clases de piano uno llega a tocar bien el piano, posee esa habilidad y saber, del mismo modo quien se propone seguir las lecciones del prudente, llegará a poseer esa sabiduría que le guiará en sus decisiones. Y mediante la pregunta y el diálogo accederá a una sabiduría que está velada a aquellos para quienes todo se reduce a sus apetencias y vaivenes del carácter.

En la persona que consideramos prudente vemos condensada -como en un la luz en un prisma- la vida buena, que luego vemos reflejada de manera múltiple -como los colores- en las actuaciones y cosas valiosas. En él hay como una concentración de saber -saber lo valioso para mí en convivencia con los demás que me rodean- que le lleva a acertar en las decisiones que toma en su vida. Por lo tanto, se trata no sólo de dialogar y preguntar a él -en ocasiones no habrá tal posibilidad- sino de sacar conocimiento de su modo de actuar y conducirse. La pregunta más interesante para la Ética, decía Aristóteles, es: ¿Qué es lo propio y distintivo del hombre prudente?

Aristóteles hace algunos breves -pero fructíferos- ejercicios de generalización, inducción y tipología en la Ética a Nicómaco, para averiguar qué es lo característico de la persona con sabiduría práctica. Y a partir de ellos trata de establecer algunos principios que sirvan para identificar lo esencial de la prudencia. En su caso eran reconocidos hombres de prudencia personajes como: Pericles, Solón y Licurgo.

Todos ellos se distinguieron por ser excelentes legisladores y gobernantes -algunos de Atenas otros de Esparta- que supieron acertar con las decisiones necesarias para alcanzar un bien común. Podemos encontrar también en nuestra época personajes admirados por su capacidad de gobierno y de conducir su vida. Piénsese en gobernantes como Churchill, Mandela, Lincoln o George Washington. Esto no quiere decir que no tengan detractores, sino que comunidades enteras les consideran sabios en la materia. ¿De dónde procedía -y procede- su sabiduría para los asuntos humanos? ¿En qué consistía? ¿Por qué se dice de todos que poseían la misma sabiduría?

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Revista Auctoritas Prudentium

Miguel Martí Sánchez

La prudencia es un hábito del íntimo del existente humano en cuanto tal -no en alguno de sus role- que le capacita para acertar con sus decisiones en las circunstancias y situaciones de cada día, y en las decisiones que afectan a su vida como un todo. Como se ve por la definición, no es un hábito prescindible -por ejemplo, hacerse la cama- sino que afecta a una dimensión importante de nuestra vida. Todos pensamos antes de actuar. El que cuando razona antes de actuar acierta y da en el clavo ese es el prudente. Para eso es necesario dominarse a uno mismo -las pasiones, emociones y el temperamento- y además saber deliberar y ponderar lo asuntos en su justa medida.

      4. El método de la Ética como inducción y abstracción -desde       la pregunta y el diálogo- a partir de: a) las valoraciones       fundamentales, b) los atributos esenciales de la persona          prudente, y c) las valoraciones aceptadas en la mayoría de           culturas y tradiciones

Como hemos podido comprobar, al método de la Ética se le puede catalogar como inductivo, porque se apoya en la experiencia singular para remontarse a principios de carácter general. La inducción en este caso implica una profundización y no una simple generalización. No es una inducción numérica o matemática hecha a partir de la suma de casos singulares, sino a partir de tipos y caracteres que se repiten en varios individuos, en distintos espacios y tiempos.13 Por eso es tan relevante encontrar al ser humano prudente -o a varios personajes prudentes- y constituye un buen punto de partida. Porque a partir de él -de ellos- es posible elaborar una tipología sistémica. Ésta procede mediante la abstracción de los atributos que pertenecen sustancialmente a cualquier persona prudente. No obstante, la Ética no proporciona esa sabiduría práctica -no es un conocimiento práctico y concreto- sino que nos da una descripción de cómo es y cómo se puede adquirir. Nos dice dónde y cómo buscarlo, pero no nos entrega lo que buscamos.

La Ética usa el método de la pregunta y el diálogo, pero porque ya de facto cada uno de nosotros existe, es decir, se encuentra en el tiempo, tomando decisiones y haciendo valoraciones. Con la Ética tratamos de poner orden en las diversas opiniones y experiencias acerca de lo valioso y conveniente que los seres humanos han acumulado a lo largo del tiempo. Un descubrimiento notable es que hay seres humanos que adquieren un saber -y no una mera teoría injustificada- acerca del bien humano en general. Y lo vemos porque han sabido conducirse en su vida sin

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13 Es el método seguido, por ejemplo por Leonardo Polo en: Ética: hacia una versión moderna de los temas clásicos (Madrid, Unión Editorial 1997) y Quién es el hombre. Un espíritu en el tiempo (Madrid, Rialp 2003).

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¿CUÁL ES EL MÉTODO DE LA ÉTICA?
The Method of Ethics

fracasar. Más bien al contrario, se han conducido de tal manera que han alcanzado sus objetivos y el gozo que esto produce.

Acabamos de mostrar cómo procede la Ética: apoyada en la experiencia valorativa del ser humano, fija su atención en lo distintivo y radical de ésta -por ejemplo, la existencia de la prudencia y de lo valioso-. A partir de ahí, mediante sucesivas inducciones, lleva a cabo abstracciones y elabora tipologías, con el fin de enunciar proposiciones materiales -con contenido- acerca del fin de la existencia humana. Estas proposiciones, a diferencia de las que enuncian leyes de la naturaleza, que se cumplen siempre, sólo lo hacen en la mayoría de los casos. La sistematización de tales proposiciones -fundadas en la experiencia moral del ser humano- es lo que llamamos Ética.

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Miguel Martí Sánchez

Referencias

  1. Agustín, san., Confesiones (Madrid, Tecnos 2006).
  2. Aristóteles, Ética a Nicómaco (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009).
  3. Berti, Enrico, Le ragioni di Aristotele (Bari, Laterzza 1988).
      Le vie della ragione (Bologna, Il Mulino 1987).
  4. Heidegger, Martin, Ser y tiempo (Madrid, Trotta 2009).
  5. Lewis, C.S., La abolición del hombre (Madrid, Encuentro 2013)
  6. Massini, Carlos I., "Método y filosofía práctica" en Persona y derecho, vol. 33 (1995), 223-251.
  7. Platón, Apología de Sócrates (Santiago de Chile, Editorial Universitaria 2014).
      Banquete (Madrid, Alianza 2002).
  8. Polo, Leonardo, Ética: hacia una versión moderna de los temas clásicos (Madrid, Unión Editorial 1997).
      Quién es el hombre. Un espíritu en el tiempo (Madrid, Rialp 2003).
  9. Ratzinger, Joseph, Fe verdad y tolerancia: el cristianismo y las religiones del mundo (Salamanca, Sígueme 2005).
      Verdad, valores, poder: piedras de toque de la sociedad pluralista (Madrid, Rialp 2006)
  10. Scheler, Max, Ordo amoris (Madrid, Caparrós 1996).
  11. Vigo, Alejandro G., Estudios aristotélicos (Pamplona, Eunsa 2011).

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Revista Auctoritas Prudentium

EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE LA
OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN CONTRA DE SÍ
MISMO EN MATERIA TRIBUTARIA

The Extent of Forbidding Self-Incrimination in Tax Matters

Monica Liseth Solórzano Perusina*

Fecha de recepción 15 de octubre 2015
Fecha de aprobación 04 de enero de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen

El Código Tributario guatemalteco establece la obligación a la Superintendencia de Administración Tributaria de instar la persecución penal en caso de que considere que se ha cometido un delito tributario.

Dado que la administración tributaria inicia un procedimiento administrativo e insta al Ministerio Público a conducir una investigación penal, es indispensable verificar el respeto de los derechos fundamentales de los sindicados, incluyendo la prohibición de declarar contra sí mismo, desde el inicio del expediente administrativo. El propósito de esta verificación es que todos los elementos probatorios sean judicialmente válidos.

Sin embargo nuestro sistema de Derecho Tributario se basa en el deber de colaboración por el cual se auto determina la tributación por parte del contribuyente y es eminentemente necesaria la participación activa del obligado tributario durante todo el proceso administrativo de conformidad con la ley.

Esto conlleva la aplicación de dos ramas del Derecho que deben ser analizadas cuidadosamente para que no exista riña entre ellas durante el diligenciamiento de la investigación tributaria.

Es en este sentido es que la Superintendencia de Administración Tributaria debe observar el principio de legalidad recogido en la Constitución Política de la

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* Licencianda en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria. Egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad San Carlos de Guatemala. msolorzano@solorzanoperez.com

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Monica Liseth Solórzano Perusina

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República de Guatemala y a partir del cual se debe inspirar su actuación para que se encuentre apegada a derecho.

Palabras Clave

Competencia, acción administrativa, a acción penal, Derechos fundamentales, obligaciones tributarias, fruto del árbol prohibido.

Abstract

The Guatemalan Taxing Code establishes the obligations of Superintendencia de Administración Tributaria regarding criminal persecution in cases considered as tax felonies.

Since fiscal authorities initiate an administrative procedure and they urge the Public Ministry to conduct a criminal investigation, it is necessary to verify for the respect of the fundamental rights of the accused, including the prohibition of self-incrimination from the very beginning of the documentation of the administrative file. The purpose of this verification is that all evidentiary elements are legally valid.

Notwithstanding, our system of law in fiscal matter is based on the duty of collaboration, which determines the payment of taxes for the taxpayer, therefore, the active participation of the taxpayer is mandatory during the complete administrative process, according to the law.

This entails the application of two different branches of the law, which must be carefully analyzed in order to assure that there is no contradiction between them during the fiscal investigation.

Superintendencia de Administración Tributaria should observe the lawful principles of the Political Constitution of the Republic of Guatemala, and all its actions must adhere to these principles.

Key Words

Jurisdiction, Administrative Action to Criminal Proceedings, Fundamental Rights, Tax Burden, Fruit of the Forbidden Tree.

Sumario

1. La obligación de la Superintendencia de Administración Tributaria a instar una investigación penal. 2. Derechos fundamentales del sindicado en el proceso pena

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EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN CONTRA DE SÍ MISMO EN MATERIA TRIBUTARIA
The Extent of Forbidding Self-Incrimination in Tax Matters

guatemalteco. 3. Las obligaciones tributarias de los contribuyentes guatemaltecos. 4. Aplicación de las dos ramas del derecho a un expediente tributario. 5. Conclusión.


1. La obligación de la Superintendencia de Administración Tributaria a instar una investigación penal.

Si bien es cierto el derecho a no declarar en contra de sí mismo y parientes se aplica al proceso penal, su aplicación al derecho tributario surge del mandato legal que se le asigna a la Administración Tributaria mediante el artículo 90 del Código Tributario, el cual establece la prohibición de doble pena –non bis in ídem- leyendo su texto así “Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente, sin perjuicio de recibir el pago del adeudo tributario y ello no libera al contribuyente de la responsabilidad penal. La Administración Tributaria en ningún caso sancionará dos veces la misma infracción.”

Es decir que del resultado de un procedimiento de investigación que realice la Administración Tributaria si considera que existen indicios de la comisión de un ilícito penal debe abstenerse de imponer sanción, sin perjuicio del pago del adeudo tributario, y proceder a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente para determinar si existe responsabilidad penal, siendo en este caso el Ministerio Público quien debe continuar con la investigación.

A partir del artículo citado la Superintendencia de Administración Tributaria tiene la obligación de transformar una investigación administrativa a una investigación penal, interviniendo así dos áreas del Derecho relacionadas pero con principios y normas de aplicación propias de cada una de ellas.


2. Derechos fundamentales del sindicado en el proceso penal guatemalteco.

Dentro de los derechos inviolables del proceso penal encontramos garantizados en la Constitución Política de la República de Guatemalael derecho de defensa y debido proceso en el artículo 12, el cual implica que se cumplan todas las formas, etapas, plazos y garantías del proceso. En el artículo 14 la presunción de inocencia, es decir que mientras no sea declarado responsable judicialmente el contribuyente es inocente. Y en el artículo 16, la prohibición de declarar en contra de sí mismo y parientes, es decir que no puede la

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Monica Liseth Solórzano Perusina

Administración Tributaria obligar al contribuyente a emitir una declaración que lo pueda inculpar penalmente.

Este último artículo es desarrollado en el ordenamiento ordinario en el artículo 15 del Código Procesal Penal el cual establece que el imputado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El Ministerio Público, el juez o el tribunal, le advertirá clara y precisa, que puede responder o no con toda libertad a las preguntas, haciéndolo constar en las diligencias respectivas.

Así mismo debemos tomar en cuenta que por el principio de presunción de inocencia la falta de declaración alguna no constituye prueba de que el contribuyente sea culpable.


3. Las obligaciones tributarias de los contribuyentes guatemaltecos.

Dentro del ordenamiento tributario encontramos claramente que dentro de las obligaciones de los sujetos pasivos se encuentran el cumplimiento de los deberes formales. El artículo 94 del Código Tributario desarrolla en qué consisten las infracciones a los deberes formales, estableciendo en el numeral 13 la no presentación ante la Administración Tributaria de los informes establecidos en las leyes tributarias.

En el mismo sentido encontramos la resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria la cual según el artículo 93 del Código Tributario consiste en cualquier acción u omisión que obstaculice o impida la acción fiscalizadora de la Administración Tributaria, incluyendo la obstaculización o impedir el acceso inmediato a los libros, documentos y archivos, o al sistema informático del contribuyente que se relacionan con el pago de impuestos, así como la inspección o verificación de cualquier local, establecimiento comercial o industrial, oficinas de depósitos, contenedores, cajas registradoras y medios de transporte, en los casos en que la Administración Tributaria deba requerir el acceso inmediato, para evitar el riesgo de la alteración o destrucción de evidencias. Y enumera los casos considerados como acciones de resistencia entre los cuales se encuentra:

  1. Impedir u obstaculizar las actuaciones o diligencias necesarias, para que la Administración Tributaria pueda determinar, fiscalizar y recaudar los tributos.
  2. Negarse a proporcionar información e impedir el acceso inmediato a los libros, documentos y archivos, o al sistema informático del contribuyente que se relacionan con el pago de impuestos, necesarios para establecer la base imponible de los tributos y comprobar la cancelación de la obligación tributaria.

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EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN CONTRA DE SÍ MISMO EN MATERIA TRIBUTARIA
The Extent of Forbidding Self-Incrimination in Tax Matters

  1. Negarse el contribuyente a proporcionar la información referente a actos, contratos u otros hechos o relaciones mercantiles con terceros, generadores de tributos.

Entre otros.

Es decir la no colaboración inmediata del contribuyente a lo requerido por la Superintendencia de Administración Tributaria constituye una falta administrativa que puede y debe ser sancionada conforme a la ley. Esto en virtud del deber de colaboración que existe en nuestro sistema tributario en donde se auto determina la tributación por parte del contribuyente, a efecto de que la Administración Tributaria pueda fiscalizar y recaudar adecuadamente.


4. Aplicación de las dos ramas del Derecho a un expediente tributario.

Ante esta disyuntiva el tratadista Alberto Sanz Díaz - Palacios15 hace una disertación sobre el material que puede contener una declaración en sí para considerarla una declaración vertida por el contribuyente en contra de sí mismo. En este sentido explica como todo el material cuya existencia es independiente de la voluntad del sujeto no constituye una violación a la prohibición de declaración contra sí mismo. Por ejemplo documentos elaborados por terceras personas que dejen constancia de determinados hechos o actos o que contenga una declaración de voluntad de esas personas. Y clasifica dentro de este grupo de material todos aquellos documentos exigidos por la ley, ya que si bien es cierto interviene la voluntad del obligado a llevarlo, tal como un libro o registro, no nace de su voluntad primariamente si no de un requisito exigido en ley.

En consecuencia presentar todos los documentos exigidos en la ley como los ejemplos que ya hemos citado no representa una violación a la prohibición de no declaración en contra de sí mismo.

Sin embargo en la práctica en la República de Guatemala la Superintendencia de Administración Tributaria en ocasiones requiere que los contribuyentes presenten información complementaria no fiscal (por ejemplo financiera) a través de declaraciones juradas vertidas ante Notario Público. En este caso sin discusión alguna nos encontramos ante una eminente transgresión de los derechos constitucionales fundamentales consistentes en el debido proceso, principio de

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15 SANZ DÍAZ-PALACIOS, ALBERTO. 2003. El derecho a no declarar en contra de sí mismo. La articulación entre los procedimientos de gestión tributaria y el proceso penal por delito fiscal. Primera parte. (En línea) http://www.uclm.es/cief/Doctrina/derechoanodeclarar.pdf (Fecha de consulta: 29 de septiembre de 2015).

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Monica Liseth Solórzano Perusina

inocencia y de la prohibición de declaración en contra de sí mismo, lo cual a nuestro criterio no debiera ser válido incluso dentro de en un procedimiento administrativo ya que es un exceso del Ius Puniendi, poder que faculta al Estado tanto para fiscalizar la forma de tributación así como para la persecución penal.


5. Conclusión.

La Administración Tributaria debe tomar en cuenta que, en general en materia administrativa, la regulación de las actividades de los contribuyentes y de los administradores (Superintendencia de Administración Tributaria) es regulada de forma inversa, doctrinal y legalmente. Los contribuyentes tienen la facultad de hacer todo lo que la ley no prohíbe de acuerdo al artículo 5 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Contrario Sensu para los administradores quienes necesitan una autorización especial para actuar; siguiendo el principio de legalidad todos los actos de la administración deben estar regulados en la ley, por lo tanto sin que exista una norma expresa que los faculte, sus actos son arbitrarios y prohibidos.

No obstante ello la Superintendencia de Administración Tributaria exige la presentación de declaraciones juradas en exceso de sus facultades, convirtiendo esta declaración en sí misma prueba inadmisible por violentar la prohibición de la declaración contra sí mismo.

De acuerdo a la doctrina del fruto del árbol envenenado todos los otros medios de prueba que la Administración Tributaria o bien el Ministerio Público, en su calidad de ente investigador, obtengan a raíz de esta declaración deben de ser también inadmisibles.

Dicha doctrina tiene sustento legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 183 del Código Procesal Penal, el cual establece que son inadmisibles, en especial, los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, que es el caso ante el que nos encontramos cuando la Superintendencia de Administración Tributaria exige una declaración no contemplada en la ley y por lo tanto el juzgador no debe asignarle valor probatorio.

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The Extent of Forbidding Self-Incrimination in Tax Matters

Referencias

Electrónicas

Leyes

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DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL
POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS:
ESPECIAL MENCIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS

European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and
Unloading Operations

Unai Belintxon Martin*

Fecha de recepción 21 de diciembre de 2015.
Fecha de aprobación 04 de enero de 2016.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen

Este estudio tiene por objeto el análisis y la valoración crítica de la evolución normativa experimentada en el sector del transporte internacional de mercancías por carretera y las operaciones conexas de carga y descarga en el seno de la Unión Europea. El análisis se centra desde una doble perspectiva teórica y práctica, en el estudio de los bloques normativos en presencia, la repercusión del Derecho europeo, y la autonomía de la voluntad de las partes para la elección de la ley aplicable como rectora de sus derechos y obligaciones. Desde la perspectiva de análisis de los operadores del sector se abordará en qué medida el objetivo de seguridad jurídica se está logrando o si por el contrario la ausencia de reglas claras de compatibilidad entre esas diversas normas acaban generando incertidumbres que perjudican a todo el elenco de intereses en presencia.

Palabras clave

Derecho internacional privado, contrato de transporte internacional por carretera, Derecho europeo, operaciones de carga y descarga, Derecho aplicable.

Abstract

The aim of this research is to analyze and evaluate the regulations development in the international carriage of goods by road sector and loading and unloading operations in the European Union. In particular, the research will focus on analyzing the interaction between normative blocks (European Law, national law and the

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* Doctor en Derecho por La Universidad del País Vasco. Prof. Asociado Derecho Internacional Privado, Universidad Pública de Navarra. Abogado. unai.belintxon@unavarra.es

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Unai Belintxon Martín

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conventional sources), the impact of European law, and it will be analyzed the role of the autonomy orders in the election and interpretation of the applicable law. From the operators sector’s point of view, it will tackle that when the aim of the legal security is achieving or on the contrary the absence of the compatibility of the rules between those deserve rules finishes producing doubts that harm all the interests of the present cast.

Key Words

Private International Law, Contract for the International Carriage of Goods by Road, European Law, Loading and Unloading Operations, Applicable Law.

Sumario

1. Consideraciones preliminares. 2. El silencio del Convenio CMR en relación a las operaciones conexas de carga y descarga de las mercancías. 3. La complejidad del marco normativo internacional aplicable a las operaciones conexas en el contexto actual. 4. El contrato autónomo de las operaciones de carga y descarga de las mercancías. 5. Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, y las operaciones de carga y descarga de las mercancías. 6. Consideraciones finales.

1. Consideraciones preliminares.

La importancia y particularidad del Derecho del transporte por carretera en el seno del comercio internacional constituye la pieza angular de este análisis que pretende, desde un enfoque internacional privatista estudiar y valorar algunas cuestiones jurídicamente relevantes que acaecen en el ejercicio real de la actividad de transportar.

El marco normativo aplicable a las operaciones de carga y descarga, estiba y desestiba de las mercancías en el ámbito del transporte por carretera en la Unión Europea (UE) exige un examen exhaustivo, con la finalidad de analizar cómo tratar de proyectar sobre el ámbito internacional problemáticas específicas que afloran en este singular sector del Derecho del transporte por carretera europeo e internacional, que derivan de una constante y continua interacción de los distintos bloques normativos en presencia (Derecho internacional, Derecho europeo y Derecho nacional).

La diversidad de aproximaciones que el Derecho del transporte por carretera y las operaciones conexas admite en lo perteneciente a su objeto de estudio1, exige una previa labor delimitadora que advierta la vertiente de Derecho privado

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1 Sobre el particular: Pichard, Marc, “L´ évolution de la norme dans les transports routier et ferroviaire”, en Peru-Pirotte, Laurence, Dupont–Legrand, Bénédicte y Landsweerdt, Christie (Dirs), Le Droit du transport dans tous ses états: réalités, enjeux et perspectives nationales, internationales et européenes, Bruselas, Larcier, 2012, pp. 17-48.

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DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS: ESPECIAL MENCIÓN AL
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations

concerniente a nuestra disciplina, sin desatender otras que imperiosamente tendrán que ser arremetidas con el propósito de ofrecer una respuesta analítica conforme a las características propias del Derecho internacional privado actual, caracterizado por un acopio atributivo del tráfico privado externo y por una sugerente especialización por sectores2.

Estas reflexiones pretenden incidir en algunas de las cuestiones más controvertidas del Derecho europeo del transporte por carretera y con mayor impacto práctico sobre la realidad del sector. Las operaciones de carga y descarga de las mercancías son operaciones indispensables para el desplazamiento de estas que en incontables ocasiones se ejecutan de manera desordenada, a pesar de ostentar una importancia nuclear para un correcto desarrollo del transporte internacional por carretera.

Desconcierto que puede acabar generando daños en las mercancías a transportar y ante los cuales será necesario identificar los sujetos responsables de su ejecución para posteriormente depurar responsabilidades3.

El desarrollo actual del transporte, la logística, las operaciones de carga y descarga, la relación entre los diversos sistemas de transporte, además de la coexistencia en el sector de perspectivas jurídicas diferenciadas (Derecho público y Derecho privado)4 , convierte cualquier operación directa o indirectamente relacionada con la ejecución de un servicio de transporte de mercancías por carretera, en una actividad jurídicamente compleja.

Debido a la importancia de este tipo de operaciones para el desplazamiento de las mercancías, es necesario reflexionar sobre si éstas pueden englobarse dentro del propio contrato de transporte o no, el grado de autonomía de la voluntad para convenir a quién compete este tipo de operaciones y la posibilidad de plasmarlo mediante acuerdo expreso, las consecuencias que pueden originarse del tiempo de carga y descarga en lo concerniente a la paralización del vehículo, la espera y la situación del porteador, y la dilación en su ejecución respecto a determinadas disposiciones europeas en materia social que afectan al sector de los transportes por carretera nacionales e internacionales europeos, como condicionantes de las relaciones privadas de carácter internacional.

Asimismo deberá atenderse a la profesionalización que ha experimentado la manipulación de las mercancías mediante novedosos sistemas tecnológicos que han permitido el nacimiento y estructuración de un sistema empresarial complejo en el que coexisten operadores logísticos, plataformas, distribuidores de mercancías,

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2 En este sentido es clave la reflexión de: González Campos, Julio Diego, “Diversificaction, Spécialisation, Flexibilisation et Materialisation des régles de Droit International Privé”, R.des C, t.287, 2002, pp. 156 y ss. Puede verse de igual forma: Álvarez Rubio, Juan José, Las Lecciones Jurídicas del Caso Prestige: Prevención; Gestión y Sanción frente a la contaminación marina por hidrocarburos, Pamplona, Aranzadi, 2011, pp. 13-32.
3 López Rueda, Francisco Carlos, El régimen jurídico de la carga y descarga en el transporte de mercancías, Vitoria-Gasteiz, Servicio central de publicaciones del Gobierno Vasco, 2005, pp. 63-74.
4 Puede verse en este aspecto sobre la importancia del Derecho público: Agoués Mendizabal, Carmen, “La intervención administrativa en el transporte por carretera”, en RDT, nº 7, 2011, pp. 51-59.

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Unai Belintxon Martín

almacenaje, centros de distribución, centros de operaciones por carretera que centralizan salidas y entradas y operaciones conexas al servicio de transporte, relaciones contractuales que en su mayor parte quedan reguladas por las respectivas normativas nacionales5.

De igual forma, debe prestarse atención a los nuevos Reglamentos europeos que imponen algunas normas sobre tiempo de conducción y descanso para el transporte internacional de mercancías y viajeros por carretera realizados dentro de la UE, y la influencia que este tipo de normativa puede originar sobre las relaciones contractuales privadas, activando el sistema de responsabilidad por retraso imputable al transportista en casos de excesiva espera o paralización del vehículo6.

El Convenio de Ginebra de 1956 (CMR)7, regula el contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, un instrumento jurídico que es desde hace más 50 años la pieza normativa principal de este tipo de transporte para el continente europeo, ciertos países de Asía y del Norte de África8. Norma internacional que armoniza una respuesta para muchas de las cuestiones e incidencias que acaecen en el desarrollo de este tipo de transportes, y que además potencia la seguridad jurídica beneficiando a los operadores del sector cuando en la relación contractual quedan implicados diversos ordenamientos jurídicos, pero que sin embargo no dispone de regla alguna sobre la paralización del vehículo ni las operaciones de carga y descarga, situación que ha permitido hasta ahora que los derechos nacionales determinen y regulen tales conceptos.

No obstante, cabe subrayar que tal cuestión es fundamental ante una ejecución de un transporte internacional de mercancías por carretera en la UE. Así, cabe adelantar que en la ejecución de los transportes internacionales intraeuropeos, el porteador se encuentra ante un problema práctico respecto a los citados tiempos de paralización del vehículo. El coste o indemnización exigible ante una paralización extemporánea (una vez sobrepasados los márgenes dispuestos por las normas nacionales), es reducida, y en ocasiones ante tal demora, el propio conductor del vehículo participa en las operaciones de carga y descarga, estiba y desestiba, auxiliando a la parte contractualmente obligada a su ejecución para poder disponer

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5 Como novedad puede verse en el ordenamiento jurídico español la modificación de la Ley 16/1987 de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, mediante la Ley 9/2013 de 4 de julio, B.O.E núm. 160, de 5 de julio de 2013, que recoge de forma novedosa las definiciones de operador logístico y almacenista distribuidor mediante sus artículos 122 y 123.
6 Nos referimos al Reglamento 561/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, por el que se establecen normas sobre tiempo de conducción y descanso para el transporte de mercancías y viajeros ejecutados dentro de la Unión Europea. DOUE» núm. 102, de 11 de abril de 2006.
7 BOE nº 109, de 7 de mayo de 1974. Modificado por el Protocolo de Ginebra de 5 de julio de 1978, BOE nº303, de 18 de Diciembre de 1982, corrección de errores en BOE de 15 de junio de 1995.
8 Entre otros, sobre el CMR, su estructura y funcionamiento pueden verse los exhaustivos estudios de: Llorente Gómez De Segura, Carlos, Jiménez-Valladolid De L´Hotellerie-Fallois, Domingo Jesús y Martínez, César, “El contrato internacional de transporte de mercancías por carretera (CMR)”, en Yzquierdo Tolsada, Mariano, Almudí Cid, José Manuel y Martínez Lago, Miguel Ángel (Coord.), Contratos: civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, 2014, Vol. XVII, Los contratos internacionales II, pp. 339-400, donde los autores tratan de manera detallada y acertada los presupuestos más transcendentales del CMR (ámbito de aplicación material, elementos característicos del contrato, sistema de responsabilidad del porteador, y reclamaciones y acciones).

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DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS: ESPECIAL MENCIÓN AL
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations

cuanto antes del vehículo y ofertarlo a otro servicio, sin importar que dicho auxilio puede acarrear consecuencias jurídicas en materia de riesgos laborales, o más asiduamente en los tiempos de conducción, descanso y trabajo.

En este aspecto, tampoco cabe obviar que la pluralidad legislativa de la UE con la coexistencia de diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, hace de la consecución de cualquier política común, un verdadero reto jurídico, económico y político. Todo ello con independencia a su vez de que algunos de los diversos Estados miembro de la Unión estén caracterizados igualmente por una diversidad de sistemas legislativos territoriales como es el caso español9.

La nota de internacionalidad del Derecho del transporte y la tendencia hacia su uniformidad normativa internacional delimitada hoy por la europeización del Derecho privado iniciada con el tratado de Ámsterdam10, consolidada y reforzada tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, así como la proyección o dimensión externa de este proceso11, refleja claramente una problemática específica en territorio europeo debido a la coexistencia en el sector de bloques normativos diferenciados (estatal o interno, europeo e internacional/convencional)12.

Esta diversidad de fuentes normativas coexistentes es uno de los rasgos característicos del Derecho del transporte13. Esto requiere del legislador nacional, europeo e internacional un ejercicio de prospección futura que permita simplificar, mediante nuevas alternativas de producción normativa, la difícil tarea de coordinar el esfuerzo codificador en este preciso sector del Derecho. En este aspecto, es imprescindible subrayar que el progresivo aumento de los transportes transfronterizos evidenció tempranamente un deseo intrínseco de las instituciones europeas por rescatar competencias como la concerniente al transporte por carretera no desarrolladas mediante una actitud de inacción legislativa excesivamente dilatada en el tiempo14.

No obstante, y a pesar de que deviene coherente por parte de la UE reclamar mayores facultades en materia de transporte, existe una negativa de los Estados

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9 Sobre dicha particularidad, entre otros: Iriarte Ángel, José Luis, “Propiedad y Derecho internacional”, Los conflictos internos en el sistema español, Fundación registral (Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España), 2007, pp. 133-163.
10 Sobre este particular vid. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, “El Derecho internacional privado de la Comunidad Europea”, en Anales de Derecho. Universidad de Murcia. nº 21, 2003, pp. 49-69.
11 Véase Borras, Alegría, “La Comunitarización del Derecho Internacional Privado: pasado, presente y futuro”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz (2001), Vitoria-Gasteiz, Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, 2002, pp. 285-318; Guzmán Zapater, Mónica, “Cooperación civil y tratado de Lisboa: ¿Cuánto hay de nuevo?”, La Ley, 2010, nº7479, pp.713 y ss.
12 En este sentido vid. Fernández Rozas, José Carlos, “La comunitarización del Derecho internacional privado y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales”, RES, nº140, 2009, pp. 600 y ss.
13 En relación a la diversidad de fuentes y la tendencia actual hacia la armonización de las normas aplicables al sector del Derecho del transporte, puede verse entre otros: Bon Garcin, Isabelle, Bernadet, Maurice y Reinhard, Ives, Droit des transports, Paris, Dalloz, 2010, pp. 2 y ss.
14 Entre otros: Belintxon Martín, Unai, “La confluencia de los distintos bloques normativos aplicables en materia de transporte internacional por carretera: divergencias y efecto distorsionador”, en Petit Lavall, María Victoria, Martínez Sanz, Fernando y Recalde Castells, Andrés, (Dirs.), La nueva ordenación del mercado de transporte, Madrid, Marcial Pons, 2013, pp. 15-20.

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miembros a ceder mayor competencia en un sector clave que demanda una política común de transportes efectiva y definitiva. Fiel reflejo de las reticencias expuestas son las innumerables barreras jurídico-administrativas nacionales existentes en la actualidad que merman las garantías de libre circulación de personas, mercancías, servicios y capitales, discriminando por razón de la nacionalidad a aquellos porteadores o transportistas no nacionales pero sí residentes en un Estado miembro de la UE15, y deben ser superadas para favorecer una libre prestación de servicios en el sector16.

En definitiva, como puede apreciarse exponemos una sucesión de conflictos existentes en un sector, el del transporte internacional de mercancías por carretera y sus operaciones conexas, que reclama un adecuado desarrollo de la ejecución de esta singular actividad comercial por parte del operador jurídico empresarial.

2. El silencio del Convenio CMR en relación a las operaciones conexas de carga y de descarga de las mercancías.

El Convenio CMR guarda silencio sobre la carga y descarga de las mercancías transportadas, cuestión que sin duda alguna tiene una notable importancia en un desarrollo óptimo de la actividad y la ejecución de un transporte internacional de mercancías por carretera, sobre todo en el ámbito internacional europeo. Estas operaciones son absolutamente necesarias para el desplazamiento de las mercancías y ocasionan en determinadas circunstancias confusión en la identificación de los obligados a su realización . Así, en el ejercicio práctico de la actividad, los diversos intereses contrapuestos e incluso la diversidad casuística que puede presentarse ante la ejecución de un transporte internacional de mercancías por carretera, proyecta problemas en la carga y descarga, estiba y desestiba de las mercancías que pueden acabar por generar daños en éstas, y ante los cuales habrá que identificar a los sujetos responsables para inmediatamente después depurar responsabilidades .

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15 Sobre la necesidad de establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia, véase las consideraciones vertidas por De Miguel Asensio, Pedro Alberto, “La evolución del Derecho Internacional Privado Comunitario en el Tratado de Ámsterdam”, REDI, Vol. L, nº 1, 1998, pp. 373-376.
16 En relación a la necesaria y progresiva liberalización de la prestación de servicios de transporte por carretera y ferroviario: Fernández Farreres, Germán, Los transportes por carretera y competencia: Transportes y Competencia, Madrid, Thomson´ Civitas, 2004, pp. 423 y ss.; Valcárcel Fernández, Patricia, “Transporte terrestre de mercancías y viajeros por carretera”, Derecho de la Regulación Económica: VI. Transportes, 1ª edición, Madrid, Iustel, 2009, pp. 81 y ss.
17 Puede verse en este aspecto: Djoric, Ana, Le contrat de transport international terrestre des marchandises, Belgrado, Institut za uporedno pavo, 2005, pp. 64-67.
18 No debe olvidarse que la realización de las operaciones de carga y descarga de las mercancías, es una cuestión de relevancia jurídica transcendental debido a varias razones. De una parte, en la mayoría de las ocasiones los daños sufridos por las mercancías que devienen en el transporte de mercancías por carretera, acaecen durante las fases de manipulación de carga y descarga. Y por otro, no debe olvidarse que la ejecución de tales operaciones de carga y descarga de las mercancías tienen un coste económico significativo, no solo por el desarrollo de dichas operaciones, sino que también en lo relativo a la inmovilización del vehículo, siendo necesario identificar la parte que debe asumir tales costes.

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RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations

En relación a la definición de las operaciones de carga y descarga de las mercancías, la doctrina ha tratado ampliamente tal concepto, diferenciando un concepto en sentido estricto, de un concepto en sentido amplio mucho más completo al identificar y englobar necesariamente dentro de las operaciones de carga y descarga, otras no menos importantes como la estiba o desestiba, la clasificación, separación, colocación de las mercancías, y su almacenaje para una correcta ejecución del transporte de mercancías19.

Dicho esto, debe tenerse en cuenta que en el plano jurídico internacional y respecto a la ejecución de un transporte internacional de mercancías por carretera no resulta en absoluto sencillo identificar por un lado, quiénes son los obligados a realizar la carga y descarga de las mercancías (debido al silencio del Convenio y a las diferentes costumbres nacionales que derivan en un Derecho material aplicable poco homogéneo), y por otro, quiénes deben soportar las responsabilidades que puedan generarse por una inadecuada ejecución en la realización de estas operaciones. Además, los diferentes usos y costumbres particulares de los distintos centros internacionales de origen y destino, hacen sin duda alguna de esta tarea algo complejo y es totalmente necesario tenerlo presente en la negociación contractual entre las partes interesadas.

En efecto, la importancia de este tipo de operaciones materiales de carácter mercantil para el desplazamiento de las mercancías, exige una exhaustiva reflexión sobre si las operaciones de carga y descarga pueden incardinarse dentro del propio contrato de transporte o no, el grado de autonomía de la voluntad para acordar a quién corresponde este tipo de operaciones y la posibilidad de reflejarlo mediante acuerdo expreso, los efectos que pueden derivarse del tiempo de carga y descarga en lo relativo a la paralización del vehículo , la espera y la situación del porteador, y las demoras en su ejecución respecto a determinadas disposiciones europeas en materia socio-laboral en el sector de los transportes por carretera nacionales e internacionales intraeuropeos, como condicionantes de las relaciones privadas de carácter internacional.

Sin duda, nos encontramos en presencia de operaciones especiales que requieren una armonización jurídica internacional que permita reducir exponencialmente la incertidumbre y la inseguridad jurídica del operador empresarial y su desconocimiento (por inabarcable), sobre lo determinado particularmente por cada uno de los ordenamientos jurídicos nacionales, sus usos y costumbres para este especial sector.

3. La complejidad del marco jurídico internacional aplicable a las operaciones conexas en el contexto actual.

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19 En tal sentido: García Álvarez, Belén, La carga y descarga en el contrato de transporte de mercancías: Concepto de operaciones de carga y descarga de las mercancías, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 31-41; López Rueda, Francisco Carlos, Op. cit., nota 4, pp. 63-74; Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María, Manual de Derecho de la Navegación Marítima, Madrid, Marcial Pons, 2006, pp. 666-667.

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La evolución actual del transporte, la logística, las operaciones de carga y descarga, la relación entre los diversos sistemas de transporte, además de la necesaria coexistencia en el sector de dos perspectivas jurídicas diferenciadas (como son el Derecho público y el Derecho privado), convierte cualquier operación directa o indirectamente relacionada con la ejecución de un transporte de mercancías, en una actividad cuanto menos jurídicamente compleja.

En efecto, la incidencia actual del Derecho público (Derecho administrativo), e incluso del Derecho laboral en las relaciones privadas internacionales de transporte de mercancías por carretera y sus operaciones conexas es incuestionable. Así, cabe ser conscientes de que la UE está desarrollando un verdadero Derecho del transporte internacional europeo, mediante el Derecho europeo y el fomento de cuerpos normativos aplicables de manera directa por los Estados miembros (Reglamentos europeos de carácter especial)20, que afecta y condiciona en muchas ocasiones las relaciones privadas de carácter internacional.

A modo de ejemplo puede observarse la complejidad jurídica que acaece en la determinación del sujeto responsable de una defectuosa operación de carga o descarga, que acaba generando ciertos daños, y por ende activa el sistema de responsabilidad. De esta forma, dependiendo del sujeto obligado a la realización de tales operaciones como finalización de un transporte internacional de mercancías por carretera (en referencia a un transportista internacional, o en cambio, a un tercero especializado), deberá necesariamente aplicarse un régimen jurídico u otro, siendo aplicable al porteador el sistema internacional de responsabilidad recogido en el CMR con sus limitaciones indemnizatorias, y en cambio para el tercero (prestador especializado), el sistema y la normativa nacional correspondiente. Relaciones comerciales internacionales que pueden complicarse más aún cuando el tercero especializado no ha sido directamente contratado por remitente, cargador, o destinatario, y en cambio sí ha sido contratado por el porteador, quien en virtud del contrato de transporte, y no otro, ha podido quedar contractualmente obligado a realizar las operaciones de carga y descarga.

Desde luego, es necesario subrayar que los avances tecnológicos han marcado las operaciones de carga y descarga y el transporte de las mercancías en los diversos modos de transporte. El contenedor y los pallets han revolucionado el sector al posibilitar aglutinar las mercancías para su transporte de manera ordenada y en gran volumen. E incluso, la contenerización ha posibilitado simplificar todas las operaciones que incardinan la carga y descarga posibilitando una manipulación

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20 Entre otros: Reglamentos 1071, 1072 y 1073 del año 2009: Reglamento (CE) nº 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen las normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera y por el que se deroga la Directiva 96/26/CE del Consejo. (DOUE, de 14 de noviembre de 2009 L 300/51); Reglamento (CE) nº 1072/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas de acceso al mercado de transporte internacional de mercancías por carretera.(DOUE, de 14 de noviembre de 2009 L 300/72); Reglamento (CE) nº 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que establecen normas comunes de acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y autobuses y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 561/2006. (DOUE, de 14 de noviembre de 2009 L 300/88).

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conjunta (en unidad)21, y esto a su vez supone, como no podría ser de otra manera, un mayor ahorro en tiempo, y en consecuencia en costes.

El desarrollo de estos novedosos sistemas que facilitan la manipulación de las mercancías ha permitido el nacimiento y la estructuración de estas operaciones en un entramado empresarial complejo. Así se han desarrollado las figuras de operador logístico, plataformas logísticas, almacenaje, distribuidores de mercancías dependientes del operador logístico, centros de distribución ,y centros de operaciones por carretera que centralizan las entradas, salidas , y operaciones conexas a la ejecución o el servicio de transporte.

El ordenamiento jurídico español recoge novedades sobre las definiciones de operador logístico y almacenista-distribuidos en la modificación de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, mediante la Ley 9/2013 de 4 de julio, al disponer mediante la nueva redacción de sus artículos 122 y 123 que,

[…]A los efectos de esta ley, se considera operadores logísticos a las empresas especializadas en organizar, gestionar, controlar, por cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento, transporte, almacenaje o distribución de mercancías que precisan sus clientes en el desarrollo de su actividad empresarial. En el ejercicio de su función, el operador logístico podrá utilizar infraestructuras, tecnología y medios propios o ajenos.

[…] A los efectos de esta ley, se considera almacenistas-distribuidores a las empresas especializadas en actuar como depositarias de mercancías ajenas que además, se encarguen de distribuirlas o de gestionar su distribución, conforme a las instrucciones recibidas del depositante. En el ejercicio de su función, el almacenista distribuidor podrá desarrollar otras tareas tales como consolidación o ruptura de cargas, gestión de existencias u otras que resulten preparatorias o complementarias del transporte y distribución de las mercancías almacenadas.

La doctrina ha analizado el concepto de contrato de logística, al definirlo como un contrato atípico separado a priori del contrato de transporte, pero que implica en numerosas ocasiones prestaciones diversas como el depósito, el arrendamiento de obra, aprovisionamiento, distribución, transporte o incluso en ocasiones un servicio integral. Así, el contrato de logística es aquél en virtud del cual un sujeto (operador logístico), queda comprometido frente a otro (usuario), a llevar a cabo una prestación de servicios logísticos (como los anteriormente enumerados), a cambio de una contraprestación económica22. Ante esta tesitura,

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21 López Rueda, Francisco Carlos, Op. cit, nota 4, 2005, pp. 50-52.
22 De Alvear, Leopoldo y López Quiroga, Julio, “Algunas notas para el estudio del contrato de prestación de servicios logísticos”, en Martínez Sanz, Fernando (dir.) y Petit Lavall, Maria Victoria (coord.), I Congreso

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habrá que identificar la prestación principal sobre las prestaciones accesorias o complementarias, pues si la prestación principal queda identificada como la de transporte, el contrato quedará necesariamente regulado por la normativa aplicable a un transporte internacional, y el contrato no podrá quedar calificado como contrato de logística.

No obstante, es necesario resaltar que desde una perspectiva jurídica, en muchas ocasiones, no es sencillo identificar la prestación principal de las accesorias. Téngase en cuenta que en la práctica real de la actividad una misma entidad mercantil puede ofertar y desarrollar no solo la ejecución del transporte internacional sino que también todas las operaciones de logística entre las que caben enumerar, el almacenaje y gestión de stocks, preparación de pedidos, co-packing y co-manufacturing, logística inversa, logística del frío y logística compartida entre otras modalidades.

A modo de distinción entre un contrato de transporte y un contrato de logística, cabe subrayar que el primero de ellos conlleva la obligación principal de transportar las mercancías y custodiarlas hasta su entrega, obligación a la que cabrá añadir si así se establece contractualmente, otras adicionales y accesorias de la principal. Sin embargo, en el contrato de logística se conectan todas y cada una de las prestaciones, sin posibilidad de identificar ninguna de ellas como principal.

De este modo, lo que cabría plantearse desde una perspectiva práctica es la cuestión de identificar y distinguir el empresario exclusivamente transportista o porteador puro frente al empresario u operador logístico integral que oferta un servicio de logística completo, con medios propios en todos sus términos, y que por ende, también es transportista profesional (debiendo cumplir con los requisitos exigidos normativamente en virtud del ordenamiento jurídico que le es aplicable). Es decir, este último podrá ofertar tanto un servicio de logística integral, como exclusivamente un servicio de transporte de mercancías.

En definitiva, es necesario descender a cada caso concreto para identificar una u otra operación contractual. Sin duda, a nuestro juicio la complejidad actual viene motivada por la ebullición de una política empresarial global, donde la internacionalización, las fusiones, adquisiciones y concentraciones empresariales están posibilitando un parque empresarial donde las multinacionales ostentan una cota de mercado sustancial (lógicamente en detrimento de las pequeñas y medianas empresas), tesitura ante la cual es transcendental identificar el tipo de operación, y la figura contractual jurídicamente aplicable .

De esta manera, si la operación principal es la prestación de un servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, y además se ha convenido contractualmente que la carga y descarga de las mercancías se harán por cuenta del porteador, ante una circunstancia sobrevenida que genere un daño ante el cual

________________________
Internacional de Transporte. Los retos del transporte en el siglo XXI. Castellón de la Plana 4, 5 y 6 de mayo de 2004, t. II, Valencia, 2005, pp. 1405-1411.

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el porteador es responsable (debiendo hacer frente a la oportuna reclamación y consiguiente indemnización), el transportista podrá hacer valer la limitación de responsabilidad recogida en el Convenio internacional aplicable (CMR) y beneficiarse del tope cuantitativo máximo para el resarcimiento del daño causado.

En cambio, el operador logístico no podrá beneficiarse de ese tope al no aplicarse la norma internacional a todas las prestaciones que haya convenido contractualmente en relación a la ejecución de un contrato de logística. Es decir, ante la realización de una serie de prestaciones conectadas entre sí (dentro de un mismo contrato de logística), donde no es identificable una prestación principal respecto del resto de prestaciones convenidas, el régimen jurídico aplicable individualmente al transporte no puede aplicarse por absorción al resto de prestaciones, debiéndose aplicar dentro de un mismo contrato, los distintos regímenes jurídicos aplicables individualmente en virtud de la prestación particular que se esté ejecutando en ese momento.

En efecto, ante un contrato de logística habrá que identificar a que tipos contractuales pertenecen las diferentes prestaciones del contrato, y aplicar a cada una de ellas la disciplina legal del tipo correspondiente, suponiendo lógicamente que al contrato de transporte englobado dentro del contrato de logística le será aplicable las normas de transporte correspondientes (el CMR para transporte internacional, y legislaciones nacionales para el transporte interno), y al resto de actividades, como el almacenaje, sus normas particulares23. Es decir, el contrato de logística es además de un contrato atípico24, un contrato mixto compuesto de diversas prestaciones25, regidas cada una de ellas de forma individual mediante la normativa aplicable al tipo de operación particular, como si de una única prestación se tratase.

4. El contrato autónomo de las operaciones de carga y descarga de las mercancías.

En relación a las operaciones de carga y descarga de las mercancías, debemos puntualizar que estas pueden quedar sujetas al propio contrato de transporte o bien recogerse en contrato diferenciado o independiente de carga y

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23Tal consideración puede apreciarse en Juan y Mateu, Fernando, Los contratos de logística, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 29-33, al tratar sobre la determinación del régimen jurídico aplicable al contrato de logística, y donde se exponen de manera absolutamente acertada las teorías de la absorción y de la combinación, para finalizar descartando la primera de ellas como aplicable al contrato de logística respecto del contrato de transporte, y asumiendo que la segunda de ellas es más adecuada. La teoría de la absorción supone que al ser capaces de identificar una prestación principal, el régimen jurídico de tal prestación se aplica al resto de prestaciones. En cambio la teoría de la combinación hace referencia a que es idónea para determinar las normas que les son de aplicación a contratos mixtos en los que se engloban diversas operaciones o prestaciones de igual importancia, siendo imposible distinguir la prestación principal de las accesorias.
24Navas Navarro, Susana, “El Contrato de Logística: una nominación social para un contrato atípico”, RDN, nº 104, 1999, pp. 10-14.
25La doctrina no es pacífica en calificar el contrato de logística como mixto o complejo, a nuestro juicio debe considerarse como un contrato mixto. Puede verse en tal sentido, a favor de una consideración mixta del contrato de logística de Juan y Mateu, Fernando, Op. cit., nota 96

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descarga. Las consecuencias jurídicas de una u otra situación contractual difieren en cuanto a su resultado en materia de responsabilidad.

En este aspecto, se hace necesario valorar la atribución de estas operaciones a un sujeto determinado (cargador, destinatario, porteador, o un tercero especializado), y a su vez analizar el margen de autonomía de la voluntad que tienen las partes para acordar a quién corresponde la obligación de ejecutar las operaciones de carga y descarga de las mercancías.

La norma internacional (CMR) no indica de forma expresa a quién corresponde la realización de las operaciones de carga y descarga26, y además permite un amplio margen a la autonomía de la voluntad de las partes para pactar a quien corresponderá la ejecución de tales tareas imprescindibles para la realización del transporte internacional por carretera.

No obstante, ante dicha laguna del CMR, y en su caso, ante defecto de pacto de atribución sobre el sujeto obligado a la realización de las operaciones de carga y descarga, le corresponderá al Derecho nacional aplicable regular tales extremos según sus propias normas de Derecho internacional privado.

En nuestro ordenamiento jurídico, el español, le corresponde a la vigente Ley 15/2009 reguladora del contrato de transporte de mercancías por carretera nacional, señalar concretamente los sujetos que deberán realizar las operaciones de carga y descarga de las mercancías en defecto de pacto expreso de atribución de tales operaciones. En tal sentido se pronuncia en el artículo 20 relativo a los sujetos obligados a realizar la carga y descarga de las mercancías al disponer que,

  1. Las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos, así como la de descarga de éstos, serán por cuenta, respetivamente, del cargador y del destinatario, salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o descarga. Igual régimen será de aplicación respecto de la estiba y desestiba de las mercancías.
  2. El cargador y el destinatario soportarán las consecuencias de los daños derivados de las operaciones que les corresponda realizar de conformidad con lo señalado en el apartado anterior. Sin embargo, el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador.

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26IAcerca de tal consideración: Martínez Sanz, Fernando, La responsabilidad del porteador en el transporte internacional de mercancías por carretera-CMR-, Granada, Comares, 2002, pp. 41-44; García Álvarez, Belén, Op. cit., nota 20, pp. 70-72; Thume, K.H., Komentar zur CMR: Ubereinkommen uber den Beforderungsvertrag im internationalen Strassenguterverkehr, 2ª ed., Frankfurt am Main, 2007, pp. 31-36.

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  1. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, en los servicios de paquetería y cualesquiera otros similares que impliquen la recogida o reparto de envíos de mercancías consistentes en un reducido número de bultos que puedan ser fácilmente manipulados por una persona sin otra ayuda que las máquinas o herramientas que lleve a bordo el vehículo utilizado, las operaciones de carga y descarga, salvo que se pacte otra cosa, serán por cuenta del porteador.

En efecto, salvo pacto expreso en el que el porteador asuma estas operaciones para los envíos de carga completa, la carga y descarga respectivamente serán por cuenta del cargador y del destinatario, aplicándose el mismo régimen para la estiba y desestiba, soportando así cargador y destinatario, los daños que puedan generarse como consecuencia de la realización de dichas operaciones.

Sin embargo, y respecto a los servicios de carga fraccionada (paquetería y cualesquiera otros similares), siempre y cuando los bultos puedan ser fácilmente manipulados por una persona sin más ayuda que las herramientas existentes en el vehículo, las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del porteador en ausencia de pacto expreso de atribución.

A nuestro juicio, es una decisión absolutamente acertada el regular de manera explícita para el transporte de mercancías por carretera nacional los sujetos responsables (en defecto de pacto de atribución), de la ejecución de las operaciones de carga y descarga de las mercancías. De esta manera, es necesario hace referencia al marcado carácter dispositivo de la normativa española aplicable en materia de transporte terrestre de mercancías, que permite un certero margen de maniobra a la autonomía de la voluntad de las partes para regular mediante pactos y acuerdos, operaciones tan esenciales para un correcto funcionamiento de los servicios de transporte como las actividades de carga y descarga de las mercancías a transportar27.

En la práctica internacional, en innumerables ocasiones ante la ausencia de un contrato de logística donde se incardinen estas operaciones, o de un contrato atípico pero autónomo de carga y descarga respecto del contrato de transporte por carretera, e incluso, ante la inexistencia de referencia en documento contractual o carta de porte (como prueba de la existencia del contrato de transporte) de a quién corresponde la realización de estas operaciones, el operador del sector se encuentra ante una alta conflictividad y un considerable índice de inseguridad jurídica.

________________________
27 Sobre el marcado carácter dispositivo de la Ley 15/2009 véase: Martínez Sanz, Fernando y Huguet Monfort, José, “Margen de autonomía de la voluntad de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías”, RDT, nº6, 2010, pp. 23-33, número monográfico dedicado a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM).

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Reforma que sin embargo aporta para el transporte nacional cierta porción de seguridad jurídica en una materia de notable importancia, y que convendría también para el ámbito internacional, cuestión resaltada con asiduidad por la doctrina científica y a la que por el momento no se ha puesto solución28.

Distinta cuestión a la anterior es la concerniente a la existencia de un contrato de carga y/o descarga independiente o autónomo respecto al contrato de transporte. Para estos casos, lo más común es que un tercero especializado en estas operaciones sea quien se ocupe de ejecutar y llevar a cabo lo contractualmente convenido. Un tercero dedicado profesionalmente a la carga y descarga de las mercancías y que podrá haber convenido contractualmente las ejecuciones de las mencionadas operaciones, tanto con el propietario de las mercancías, como con el porteador o transportista.

En esencia, la doctrina ha identificado este contrato como atípico (por no estar recogido en ningún texto legal), de características claramente mercantiles (al constituir un acto de comercio), bilateral o sinalagmático (debido a la concurrencia de dos partes diferenciadas con obligaciones determinadas), consensual, no formal, y oneroso (como elemento fundamental de un arrendamiento de obra) 29.

En efecto, las operaciones de carga y descarga de las mercancías son actividades conectadas directamente con la ejecución de un servicio de transporte, al marcar de manera indisponible el inicio y el final de la prestación o ejecución del propio transporte de mercancías30. Esto a su vez posibilita que en innumerables ocasiones (como ya quedó apuntado), no exista una relación contractual independiente de la carga y descarga de las mercancías. Ante este supuesto de hecho, la carga y descarga la realizará el propio porteador, o en su caso será él quien contrate con un tercero las operaciones de carga y descarga mediante un contrato autónomo (entre este tercero y el porteador), situación que no afectará a la previa relación contractual de transporte entre remitente o cargador y transportista.

En principio, si el propio porteador asume frente al remitente la ejecución de las operaciones de carga y descarga, el régimen aplicable a tales operaciones en un transporte internacional de mercancías por carretera será el dispuesto por el Convenio CMR, y ante un hecho controvertido (pérdida o daños en la mercancía), responderá el porteador frente al remitente mediante el citado Convenio, pudiendo beneficiarse de su régimen de limitación de responsabilidad.

________________________
28 Pueden verse los posicionamientos en tal sentido de Martínez Sanz, Fernando, La responsabilidad del porteador en el transporte internacional de mercancías por carretera-CMR-, Granada, Comares, 2002, p. 46; K.H. Thume, Op. cit., nota 27, p. 162.
29 Francisco Carlos. López Rueda, Op. cit., nota 4, pp. 75-82.
30 Así ha quedado recogido por parte de la doctrina, indicando que son aspectos jurídicos cruciales que influyen en los momentos determinantes de entrega y devolución de las mercancías, situaciones que a su vez indican el comienzo y final del periodo de custodia y consiguiente responsabilidad del porteador o transportista respecto al cargamento o mercancía: Gabaldon García, José Luis y Ruiz Soroa, Jose María, Op. cit., nota 27, pp. 440-443.

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No obstante, la operación denota mayor complejidad jurídica cuando las operaciones de carga y descarga las realiza un tercero especializado contratado directamente por el porteador. En estos casos coexisten dos niveles diferenciados para una misma ejecución de transporte: por un lado el régimen jurídico aplicable a la relación contractual de transporte, y por otro, el aplicable a la relación jurídica establecida entre el porteador y el tercero especializado en carga y descarga como contrato autónomo e independiente.

En conclusión, no es sencillo en muchas ocasiones identificar cuándo nos encontramos ante un contrato autónomo de carga y descarga de las mercancías, y cuándo estamos ante la realización de dichas operaciones incardinadas en el ámbito del contrato de transporte. Sin duda alguna la diversidad casuística que puede presentarse en la realidad práctica, permite incluso, como suele ocurrir asiduamente en los contratos de carga y descarga en el sector del transporte marítimo, que las empresas dedicadas a dichas operaciones de carga y descarga se sometan al régimen jurídico del porteador marítimo, situación que permite que en la práctica real de la actividad no exista distinción entre transporte y operaciones de carga y descarga, a pesar de que la ejecución de ambas actividades queden reflejadas en contratos independientes31.

5. Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, y las operaciones de carga y descarga de las mercancías.

En materia de determinación de ley aplicable a las operaciones conexas a la ejecución de un transporte internacional de mercancías por carretera, la primera referencia debe realizarse al Convenio de Ginebra de 1956 (CMR) para aquellos casos en las que estas operaciones queden incardinadas en el propio contrato de transporte. Debe tenerse en cuenta de igual forma que en materia de obligaciones contractuales la normas por excelencia en la UE, vendrán determinadas en materia de la ley aplicable por lo que dictamine el Reglamento Roma I, que remplaza al antiguo Convenio de Roma de 198032, y que en ausencia de Convenio internacional aplicable regula los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales33.

En consecuencia, ante la ausencia de Convenio internacional que regule la ley aplicable a las operaciones de carga y descarga de las mercancías en la UE, el primer criterio para determinar la ley aplicable será acudir al artículo 3 del Reglamento Roma y analizar la existencia de cláusulas de elección de ley o pacto vigente entre las partes34.

________________________
31 Véase: López Rueda, Francisco Carlos, op. cit., nota 4, p. 82-84; Barthélémy, Mercadal, Droit des transports terrestres et aériens, Paris, Dalloz, 1996, pp. 71-153.
32 El Reglamento 593/2008 regula mediante su artículo 24 su relación con el Convenio de Roma al disponer que: 1) El presente Reglamento sustituirá al Convenio de Roma de 1980 en los Estados miembros, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y a los que no se aplica el presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado.
33 Sobre el Convenio de Roma, puede verse entre otras las consideraciones realizadas por William, Tetley, International Conflict of Laws: common, civil and maritime: the rome convention 1980, Blais, 1994, pp. 59 y ss
34 Puede verse entre otros: Carrascosa González, Javier, “La autonomía de la voluntad conflictual y la mano invisible en la contratación internacional”, en La Ley, nº 7847, de 27 de abril de 2012.

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El artículo 3.1 del Reglamento Roma I viene a disponer que:

El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

Dicho esto, y para el caso de que no exista acuerdo de elección de ley aplicable en los términos dispuestos por el artículo 3, el sistema diseñado por el Reglamento Roma I contempla en su artículo 4 una regla específica destinada al contrato de prestación de servicios en el cual podrá incardinarse el contrato autónomo de carga y descarga de las mercancías, con independencia de lo estipulado para el contrato de transporte de mercancías por carretera.

Conforme al artículo 4.1.b relativo a los contratos de prestación de servicios el Reglamento Roma I señala que, en defecto de elección por las partes de la ley aplicable, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, el contrato se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual.

Por último, cabe subrayar que para aquellos casos en los que del conjunto de las circunstancias se desprenda claramente que el contrato, a falta de elección de ley aplicable, presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en el citado artículo 4.1.b, y a modo de cláusula de escape, se aplicará la ley de ese otro país. Norma que difiere de la contenida en el Convenio de Roma por el empleo de la expresión claramente35, pero que sin duda presenta de igual forma que la regulación genérica de la cláusula de escape del Reglamento una formulación restrictiva36.

Y finalmente, y para los casos en los que no pueda determinarse la ley aplicable al contrato con arreglo a los apartados 1 y 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos.

En definitiva, es imprescindible una actitud de cambio y mejora ante la actual laguna de regulación existente en relación a las operaciones conexas que permita avanzar hacia un sistema que armonice y facilite una respuesta que garantice un trato más equilibrado de los intereses presentes en este sector de la contratación internacional. Sin duda, esto permitiría potenciar la seguridad jurídica y la previsibilidad de resultado mejorando la predisposición y el desarrollo de la actividad de los operadores de transporte, los cargadores y destinatarios, así como la de los

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35 Puede verse en este aspecto entre otros: Belintxon Martín, Unai, “Ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: la interpretación del artículo 4 del Convenio de Roma y su proyección sobre el Reglamento Roma I”, en La Ley Unión Europea, nº 22, enero de 2015, pp. 55-60.
36 Sobre este particular entre otros: De Miguel Asensio, Pedro Alberto, “Contratación internacional: La evolución del modelo de la Unión Europea”, en Revista mexicana de Derecho internacional privado y comparado, nº 29, septiembre de 2011, pp. 67-89.

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DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS: ESPECIAL MENCIÓN AL
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations

terceros especializados dedicados a la carga y descarga, estiba y desestiba de las mercancías a transportar.

6. Conclusiones finales

Debido al silencio que guarda el Convenio CMR frente a operaciones especiales como son la carga y descarga, estiba y desestiba de las mercancías y la paralización del vehículo, junto a la creciente injerencia del Derecho administrativo y el Derecho laboral en las relaciones privadas de transporte internacional por carretera, parece adecuado proponer una armonización de las normas nacionales elementales relativas al sector, con la finalidad de simplificar los criterios de atribución de estas operaciones a unos sujetos determinados.

Nuestra norma interna referente al contrato de transporte de mercancías por carretera (Ley 15/2009), junto a lo dispuesto tras la última modificación de la LOTT mediante la Ley 9/2013 de 4 de julio, recoge, a nuestro juicio adecuadamente, que las operaciones de carga y descarga de las mercancías serán por cuenta respectivamente de cargador y destinatario, a no ser que el porteador asuma estas operaciones de forma expresa y antes de la presentación del vehículo para su carga o descarga.

Una normativa con un carácter marcadamente dispositivo que permite un certero margen de maniobra de la autonomía de la voluntad para regular mediante acuerdos, operaciones imprescindibles para un correcto funcionamiento de la prestación de servicios de transporte de mercancías por carretera.

Dicho esto, cabe instar una homogenización normativa en el continente europeo que permita concretar la atribución de estas operaciones a un sujeto determinado para el transporte internacional como regla general, y una variante específica o particular que permita al porteador asumir tales operaciones. Téngase en cuenta, que la atribución de las operaciones de carga y descarga a unos u otros sujetos acabará repercutiendo en el régimen jurídico aplicable a la operación. Sin obviar, que en innumerables ocasiones tampoco es sencillo identificar en que supuestos nos encontramos ante un contrato autónomo de carga y descarga de las mercancías, y cuando estamos ante la realización de dichas operaciones incardinadas en el ámbito del contrato de transporte, situación que demanda del legislador una respuesta adecuada.

En definitiva, sería deseable que la vertiente de armonización conflictual (bastante más avanzada frente a la material) representada en materia de ley aplicable por el Reglamento Roma I para las operaciones de este tipo desarrolladas en la UE, diese paso a una respuesta más homogénea en territorio europeo que permita al operador jurídico y al operador empresarial conocer con total previsibilidad y seguridad jurídica el marco jurídico aplicable a este tipo de operaciones transcendentales en el desarrollo del transporte por carretera y del comercio internacional.

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Unai Belintxon Martín

Referencias

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DERECHO EUROPEO, TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA Y OPERACIONES CONEXAS: ESPECIAL MENCIÓN AL
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS
European Law, International Carriage of Goods by Road and Loading and Unloading Operations

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Unai Belintxon Martín

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RECENSIÓN

ANNA MARGARETE SEELENTAG, IUS PONTIFICIUM CUM IURE CIVILI
CONIUNCTIUM. DAS RECHT DER ARROGATION IN KLASSISCHER ZEIT*

Recension
Anna Margarete Seelentag, Ius Pontificium cum iure civili coniunctium. The laws of
the arrogatio in the classical period.

Dr. Julio David Peláez Solórzano**

Fecha de recepción 21 de diciembre de 2015.
Fecha de aprobación 04 de enero de 2016.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen
La siguiente recensión surge como un intercambio de la Editorial Mohr Siebeck, la Universidad de Heidelberg (Alemania) y la Universidad del Istmo (Guatemala) para dar a conocer las obras de Derecho Romano que publica la editorial y así llegar al público latinoamericano.

Palabras Clave
Derecho Romano, Arrogación.

Abstract
The following recension is the result of an exchange between the Publisher Mohr Siebeck, the University of Heidelberg (in Germany) and the Universidad del Istmo (in Guatemala) in order to present to the Latin American jurists the Roman Law collection of books offered by the publishing house.

Key Words
Roman Law, arrogation

La editorial Mohr Siebeck de Alemania lanzó hace un par de años su colección de libros sobre el derecho Romano. La misma busca tener una amplia colección sobre la evolución del Derecho Romano y sus instituciones, y así tener un campo de análisis de la evolución del sistema de derecho privado internacional. Esta colección es un complemento para los romanistas para que dentro de estas obras puedan encontrar investigaciones verdaderamente profundas sobre temas específicos del Derecho Romano. Las obras están escritas en alemán, pero siempre hay personas que se interesan en las traducciones.

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* (MOHR SIEBECK 2014), ISBN 978-3-16-152870-5, 444 PÁGS
** LLM (Heidelberg). Abogado y Notario por la Universidad Francisco Marroquín, socio del Bufete Paniagua. Profesor de Derecho Civil, Procesal Civil, Derecho Comparado.

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Julio David Peláez Solórzano

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El libro número 1 de la colección, se titula Ius Pontificium cum iure civili coniunctium. Das Recht der Arrogation in klassischer Zeit, lo que se puede traducir como el derecho pontifical con el derecho civil de las uniones. El derecho de la arrogación en la época clásica.

En esta obra la autora Seelentag hace un análisis y muestra la evolución que tuvo el derecho de arrogación (una alternativa a la adopción, por el cual un pater familias pasaba a ser un filius familias de otro pater familias, pero con derecho de sucesión, cosa que con la adopción no se permitía). En su obra la autora nos muestra como la arrogación fue la única institución de derecho privado que se tenía que decidir por medio de una asamblea popular. Esto debido a que el derecho de la familia y lo relativo a los apellidos y demás era de interés público. Esto lleva a que las fuentes trataran a la arrogación como un acto público soberano o como un negocio jurídico.

Dentro de las fuentes utilizadas se usa el Digesto, la obra de Cicerón de domo sua, las Noctes Atticae de Aulio Gelio, las Instituciones de Gaio y las Reglas seudo-Ulpianas. Con ello se muestran los orígenes y el proceso (jurídico) de la arrogación. En capítulos independientes trata a arrogación de los libertos, mujeres, pupilos y de los minor viginti quinque annis (menores de 25 años).

Luego trata los requisitos sine qua non de la arrogación: el tema de la edad y de la imposibilidad de procrear. Tratados los requisitos entra entonces a explicar cuáles eran los fines de la arrogación. De acuerdo a la autora, en las fuentes esta pregunta no se responde e incluso las fuentes llegan a confundir la institución de la adopción, datio in adoptionem, en su sentido estricto con la arrogación, adrogatio.

Por ello la autora establece sus propias conclusiones:

a) Los fines sociales y jurídicos aprobados. De esto hay unidad en la doctrina, ya que se busca que un pater familias que no ha podido tener descendencia pueda heredar su nombre, patrimonio y obligaciones culturales para poder garantizar la continuidad de la familia. Cicerón lo llama hereditas nominis, pecuniae, sacrorum. Otro de estos fines podría ser dar el estatus de civil a una persona que no lo tenía (extranjera), pero con poder económico para entrar a la sociedad romana.
b) los fines jurídicos reprobados socialmente y las estrategias para enmarcar la institución de manera jurídica. Así como la institución tenía fines buenos, también se podía utilizar para poder eludir la ley: se utilizaba como una manera de acumular poder ya que se podía incrementar el patrimonio de un pater familias al llevar a un nuevo filius. Otra forma era la de darle a un liberto el estatus de una persona que había nacido libre. Otro fin podía ser el de restar el patrimonio a heredar de un filius. Siempre como limitante a esto, estaba la consulta popular, ya que entonces los votantes se podían oponer a que esto se diera.
c) La idea de la adoptio naturam imitatur (la adopción reproduce/imita la naturaleza) del período clásico. Esta idea fue controversial para la arrogación. Si bien Cicerón la apoyaba, Clodio la repudiaba. Para éste la arrogación iba en contra del derecho pontifical. Ahora para Cicerón la idea podía ser justificada con el derecho pontifical usando la frase: ne qua calumnia, ne qua fraus, ne quis dolus adhibeatur: ut ut haec

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RECENSIÓN: ANNA MARGARETE SEELENTAG, IUS PONTIFICIUM CUM IURE CIVILI CONIUNCTIUM. DAS RECHT DER ARROGATION IN KLASSISCHER ZEIT Recension: Anna Margarete Seelentag, Ius Pontificium cum iure civili coniunctium. The laws of the arrogatio in the classical period.

simulata adoptio filii quam maxime veritatem illam suscipiendorum liberorum imitata ese videatur. Javoleno y Casio siguen esta idea. La doctrina actual establece que esta frase era la regla en el derecho clásico y la ven como la regla de la arrogación.

La obra es muy completa y aborda muchos temas no solamente de la arrogación y la adopción, pero también del contexto histórico que se dio en la época clásica. Puede ser de interés tanto para romanistas como para historiadores.

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¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA
DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE
DERECHO?*

Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?

Carlos Marcelo Orive González**

Fecha de recepción 01 de septiembre de 2015.
Fecha de aprobación 08 de septiembre de 2015.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen
En la actualidad existe un gran problema, sobre qué hacer y cómo actuar frente a las leyes injustas, ante tal problemática, la solución que se encuentra es desobedecer a las mismas. Es así como surge la desobediencia civil, un concepto que genera muchas interpretaciones. De ahí que se vaya a tomar como referencia el concepto de desobediencia civil de Ronald Dworkin, para tener un criterio y una forma de pensar acerca de este tema y así poder determinar, cuál es su validez, los casos, sus límites, y sobre todo, si la misma es realmente necesaria dentro de un Estado de Derecho. Sin olvidar que el fundamento del Derecho es la persona y que el Estado ha de responder a los fines de la misma. Siendo la desobediencia civil válida, no por razones subjetivas, sino porque la ley que se está aplicando a la persona va en contra del estatuto ontológico de su ser.

Palabras Clave
Desobediencia civil, ley, Estado de Derecho, persona, leyes injustas, Derechos fundamentales, Ronald Dworkin, Javier Hervada.

Abstract
In this days there is a problem, what to do and how to act against unfair law?, one of the solutions that was found is disobedience. This is how civil disobedience emerge, as a concept that have many interpretations. The author is going to take Ronald Dworkin’s concept of civil disobedience as a reference to have a criteria and a way of thinking about this issue, in order to determine which is it’s validity, cases, and limits, especially if it is really necessary, within the rule of law. Without forgetting that the foundation of law is the person and the State has to respond to it’s purposes. Being civil disobedience valid, not for subjective reasons, but because the law that is being applied to the person it’s against to his ontological status.

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* Ensayo seleccionado en el curso de Filosofía del Derecho.
** Estudiante del undécimo semestre de la Facultad de Derecho, Universidad del Istmo. Orive121014@unis.edu.gt.

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Carlos Marcelo Orive González

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Key Words
Civil Disobedience, Law, Rule of Law, person, Unjust Laws, Fundamental Rights, Ronald Dworkin, Javier Hervada.

Sumario
1. Introducción. 2. La legitimidad de la ley. 3. La justificación de la desobediencia civil. 4. La persona como fin último del Estado de Derecho. 5. Conclusión.

1. Introducción.

Henry David Thoreau, durmió esa noche en la cárcel, porque así lo quiso. Su libertad llegó contra su voluntad, sus amigos pagaron la fianza para que pudiera salir de la cárcel. El filósofo naturalista, uno de los mayores impulsores de la desobediencia civil, no estaba evadiendo la ley, tampoco buscaba romperla. Lo que quería era demostrar al gobierno y a los demás ciudadanos, que el Estado no le iba imponer el cumplimento de una norma que era injusta, que iba en contra de los Derechos inherentes de la persona humana. Prefería estar en la cárcel, antes que cumplir una ley de este tipo. Es más, creía estar más seguro en la cárcel, que siendo libre en un Estado donde las leyes eran injustas.

A primera vista, se podría pensar que Thoreau es un loco o un extremista. Pero si se piensa en la actitud tomada por el filósofo, hasta cierto punto es válida, no es una locura ni una incoherencia. ¿Qué pasa si el Estado me obliga a cumplir leyes que son injustas? Leyes que no responden al Derecho, leyes que dejan por un lado la estructura ontológica del hombre. Y que además, son leyes que fueron creadas conforme a un proceso formal de validez, y que por consiguiente su incumplimiento conlleva una pena. ¿Será que este tipo de actos es de locos o extremistas?

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1 Cfr. Le Roy, Maximiliem. Thoreau, La Vida sublime, Impedimenta, 2013

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¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE DERECHO?
Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?

Ante este tipo de leyes injustas que no responden a la estructura ontológica del hombre, surge la desobediencia civil. Cantidad de filósofos, moralistas, sociólogos, políticos y juristas, se han preguntado sobre este concepto, el cual se ha asentado como uno de los más utilizados y citados en diversos escritos, ensayos y argumentaciones. Gran cantidad de personas buscan el medio para justificar un amplio abanico de acciones, que van en contra de la ley, argumentando que es una desobediencia civil, válida porque la aplicación de tal ley le está afectando a su persona. De ahí que al abordar el tema de la desobediencia civil surgen cuestiones como:

¿Está obligado el ciudadano a una obediencia acrítica en un gobierno legítimo elegido democráticamente? ¿Es legítima la desobediencia civil en las sociedades democráticas? ¿En qué circunstancias puede negarse la obediencia a un gobierno, o una ley elaborada por procedimientos democráticos? ¿Es legítimo moralmente desobedecer una ley cuando se han agotado las posibilidades legales de cambiar dicha ley? ¿Sirve la desobediencia civil como instrumento político para la reforma de leyes?2.

La desobediencia civil es una problemática, y un concepto que da pie a muchas interpretaciones. De ahí que se vaya a tomar como referencia el concepto de desobediencia civil de Ronald Dworkin, para tener un criterio y una forma de pensar acerca de este tema. Y así poder determinar, cuál es su validez, los casos, sus límites, y sobre todo, si es realmente necesaria la misma.

Lo cierto es que la desobediencia civil no es el verdadero problema. El gran problema es que el Estado que se dice de Derecho, no responde a las necesidades de la persona.

La mayoría de las veces, el Estado se ha convertido más bien es un Estado protector y paternalista, que poco contribuye al perfeccionamiento de la persona y que además pisotea el Derecho.

La ley emana no fundamentada en la persona y su dignidad, sino más bien en un consenso de la mayoría. Es bien sabido que en un verdadero Estado de Derecho responde a la estructura ontológica de la persona y sus leyes emanan de la misma, y si esto es así, entonces, ¿porque no es siempre necesaria la desobediencia civil en un Estado de Derecho? respuesta que se pretende resolver con este ensayo, partiendo de la legitimidad de la ley, la desobediencia de la misma desde el pensamiento de Ronald Dworkin, para establecer el fin del Estado frente a la

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2 Rafael Aguilera. 2006. La constitución y la desobediencia civil como proceso en la defensa de los Derechos fundamentales [en línea] [ 12 de abril de 2015]

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Carlos Marcelo Orive González

persona. “Si el Gobierno no se toma los Derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con seriedad el Derecho”3.

2. La legitimidad de la ley.

El quid de la desobediencia civil reside en la ley. Ningún sentido tendría hablar de desobediencia civil sin la existencia de la ley. Al mencionar el término ley, lo primero que se nos viene a la cabeza es una imposición, un conjunto de normas que obligan e imperan. Y sobre todo leyes que me reconocen Derechos pero también que imponen obligaciones frente a los demás, esto con el único fin de establecer un orden. Un orden que debe ir orientado hacia la persona humana y la comprensión ontología del concepto de Derecho.

De ahí que lo primero a tener en cuenta, es la definición de Derecho, la cual Hervada define como: “aquella cosa que en virtud de un título y según una medida pertenece a un sujeto como suya y le es debida con deuda en sentido estricto”4. Es aquí donde encuadra la ley, porque no se puede hacer Derecho sin referirse a la ley, no porque la ley sea el Derecho, sino por su importancia dentro del Derecho. La ley al final es una medida del Derecho, que otorga lo debido u obliga en lo debido al sujeto; pero la ley no es el Derecho.

Es inconcebible que la ley agote el Derecho. Reducir el Derecho a la ley, es apartarlo del ámbito de la justicia, pierde su fin último, y se deja un Derecho a merced del consenso de la mayoría, y es “Derecho” no porque es justo, sino porque emana de la voluntad del hombre, con lo cual se desvirtúa la esencia propia del Derecho. De lo que estamos claros, es que al hablar de Derecho no se puede dejar por un lado la ley, de ahí que Hervada mencionara que:

“No se puede hacer una teoría del Derecho sin referirse a la ley, pues la ley tiene una importancia de primer orden para dicha teoría. Por eso, recordar las verdades fundamentales de la teoría del Derecho y del oficio de jurista nos lleva a recordar algunas de esas verdades sobre la ley”5.

Dentro de estas verdades que habla Hervada acerca de la ley, hay varias que hay que tomar en cuenta, la primera es la ya mencionada, sobre que la ley no es el Derecho, pero el Derecho forma parte del conjunto que integran los elementos jurídicos. De ahí, que la ley sea al mismo tiempo causa y medida del Derecho.

Causa porque reparte cosas y se las atribuye a los sujetos, creando así derechos y es medida porque esas cosas se le atribuyen a determinados sujetos a través de títulos. Es causa si atribuye las cosas, ya sea que provenga del Estado, de la costumbre o de los particulares en sus relaciones privadas. Es medida del Derecho si lo limita (regula los presupuestos de capacidad, protege su ejercicio,

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3 Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989. Pág. 303
4 Hervada, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992. Pág. 198
5 Javier Hervada. 1988.Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico Javier Hervada [en línea] [revista Díkaion, Vol 2]

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¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE DERECHO?
Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?

etc.). Por ello, lo distintivo de la norma jurídica es la justicia, es decir: que regule lo justo, el ius .6

Regular lo justo, el Derecho, a través de leyes o normas jurídicas, necesariamente responde un orden, a una estructura dinámica y a una regulación de relaciones jurídicas. En donde, “la norma jurídica es, pues, estructura de la vida social y en cuanto estructura es una ordenación, pues establece un orden”7. Un orden encaminado a que la ley obligue a seguirla, una obligación de cualquier persona que se somete a la misma, salirse de ella es crear desorden y no cumplir con la obligación.

De ahí que se entienda por qué toda norma jurídica es una prescripción obligatoria, ya que, la misma prescribe conductas que son un deber de justicia, y al ser un deber de justicia, obliga. Por eso, la ley no es solamente imperativa. La reduciríamos a un cumplimiento puramente positivista, suscribiéndonos al hecho que la misma viene de la autoridad o del poder superior y dejaríamos por un lado que obliga por un deber de justicia, no de poder.

Hervada al respecto, menciona que “Toda norma jurídica auténtica obliga, pero no necesariamente es imperativa. Imperar es propio del gobierno. Obliga, “jurídicamente” hablando, solo lo que es deuda de justicia”8.

Ahora es cuando el panorama se abre, y caemos en la cuenta, de lo que menciona Hervada: “Una persona “debe” cumplir una norma no solo porque provenga de una autoridad exterior legítima, sino porque la misma responde a la finalidad propia de su naturaleza racional orientada a su plenitud personal y social”9. Así se entiende porque cuando la ley es buena y compatible con el fin del hombre, se ha de seguir. Pues además de responder a la naturaleza humana, responde a la justicia, según la realidad humana y de las cosas.

Por ello, no basta que una norma tenga la formalidad de ley para que sea una norma jurídica, por más que la ley sea válida y que se haya creado bajo lo establecido por el ordenamiento jurídico, y que además la misma haya entrado en vigor conforme a lo estipulado, si la norma positiva no responde a la estructura ontológica del hombre, a la naturaleza de las cosas y al entorno social, sencillamente esa norma no es válida. Pero no es válida no el sentido legalista, que atiende al proceso formal de creación de una ley, sino más bien porque no está basada en la naturaleza del hombre y su actuar.

________________________
6 Cfr. Hervada, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992. Págs. 194 y 195
7 Ibídem. Págs. 327 y 328
8 Cfr. Hervada, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del Derecho,Pamplona, Eunsa, 1992. Págs. 203 y 204
9 Hervada, Javier. Introducción Critica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 2007. Pág. 136

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Es así como surgen las famosas leyes injustas, es decir: normas jurídicas en apariencia, que en realidad son solo arbitrariedad que lesionan derechos, y que no obligan en conciencia.

3. La justificación de la desobediencia civil.

Es a partir de aquí, de las leyes injustas, donde Ronald Dworkin toma su punto de partida y de tesis, con respecto a la desobediencia civil. Así pues establece que “Empezaré por un punto que es objeto de discusiones muy violentas. Un norteamericano, ¿tiene, en alguna ocasión, Derecho moral a infringir una ley? Supongamos que alguien admite que una ley es válida: ¿tiene, por consiguiente, el deber de obedecerla?”10

Ronald Dworkin representa una de las posturas más abiertas a favor de la desobediencia civil, obviamente deja por un lado todo positivismo, corriente con la cual está en total desacuerdo.

Toda la teoría de Dworkin acerca de la desobediencia civil está basada en la prevalencia de Derechos morales fuertes, que así los llama, de los cuales se deriva la tutela de los principios básicos: la dignidad humana y la igualdad política.

Dicho argumento empieza a presentar ciertas dificultades y la desobediencia civil empieza a perder fuerza, por el hecho que esos derechos preexistentes que Dworkin habla, no termina de aclarar donde están asentados, en contraposición de Hervada que establece que dichos derechos preexistentes están basados en la estructura ontológica del ser humano y que se fundamenta en la metafísica.

De todas formas Dworkin, sin saber el porqué de esos derechos, tiene claro que aun no estando en una ley positiva se tienen por válidos y reconocidos. A estos derechos, los llama derechos contra el gobierno, es decir: “Derechos cuya violación admitiría y justificaría unos actos de desobediencia frente al gobierno”. Son Derechos derivados del individuo es decir de su moralidad. Dworkin subraya el hecho de que la desobediencia civil se plantea en relación con leyes cuya validez está puesta en duda. Afirmando así que:

“En Estados Unidos, por lo menos, casi cualquier ley que un grupo significativo de personas se sienta tentada de desobedecer por razones morales sería también dudosa –y en ocasiones claramente inválida– por razones constitucionales. La Constitución hace que nuestra moralidad política convencional sea pertinente para la cuestión de la validez: cualquier ley que parezca poner en peligro dicha moralidad plantea cuestiones constitucionales, y si la amenaza que

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10Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989. Pág. 279

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¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE DERECHO?
Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?

significa es grave, las dudas constitucionales también los son”11.

En este sentido, frente a una ley dudosa, Dworkin describe tres posibles situaciones: a) que suponga que la ley se lo prohíbe; b) que persista en su duda hasta que un tribunal lo decida; c) que aunque el tribunal falle en su contra, el ciudadano persista en su actitud, tomando en cuenta los medios anteriores.12

La primera es el punto de arranque para Dworkin, sin embargo son todavía pretensiones, que se tienen acerca de una ley. Con respecto al segundo también lo descarta argumentando que al final, no es el tribunal quien elige sobre la moral de una persona, es la persona misma la que decide sobre su actuar y su moralidad, y sobre si la ley le produce un agravio.

Así pues Dworkin se decanta por la tercera posibilidad, porque eso es llevar la desobediencia civil a su máxima expresión, es darle a entender al Estado, que ni la ley, ni un tribunal, van a ser capaces de restringirle sus derechos. Y que además siendo dudosa la validez de la norma no comete ninguna violación o injusticia. Lo cierto es que la tercera postura, que Dworkin toma por más acertada, tiene un tinte relativista y subjetivista, no tiene ningún fundamento ontológico en ninguna cosa, se basa en un querer, el cual no es suficiente para determinar la desobediencia a una norma.

Por su parte Rawls define la desobediencia civil como: “un acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno”13. A primera vista parece todo muy bien, pero adentrando en la definición volvemos a lo mismo de Dworkin, sigue siendo un criterio, ninguno termina de dar el elemento clave para poder realmente accionar en contra de una ley injusta, la desobediencia civil “es un medio moral correcto para mantener el régimen constitucional (...), es una parte de la teoría del libre gobierno (...), es un medio normalmente razonable y eficaz de protestar regulado de algún modo por un sentido de la justicia”14. Todo son sentimientos, valoraciones y criterios, pero no existe un fundamento sólido de reclamación de derechos inherentes ante normas injustas, y sin ningún fundamento, sin la persona como fundamento ontológico ante la respuesta de tales injusticias, ningún sentido tiene la desobediencia civil.

4. La persona como fin último del Estado de Derecho.

Así pues la desobediencia civil va en contra de las leyes injustas; aquellas que emanan de la voluntad de unos pocos que nos representan, una minoría que actúa bajo el telón del Estado, pero la pregunta es ¿Qué pasa si realmente el Estado, es un verdadero Estado de Derecho? ¿Sería necesaria la desobediencia

________________________
11 Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989 Pág. 307.
12 ACfr. Ibídem. Págs. 311 a 315
13 ARawls, John. Teoría de la Justicia, México, F.C.E., 1985, pág. 405
14 Ibídem. Pág. 422.

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civil? ¿Hasta qué punto es necesaria la desobediencia civil en un Estado de Derecho?

“Quita el Derecho y, entonces, ¿qué distingue el Estado de una gran banda de bandidos?”15, dijo en cierta ocasión San Agustín. Esta frase puede que suene un tanto dura, pero lo cierto es que es muy gráfica y sobre todo, verdadera. Y es que, desde hace ya varios años, hemos venido acarreando esa lucha entre el Estado y el Derecho. El sentido verdadero del Derecho, -responder a la dignidad humana-, se ha despreciado y se ha visto como un método de poder, un arma que utiliza el Estado para realizar lo que le plazca. Porque o bien, el Estado y el Derecho crecen juntos, o bien perecen juntos. Solo así se entiende la necesidad de un Estado de Derecho. De ahí, que Benedicto XVI dijera en el Parlamento alemán:

“El poder se separó del Derecho, se enfrentó contra él; cómo se pisoteó el Derecho, de manera que el Estado se convirtió en el instrumento para la destrucción del Derecho; se transformó en una cuadrilla de bandidos muy bien organizada, que podía amenazar el mundo entero y llevarlo hasta el borde del abismo”16.

El Derecho, o encuentra su fundamento en la naturaleza humana, o es que, el Estado por más que se diga Estado de Derecho no lo será nunca, porque solo el Derecho Natural, es fundamento del Estado de Derecho.

Cuando hablamos de Estado, lo que se nos viene a la cabeza muchas veces es un opresor. Esto debido los múltiples abusos que se han consumado por parte del mismo. Sin embargo, consultando las definiciones clásicas, vemos que el Estado es “la institución que organiza formalmente las conexiones socio-políticas fundamentales de una comunidad, ordenándolas al bien común”17.

Por eso atendiendo a la definición anterior, cuando hablamos de Estado, necesariamente hacemos referencia a la persona, porque no tendría razón de ser un Estado, sin la misma, es la condición indispensable para que un Estado pueda subsistir. Sin embargo, ante este aspecto no podemos olvidar que la persona no es un ser individual, es un ser social por naturaleza. Y si el Estado atiende las conexiones de una comunidad y las ordena al bien común, entonces el hombre no es un ser individual y aislado, es más bien un ser social, que vive en sociedad, sabiendo siempre que, el hombre no vive para la sociedad sino al contrario: la sociedad existe para el bien de los hombres.

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15 San Agustín. La ciudad de Dios, España, Tecnos, 2007. Pág. 75.
16 Benedicto XVI. 2011.Visita al Parlamento Alemán [en línea] http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2011/september/documents/hf_ben xvi_spe_20110922_reichstag-berlin_sp.html#_ftn1 [9 de marzo de 2014]
17 Maritain, Jaques. El Hombre y el Estado, España, Encuentro, 1983. Pág. 43

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¿POR QUÉ NO SIEMPRE ES NECESARIA LA DESOBEDIENCIA CIVIL EN UN ESTADO DE DERECHO?
Why is not Always Necessary Civil Disobedience in a Rule of Law?

Si el hombre es social por naturaleza, y el vivir en sociedad lleva a la búsqueda del bien común, entonces ¿Por qué surge el Estado? El Estado surge como esa necesidad de delegar el poder del pueblo en un órgano supremo que sea el que lo administre, un órgano único, sujeto a la ley, que busca el bien común como fin último. Y que además sea un órgano que sepa regular esas relaciones interpersonales entre los ciudadanos.

El rol del Estado es de servicio, sirve a las personas. Por eso se afirma que El Estado “Abandonando a sí mismo, sin conexión adecuada con la totalidad de las personas que agrupa, pierde su recta orientación”18. Esto deriva del mero hecho de que el Estado consiste en una creación de las personas, el Estado supone a las personas. No puede excluir a ninguno de los miembros de la comunidad, porque todas las personas participan de la dignidad personal. Aquí deriva el hecho de que el Estado no es un fin en sí mismo, en cambio la persona sí lo es. El valor ontológico de la persona se encuentra la raíz de este hecho. Por eso “la persona ha de colaborar con el Estado, en la medida en que éste resulte fecundo para la comunidad”19.

El sentido del Estado consiste en favorecer la convivencia adecuada entre las personas, por medio de la organización de las relaciones socio-políticas fundamentales de una comunidad de acuerdo con el bien común. Su meta consiste así, en “establecer y crear las condiciones y requisitos sociales más acordes con el buen desarrollo de la convivencia, más en concreto precisamente con este alcance global y básico, que es su tenor específico”20.

Es aquí donde surge el Derecho porque si la meta consiste en establecer y crear las condiciones y requisitos sociales más acordes con el buen desarrollo de la convivencia. Que mejor que el Derecho, por eso veíamos anteriormente que el Estado y el Derecho van de la mano. Porque el Derecho, siendo ese arte de lo bueno y de lo justo, y que tiene por objeto establecer crear las condiciones y requisitos sociales más acordes con el buen desarrollo de la convivencia. Entonces el Estado creará las políticas y normas necesarias, no solo para aplicarlas, sino para contribuir al desarrollo de la sociedad y la búsqueda del bien común.

No deben confundirse el Derecho y el Estado. Sin embargo, están íntimamente relacionados. En concreto “el Estado debe contribuir a la convivencia y el bien común a través de su forma específica la equidad común, el Derecho”21.

Esa contribución al bien común y a la convivencia se traduce en, dejar que el hombre se perfeccione como persona. La búsqueda de perfección, por su parte y su felicidad, se inserta así en lo más íntimo de su ser, pues:

“lo propio del hombre es alcanzar su fin, que es perfeccionar al máximo sus capacidades, en especial las superiores: la

________________________
18 Derisi, Octavio. Los fundamentos metafísicos del orden moral, Argentina, Universitas, 1980. Pág. 429.
19 Barraca Mairal, Javier. Pensar el Derecho, Madrid, Palabra, 2005. Pág. 84.
20 Gomez Perez, Rafael. Deontología Jurídica, Pamplona, EUNSA, 1988. Pág. 87.
21 Barraca Mairal, Javier. Pensar el Derecho, Madrid, Palabra, 2005. Pág. 96

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inteligencia y la voluntad. Lo que corresponde a ambas es la verdad (para la razón) y el bien (para la voluntad). Luego, lo natural para el hombre es alcanzar la verdad y el bien”22.

Y alcanzar esta perfección solo es posible dentro un ordenamiento totalmente justo, con leyes justas, que serán posibles en la medida que el Derecho Natural sea el fundamento de dichos ordenamientos jurídicos. Tomando como base esto, Hervada define el Derecho Natural como: “conjunto de normas jurídicas naturales- está constituido por prescripciones de la razón natural que enuncian un deber de justicia. Estas prescripciones son parte de la ley natural”23.

Dicha ley natural responde a un grado elevado del ser humano, que es la inteligencia, y que la misma solo puede ser conocida por la racionalidad del hombre. Así es como se entiende porque el Derecho Natural procede y se fundamenta en la persona humana en su naturaleza, es por eso que podemos afirmar que:

“el punto de referencia indicado es el hombre mismo, será lo del hombre que es capaz de constituirse en regla, es decir, la estructura fundamental de su ser, -su esencia- en cuanto el obrar es la expresión de su dinamismo, lo que será su naturaleza, es decir, la naturaleza humana”24.

En sentido propio y estricto, el Derecho Natural es lo justo natural, o cosa adecuada al hombre por naturaleza, aún cuando la expresión admite usos más amplios. El Derecho Natural no es un sistema jurídico que subsista separado y paralelamente al Derecho positivo, que sería otro sistema jurídico. Al contrario, el Derecho Natural no es otro sistema jurídico, sino el núcleo básico, primario y fundamental de cada sistema de Derecho u ordenamiento jurídico.

Si atendemos a la definición de Estado de Derecho vemos que “es aquel que se fundamenta, mantiene y desarrolla sobre la base del respeto al orden jurídico”.25 Porque ya está asentado en una base naturalista, donde su fin principal es responder al hombre y su esencia.

Por lo que en un Estado de Derecho, ha de darse la seguridad jurídica, es decir, en un Estado de Derecho debe participar en un grado significativo o básico el valor de la seguridad jurídica. Esto implica saber a qué atenerse, conlleva de un modo muy relevante el respeto a los principios generales del Derecho, especialmente al principio de obediencia al Derecho, el de legalidad, el de la jerarquía normativa, la igualdad ante la ley y las garantías o tutela jurisdiccional. Sin olvidar su condición de Estado y su fundamento en la dignidad del hombre.

Es así, como el Estado de Derecho se construye, tomando como base el Derecho Natural, estableciendo que la ley impera en el Estado, siempre y cuando

________________________
22 Hervada, Javier. Introducción Critica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 2007. Pág. 76.
23 Ibíd. Pág. 15.
24 Barraca Mairal, Javier. Pensar el Derecho, Madrid, Palabra, 2005. Pág. 86.
25 Ibídem. Pág. 219.

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esa ley responda a la estructura ontológica del hombre, entonces su carácter de positiva no es mala, al contrario es buena, porque regula y ordena basada en la dignidad del hombre.

5. Conclusión

En conclusión, la ley no agota el Derecho, no lo podemos reducir a eso. Lo que sí es cierto es que la ley es parte del Derecho y, por tanto, no se puede dejar por un lado. Es tal la unión que tiene con el Derecho que tiene un carácter de obligatoriedad, que emana de la justicia, de la ley: de lo que es debido porque le pertenece al sujeto. La obligatoriedad no parte de la validez formal de la norma, por más que la misma haya pasado por todo el procedimiento legal, a esto más bien se le llama imperatividad.

El quid del asunto está, en que muchas veces, a pesar que las normas sean totalmente vigentes y válidas son injustas, porque no responden al estatuto ontológico del hombre, sino a la voluntad y criterio de una minoría de personas, que en principio nos representan.

Ante este tipo de leyes injustas Dworkin explota, porque a pesar de no saber dónde fundamentar que el ser humano tiene derechos preexistentes, tiene muy claro que los mismos existen. Y que no solo basta con que existan, es necesario que los mismos se ejerciten; pero en el momento en que una ley restringe ejercer esos derechos u obligue a cumplir una norma que va en contra de los mismos, es cuando la desobediencia civil es totalmente válida.

Para esto, Dworkin toma como punto de partida la duda de la validez de las normas, ante la ley dudosa Dworkin establece las tres posibilidades mencionadas anteriormente. Como bien sabemos Dworkin descarta los primeros dos y se decanta por el tercero. Pero ante el tercer medio existe un gran problema y es su carácter subjetivo y relativo, ya que la decisión de desobedecer, reside en la valoración del sujeto y, no en la estructura ontológica de su ser. Por tanto, tal desobediencia no termina de esclarecerse si es lícita o no, una cumpliendo los requisitos y el argumento dado por Rawls para ejercer la misma.

Por tanto, volvemos a caer en lo mismo. La desobediencia civil en Dworkin no se sostiene, y no se sostiene porque Dworkin se olvidó, no solo de la metafísica, sino también de la naturaleza del ser humano. Cuestión que el Estado de Derecho no se olvidó ni dejó por un lado.

De ahí que ante la pregunta ¿si no siempre es necesaria la desobediencia civil en un Estado de Derecho? la respuesta es que no es necesaria porque el Estado de Derecho, está fundado en la estructura ontológica del ser humano. Y hablamos de un “no siempre” porque el Estado de Derecho está conformado por personas y alguna vez podrá equivocarse en cuanto a la creación de una norma que podría ser injusta, en ese caso operaría la desobediencia civil, pero con

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fundamento, porque el Estado de Derecho ha procurado responder a la esencia del ser humano.

En la medida en la que el Derecho Natural sea el fundamento del Estado de Derecho, el hombre irá progresando, irá alcanzado esa perfección individual tan anhelada, junto a las demás personas de la sociedad, en un ordenamiento jurídico justo, en donde las leyes se fundan de la dignidad de la persona.

Ya no habrá problema en ver si respetar las leyes del Derecho, ya que no existirían leyes injustas, las cuales no tendríamos que atender o respetar. Al contrario, todas las leyes serían justas, todas las leyes basadas en la dignidad humana serían correctas y aplicables, no contrarían ningún principio, ni Derecho humano. Lo cual haría un Estado de Derecho más sólido, que contribuiría con la estabilidad, seguridad y órdenes sociales y sobre todo a satisfacer el Derecho, respondiendo a la persona, tal y como lo establece Hervada:

“De lo que estamos hablando es de que el hombre es la realidad central de la sociedad, de que el hombre no se presenta ante los demás como un ser que pueda ser tratado a capricho, sino como un ser digno y exigente, portador de unos derechos inherentes a su propio ser. Más todavía; en la dignidad del hombre se contiene el fundamento de todo derecho, de manera que fuera del respeto a lo que el hombre es y representa no hay derecho, sino prepotencia e injusticia, aunque los instrumentos de éstas tengan forma de ley. La juridicidad no la crea el poder ni la sociedad, sino que dimana del ser humano”26

________________________
26 Hervada, Javier. Introducción Critica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 2007. Pág. 11.

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Referencias

Bibliográficas

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CORRECTA OBSERVANCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE
PROCEDIBILIDAD DE AMPARO, EN EL PROCESO
ELECTORAL, DE ACUERDO CON JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD*

Proper Observance of the Procedural Requirements of Constitutional Protection
(Amparo) in the Electoral Process in Accordance with Case Law of the
Constitutional Court

Katia Elizabeth de Wit Torres**

Fecha de recepción 23 de noviembre 2015.
Fecha de aprobación 16 de diciembre de 2015.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen

En el presente trabajo se pretende analizar la correcta comprensión de la viabilidad de la garantía constitucional del Amparo, en cuanto a situaciones acontecidas dentro de un proceso electoral, tanto a la luz de la doctrina como de la jurisprudencia emanada de la Corte de Constitucionalidad.

A lo largo de la historia, se ha constatado mediante el estudio de la jurisprudencia constitucional, que dentro de un proceso electoral, se promueven constantes acciones constitucionales de Amparo y que muchas de éstas, han sido desestimadas sin llegarse a conocer el fondo del asunto por haberse inobservado presupuestos de procedibilidad.

Se abordará también, el tema de la figura del Amparo, visto y analizado desde el punto de vista del derecho comparado y conforme a las legislaciones con respecto a esta materia de México y Costa Rica. Se pretende con esto, arribar a la conclusión de que la garantía de Amparo puede ser muy distinta en la legislación mexicana, pero muy parecida en la legislación costarricense, respecto de la guatemalteca.

Palabras clave

Garantía constitucional de Amparo, Amparo en materia electoral, proceso electoral, jurisprudencia constitucional, presupuestos de procedibilidad, principio de definitividad, legitimación, cumplimiento del plazo, viabilidad del amparo

________________________
* Extractos de la tesis de graduación de pregrado “Correcta observancia de los presupuestos de procedibilidad del Amparo, en el proceso electoral, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad”. Puede consultarse en la Biblioteca “Dr. Ernesto Cofiño Ubico” de la Universidad del Istmo.
** Alumna con cierre de pensum de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo. DEWIT110103@unis.edu.gt

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Abstract

Throughout this research, the final objective is to analyze the correct understanding of the Constitutional Protection (Amparo) in terms of the electoral process, both in the light of doctrine and the jurisprudence issued by the Constitutional Court, concluding that there are a few legal proceedings that have to be complied with in order to submit a constitutional claim (Amparo), including the finality doctrine, prescription and locus standi.

It has been found, by studying constitutional jurisprudence, that the electoral process has been affected over the years by constant Constitutional Claims (Amparo) that unobserve the legal proceedings it makes unable to evaluate the merits of the case and the damages claimed.

The research will also address, from the point of view of comparative law, the Mexican’s and Costa Rican constitutional guarantees in order to determine that the Guatemalan’s constitutional protection can be very different from the Mexican, buy very similar to the Costa Rican

Key words

Constitutional Protection, Electoral Process, Constitutional Jurisprudence, Finality Doctrine, Requirements for Constitutional Protection, Locus Standi, Constitutional Claim.

Sumario

1. Introducción. 2. Principio de definitividad y la exigencia del agotamiento de los recursos propios del proceso electoral y los de nulidad y revisión en las decisiones originarias del Tribunal Supremo Electoral. 3. La legitimación activa y pasiva en el proceso constitucional de Amparo. 4. La interposición del Amparo contra lo decidido en el proceso electoral, atendiendo al plazo previsto por la ley constitucional.5. Conclusiones.

  1. Introducción

La certeza del orden constitucional requiere que se apliquen los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa. Para tal situación, la Asamblea Nacional Constituyente, consideró necesario plasmar en la Constitución Política de la República de Guatemala, garantías constitucionales para la defensa de los principios y derechos fundamentales allí establecidos. Dichas garantías son el amparo, la exhibición personal y la inconstitucionalidad de leyes tanto, en casos concretos como de carácter general.

Resulta relevante para el presente trabajo tratar el artículo 265 de nuestra Constitución, referente al amparo. Adicionalmente, resulta conveniente mencionar que no hay materia que no sea susceptible de amparo, ya que con él se pretende proteger la amenaza y las violaciones a los derechos fundamentales de las personas, con el objetivo de restaurar el imperio de los mismos cuando la violación ya hubiere ocurrido.

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DE ACUERDO CON JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Proper Observance of the Procedural Requirements of Constitutional Protection (Amparo) in the Electoral Process in Accordance with Case Law of the Constitutional Court

personas, con el objetivo de restaurar el imperio de los mismos cuando la violación ya hubiere ocurrido.

Sin embargo, para que esta garantía constitucional sea viable, se deben de cumplir los presupuestos necesarios para su procedencia. Dichos presupuestos consisten en básicamente, el cumplimiento del principio de definitividad, la debida legitimación activa y pasiva y, la interposición del amparo en materia electoral atendiendo al plazo establecido para dicha materia, específicamente.

Esto, en virtud de que actualmente, se ha desnaturalizado la figura del amparo de forma tal que lejos de restaurar el imperio de aquellos derechos violados y proteger de las amenazas, retrasa la administración de justicia y en consecuencia, obstaculiza y retrasa los procesos, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional.

Algunos de los instrumentos de investigación para la realización del presente trabajo, adicional a todas aquellas referencias bibliográficas, normativas, electrónicas y otras identificadas más adelante en el apartado de referencias del presente trabajo de investigación, fueron la jurisprudencia constitucional guatemalteca en materia de amparo electoral, leyes, decretos y acuerdos vigentes, de la República de Guatemala y la jurisprudencia, doctrina y legislación mexicana, en virtud del capítulo de derecho comparado con México.

El presente trabajo identificará la importancia del conocimiento de la jurisprudencia constitucional con respecto al amparo, así como los presupuestos necesarios para poder promover esta acción dentro del proceso electoral de la forma adecuada y de esa manera, poder restablecer la situación jurídica afectada o evitar la violación denunciada de los derechos fundamentales.

Y, para finalmente, poder extraer aquellos criterios jurisprudenciales emanados de la Corte de Constitucionalidad, que se enfocan en establecer aquellos requisitos previos que deben concurrir para que sea viable la interposición de esta acción constitucional, con la intención de que la misma sea declarada procedente.

Por lo tanto, el objetivo de este trabajo es evidenciar que es factible garantizar, durante el proceso electoral, el adecuado goce de los derechos cívicos y políticos catalogados como fundamentales, cuando se ha cumplido previamente con la exigencia del agotamiento previo del plazo y de los recursos pertinentes, antes de acudir a esa garantía; así también como quienes son las personas legitimadas para promoverla. Con el fin último de obtener los criterios generales de la Corte de Constitucionalidad sobre esta problemática.

La presente investigación está compuesta por cuatro capítulos en los que se desarrollará este tema. En el primer capítulo se hará una breve reseña histórica sobre el amparo y su evolución a lo largo de la historia. El segundo capítulo, se desarrollará una perspectiva en derecho comparado, entre el amparo en Guatemala y México, estableciendo el proceso de éste en esta última legislación. En el tercer

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capítulo, se tratará el tema del amparo, específicamente en materia electoral, abordando los presupuestos de procedibilidad que se deben contemplar a la hora de la interposición de esta acción, que serán analizados a lo largo del cuarto capítulo con base en la jurisprudencia constitucional y mediante los cuales se llegan a determinar los aspectos que hacen viable la interposición de esta garantía constitucional y en consecuencia, factible la prevención o reparación del agravio que se denuncia.

Y, por último, en el referido cuarto capítulo, versa el tema esencial de esta tesis, en el cual se realiza un análisis de la importancia de la jurisprudencia constitucional y así mismo, se examina ésta de forma específica sobre el amparo en material electoral para determinar los criterios específicos de la Corte de Constitucionalidad en este respecto.

Todo lo anterior, concluirá en que para promover esta garantía constitucional es necesario contemplar, tomando como base la misma jurisprudencia, todos aquellos presupuestos de procedibilidad establecidos en la ley y que deben ser verificados de oficio y obligatoriamente, por el Tribunal de Amparo, según el Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad, siendo aquellos los siguientes: el cumplimiento con el plazo establecido en la ley para esta materia específica, la concurrencia de la legitimación activa y el agotamiento efectivo de todos aquellos recursos idóneos posibles en la vía administrativa para cumplir con el principio de definitividad.

Para hacer efectivo todo lo anterior, se inició por todos aquellos principios y conocimientos generales que constituyen y regulan la garantía constitucional de amparo, específicamente en materia electoral.


  1. Principio de definitividad y la exigencia del agotamiento de los recursos propios del proceso electoral y los de nulidad y revisión en las decisiones originarias del Tribunal Supremo Electoral

El principio de definitividad es aquel por medio del cual la ley exige que previo a plantear la garantía constitucional de Amparo, se hayan interpuesto todos aquellos recursos ordinarios, administrativos o judiciales correspondientes y fundados en ley, en contra del acto reclamado. Esto debe cumplirse con excepción a los casos establecidos en la propia ley, que consisten en:

  1. Vacío legal en cuanto al procedimiento o recurso idóneo que en determinado caso procedería.
  2. Quien interpone el Amparo no es parte procesal en el procedimiento administrativo electoral de origen o quien debería ser parte procesal en el asunto no ha sido emplazado.
  3. A menos de que exista un procedimiento correspondiente, en aquellos casos en que la autoridad electoral omitió resolver la petición formulada.

En concordancia con esto, la Corte de Constitucionalidad ha expuesto lo siguiente:

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“…El principio de definitividad, enunciado como presupuesto procesal en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, implica la obligación que tiene el postulante de que previamente a pedir Amparo en los asuntos judiciales y administrativos que tengan un procedimiento establecido en la ley, debe hacer uso de los recursos ordinarios contemplados por la legislación que norma el acto reclamado. Esto obedece a razones de seguridad y certeza jurídica, porque el Amparo, por su propia naturaleza subsidiaria y extraordinaria, no puede constituirse en una vía procesal paralela a la jurisdicción ordinaria, por medio de la cual los agraviados persigan la satisfacción de una pretensión que puede ser tramitada de conformidad con el procedimiento señalado en la ley que rige el acto…” 1.

En distintos casos, ha surgido la duda respecto al cumplimiento de la condición de definitividad del acto agraviante y, específicamente en el proceso electoral se ha tratado la necesidad de interponer el recurso de nulidad, no obstante, la actuación reclamada como agraviante y que se pretende reparar, es originaria del Tribunal Supremo Electoral.

Sin embargo, también se ha expresado por la jurisprudencia constitucional (sentencia citada a continuación) al igual que en la ley de la materia, que cuando la resolución es originaria del Tribunal Supremo Electoral, procede solamente el recurso de revisión, el cual deberá interponerse dentro de los 3 días hábiles siguientes a la última notificación. Por lo que excluyen ambas, la posibilidad de interponer un remedio procesal consistente en nulidad, en virtud de que para dicho recurso existe procedimiento específico regulado en la ley y los casos en los cuales éste procedería.

Esto, ha causado criterios confusos, ya que, si bien es cierto, el Tribunal Supremo Electoral también es competente para conocer del recurso de nulidad, este recurso no puede ser interpuesto en contra de una resolución originaria de él, ya que el recurso idóneo en este caso sería el de revisión. Por lo tanto, ejemplificando el presente caso, se podría decir que el recurso de nulidad es planteado ante el Tribunal Supremo Electoral para que éste, si fuera procedente, remedie el procedimiento llevado a cabo por un órgano inferior o dependiente de este Tribunal y, en contra de esta resolución, se interpondría un recurso de revisión.

Adicionalmente, si pudiera impugnarse de nulidad la resolución de un recurso de revisión ante el mismo órgano jurisdiccional, se estaría sometiendo a consideración el mismo hecho, nuevamente ante el mismo Tribunal y carecería de sentido la utilidad del medio de impugnación conforme al rango de jerarquía recursiva. En tal sentido, se expone el criterio jurisprudencial siguiente:

“…la procedencia del Amparo contra las resoluciones definitivas del Tribunal Supremo Electoral, derivando la definitividad del hecho de que, previamente, se

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1 Sentencia de 17 de agosto de 2012 dictada dentro del expediente 513-2012 de la Corte de Constitucionalidad.

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haya agotado el recurso de revisión que prevé ese mismo cuerpo normativo. De manera que, para el cumplimiento del presupuesto en cuestión, el amparista debió interponer el recurso de revisión factible de ser planteado contra las resoluciones definitivas de la autoridad a quien ahora cuestiona (artículo 247 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos)…”2. [el subrayado es propio]

Adicionalmente, el mismo Tribunal Constitucional (como se podrá ver en la parte oportuna de la sentencia citada) ha establecido que cuando el recurso es inidóneo, no procede el Amparo en virtud de no haberse cumplido con el principio de definitividad aquí cuestionado, lo cual responde a los requisitos del mismo.

“…el ahora amparista intentó el recurso de revisión contra el Acuerdo aludido en este fallo y que el Tribunal Supremo Electoral lo rechazó por considerarlo no idóneo. Siendo que dicho rechazo no es lo denunciado como reclamado en este Amparo, no procede hacer pronunciamiento sobre tal situación, pues ello se posibilitará en el caso de que el hoy postulante hubiera hecho reclamo concreto contra el rechazo de la revisión, en acción distinta a la presente…”3.

En consecuencia, la misma Corte, con base en la ley y doctrina referente al principio de definitividad, ha concluido en lo siguiente:

“…No es viable otorgar el Amparo cuando no está dirigido contra el acto definitivo que podría ser el causante del agravio que se denuncia…”4.

Esto, en virtud de que cuando la acción se interpone en contra de un acto distinto al definitivo, no es posible examinar la certeza del agravio causado debido a que el señalamiento del acto reclamado es erróneo; adicionalmente, por no haber sido resuelto en su oportunidad por el órgano competente se entiende que ha sido consentido por la parte afectada.

La Corte de Constitucionalidad ha manifestado este criterio en más de tres fallos contestes dictados en este sentido, por lo que ha sentado doctrina legal la cual debe respetarse por todos los tribunales de la República, juristas y todos aquellos que acuden a la justicia ordinaria y constitucional.


  1. La legitimación activa y pasiva en el proceso constitucional de Amparo

Con respecto a este presupuesto, solamente encontramos una sentencia declarada sin lugar. No obstante, se ha resuelto por la Corte de Constitucionalidad, respondiendo a las necesidades surgidas dentro del proceso electoral en cuanto a quiénes son aquellas personas tanto individuales o jurídicas que pueden acudir a esta garantía con el objeto de que se conozca una violación a los derechos cívicos y políticos desarrollados en el capítulo anterior.

________________________
2 Sentencia de 08 de noviembre de 2012 dictada dentro del expediente 3515-2012 de la Corte de Constitucionalidad.
3 Sentencia de 16 de agosto de 2012 dictada dentro del expediente 149-2012 de la Corte de constitucionalidad.
4 Sentencia de 22 de agosto de 2005 dictada dentro del expediente 13-2005 de la Corte de Constitucionalidad.

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Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha emitido la siguiente consideración:

“…Es inviable otorgar Amparo cuando el máximo tribunal electoral al emitir el acto reclamado confirma el rechazo de una solicitud de nulidad de votaciones, al establecer que la peticionaria no acreditó la representación con la que afirmó actuar y, por esa razón, determinó que no estaba legitimada para ejercer acción alguna en nombre de la persona jurídica a cuyo favor pretendió instar mecanismos legales de defensa, dado que ese proceder se encuentra ajustado a la ley de la materia…”5. [el subrayado es propio]

En concordancia con esto, podemos mencionar la Sentencia de fecha 19 de octubre de 1990 dictada dentro del expediente 280-90 de la Corte de Constitucionalidad, mediante la cual dicha Corte opina que los partidos políticos se deben considerar como un medio para determinar la política nacional en virtud de que los mismos, ayudan al desarrollo del sufragio, expresan el pluralismo de ideologías políticas, exponen la voluntad del pueblo y en consecuencia, sirven como instrumento para la participación de los ciudadanos en roles tanto cívicos, como políticos6.

Se puede presenciar entonces, que esta garantía no es viable cuando la persona supuestamente legitimada para ejercer la acción no acredita correctamente su personería, en virtud de que no existiría para el efecto, seguridad jurídica en cuanto al proceso electoral y esto desvirtúa la posibilidad de emitir un razonamiento sobre el fondo del asunto.

Sin embargo, recordamos lo mencionado anteriormente en cuanto a que aparte de los partidos políticos, la Procuraduría General de la Nación y el Procurador de los Derechos Humanos, tienen la facultad de interponer esta garantía constitucional como defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en nombre de éstos. Y también se podría mencionar el caso en que algún individuo interponga esta garantía con el fin de que se le respeten sus derechos cívicos y políticos que podrían en algún momento ser restringidos por el Registro de Ciudadanos u otro órgano dependiente del Tribunal Supremo Electoral.


  1. La interposición del Amparo contra lo decidido en el proceso electoral, atendiendo al plazo previsto por la ley constitucional

Con respecto a este presupuesto, han surgido dudas en cuanto a la normativa aplicable al plazo de cinco días que regula la ley, para los casos en que se pretenda constituir esta defensa constitucional cuando habiendo concluido el proceso electoral, aún existen violaciones pendientes de denunciar o resolver.

________________________
5 Sentencia de 03 de diciembre de 2013 dictada dentro del expediente 128-2012 de la Corte de Constitucionalidad.
6 Sentencia de 19 de octubre de 1990 dictada dentro del expediente 280-90 de la Corte de Constitucionalidad.

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Por lo cual, la Corte de Constitucionalidad ha determinado que aun habiendo concluido el Proceso Electoral, para aquellos asuntos surgidos dentro de él, tienen aplicabilidad los artículos 246 y 247 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Lo anterior, en virtud de que no importa si surgió dentro o fuera del proceso electoral, si su naturaleza es de carácter electoral, entonces el plazo de interposición de la garantía de Amparo será de cinco días a partir de que sea notificada la parte afectada o se tenga conocimiento del hecho que supuestamente causa un agravio.

En concordancia con esto y como se establece por la Corte en la parte considerativa de la sentencia citada a continuación, dado a que la esencia del Amparo es extraordinaria y supletoria porque su fin es proteger a los derechos de las personas contra amenazas o restaurar aquellos cuando la violación ya se hubiere materializado, la interposición de la garantía pretende que se cumpla con el plazo indicado en la ley.

“…El Amparo protege a las personas contra la amenaza de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de estos cuando la violación hubiere ocurrido; dada su naturaleza extraordinaria y supletoria, su interposición y conocimiento exigen presupuestos ineludibles que los interponentes están obligados a cumplir para que el Tribunal Constitucional pueda conocer el fondo de sus pretensiones. Uno de tales presupuestos es el de la temporalidad para su interposición, siendo de obligatorio cumplimiento la observancia de los plazos que la ley señala, a fin de no mantener imprecisa ni indefinidamente el tiempo en que se pueda accionar ante los tribunales competentes… para la interposición de recursos en materia electoral seguían vigentes los plazos previstos en las leyes para temas propios del proceso electoral, entre estos el de cinco días normado para la presentación de la acción de constitucionalidad en esa materia. La inobservancia de esa circunstancia y la pretensión de ejercer la acción constitucional en el plazo de treinta días provoca su inviabilidad, por no atender el presupuesto de temporalidad que se ha venido analizando…”7. [el subrayado es propio]

Debido a que cumplir con este presupuesto o cualquier otro requisito de carácter esencial, es necesario y de suma importancia, por la seguridad jurídica que el proceso electoral garantiza a los ciudadanos, no cumplir con el plazo supone que éste caduca. Es por esto, que el plazo para instituir esta garantía es de aquellos que según la doctrina son denominados fatales, porque una vez ha transcurrido el plazo por el cual aún es pertinente interponer la acción, como lo mencionábamos en el párrafo anterior, éste caduca sin que por alguna acción tercera viabilice el plazo excedido por el postulante sin necesidad de audiencia a la parte contraria.

Como característica esencial de la jurisdicción constitucional, todos los días y horas son hábiles, por lo tanto el plazo no podrá ser común a las partes, es decir que el plazo de cinco días (aplicable únicamente a la interposición del Amparo en materia electoral) empezará a correr a partir de la notificación realizada al obligado

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7 Sentencia de 08 de noviembre de 2012 dictada dentro del expediente 3515-2012 de la Corte de Constitucionalidad.

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Proper Observance of the Procedural Requirements of Constitutional Protection (Amparo) in the Electoral Process in Accordance with Case Law of the Constitutional Court

a denunciar el agravio o a partir de que éste tenga conocimiento del hecho que se denuncia como lesivo.

Por lo tanto, por los motivos de interposición errónea en el plazo anteriormente señalados y aunado a las demás situaciones identificadas por la jurisprudencia constitucional con respecto a los presupuestos de viabilidad del Amparo analizados en el presente trabajo de investigación (como lo son la competencia, la legitimidad y la atención al principio de definitividad), es completamente inviable que la Corte de Constitucionalidad pueda pronunciarse sobre la pretensión de fondo planteada y en consecuencia, es totalmente improcedente que la protección del derecho que ha sido violado o el reparo del mismo, sea otorgado.

5. Conclusiones

  1. La jurisprudencia constitucional se forma a raíz de un solo precedente, ésta asimismo, genera criterios jurisprudenciales que tienen incidencia en las decisiones judiciales futuras, especialmente aquella que emana de la Corte de Constitucionalidad. No obstante el conocimiento y aplicación de ésta es obligatorio, el no conocerla y/o aplicarla, puede provocar un incumplimiento de algún presupuesto procedimental que impida que se conozca el fondo de la pretensión entablada.
  2. Se analizaron distintos presupuestos de procedibilidad y se comprobó con base en jurisprudencia constitucional que la falta de cumplimiento de ellos hacen imposible, por parte de la Corte de Constitucionalidad, el conocimiento y la decisión sobre el fondo del asunto. El resultado de este análisis resultó en que la mayoría de acciones de Amparo son declaradas sin lugar.
  3. Los tres principales presupuestos de procedibilidad con los que deben cumplir el Amparo son el principio de definitividad, legitimación y la interposición dentro del plazo específico contemplado en la ley para la materia electoral. En ese sentido, se determina lo siguiente:
    • El postulante tiene la obligación de hacer uso de todos los recursos ordinarios pertinentes establecidos por la legislación, en virtud de que esto fortalece la seguridad y certeza jurídica.
    • Según se pudo determinar que el peticionario debe tener la legitimación suficiente para plantear la garantía constitucional de Amparo pero así mismo, tiene la obligación de comprobarla al momento de la interposición.
    • Se debe cumplir con el requisito de temporalidad señalado en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que establece que la acción de Amparo, exclusivamente en materia electoral, debe plantearse dentro de los 5 días siguientes a la

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Cfr. Sentencias de 30 de abril de 2013 dictada dentro del expediente 5318-2012; 09 de mayo de 2014 dictada dentro del expediente 3901-2013 de la Corte de Constitucionalidad.

Katia Elizabeth de Wit Torres

última notificación o de conocido por el interponente el hecho que le perjudica.
  1. Por último, es importante mencionar que al hacer la investigación y clasificación de los Amparos en materia electoral se determinó que varios de éstos fueron declarados sin lugar porque cesaron los actos reprochados y por lo tanto, éstos quedaron sin materia sobre la cual resolver o, porque el acto reclamado no representaba ningún agravio.

Referencias

Bibliográficas

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CORRECTA OBSERVANCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD DE AMPARO, EN EL PROCESO ELECTORAL,
DE ACUERDO CON JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Proper Observance of the Procedural Requirements of Constitutional Protection (Amparo) in the Electoral Process in Accordance with Case Law of the Constitutional Court

Normativas
Nacionales

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Internacionales

Electrónicas

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CORRECTA OBSERVANCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD DE AMPARO, EN EL PROCESO ELECTORAL,
DE ACUERDO CON JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
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Otras referencias

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LA INTENDENCIA DE VERIFICACIÓN ESPECIAL -IVE- COMO UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA -UIF- Y SUS RELACIONES A NIVEL INTERNACIONAL*

Intendencia de Verificación Especial -IVE- as a Finantial Intelligence Unit -FIU- and it’s International Relationships

Jaqueline Scarlett Enríquez Gutiérrez**

Fecha de recepción 23 de noviembre 2015.
Fecha de aprobación 29 de diciembre de 2015.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen

Hace más de una década Guatemala era clasificada como un país no cooperante en la lucha contra el lavado de dinero según el Grupo de Acción Financiera Internacional;     –GAFI-, pues el Estado no contaba con mecanismos para prevenir, detener o solucionar dicha situación. Derivado de lo anterior, Guatemala se vio en la necesidad de implementar medidas tendientes a cumplir con estándares internacionales en materia de Lavado de Dinero y Financiamiento de Terrorismo, siendo una de ellas, la creación de la Intendencia de Verificación Especial –IVE-.

En el presente artículo se pretende dar a conocer dicha institución como una Unidad de Inteligencia Financiera -UIF- así como la legislación bajo la cual se rige, la situación actual en la cual se encuentra, los problemas a los que se enfrenta, los retos que se ha propuesto y los resultados obtenidos a nivel internacional en materia antilavado de dinero y financiamiento del terrorismo a partir del resultado del Informe de Evaluación Mutua que realizó el Grupo de Acción Financiera del Caribe -GAFIC- en 2010 para determinar si el desarrollo de la Intendencia de Verificación Especial como unidad de inteligencia financiera ha sido determinante para que Guatemala cumpla con los estándares del Grupo de Acción Financiera a nivel internacional.

Palabras clave

Intendencia de Verificación Especial –IVE-, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI-, Grupo de Acción

________________________
*Extractos de la tesis “La Intendencia de Verificación Especial -IVE- como Unidad de Inteligencia Financiera -UIF- y sus relaciones a nivel internacional”. Puede consultarse en la Biblioteca “Dr. Ernesto Cofiño Ubico” de la Universidad del Istmo.
**Alumna con cierre de pensum de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo. enriquez100330@unis.edu.gt

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Jaqueline Scarlett Enríquez Gutiérrez

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Financiera del Caribe -GAFIC-, Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica–GAFILAT-,evaluación mutua.

Abstract

More than a decade ago, Guatemala was classified as a non-cooperative country in the fight against Money laundering by the Financial Action Task Force –FATF-, because the State did not have enough mechanisms to prevent, stop or remedy that situation. Derived from the above, Guatemala was in the need to implement measures to comply with international standards on money laundering and financing of terrorism, one of which was the creation of a special inspectorate called: Intendencia de Verificación Especial.

The present article aims to present that institution as a Financial Intelligence Unit –FIU-, the legislation under which it is governed, the current situation in which it is located, the problem it faces, challenges proposed and the results obtained at international level in the field of anti-money laundering and financial terrorism from the result of the Mutual Evaluation Report conducted by the Caribbean Financial Action Task Force –CFATF- in 2010 to determine whether the development of the Intendencia de Verificación Especial has been crucial for Guatemala to comply with the Financial Action Task Force standards internationally.

Key Words

Financial Intelligent Unit –FIU-, Intendencia de Verificación Especial –IVE-, Money Laundering, Financial Terrorism, Financial Action Task Force -FATF-, Caribbean Financial Action Task Force-CFATF-.

Sumario

1. Introducción. 2. Intendencia de Verificación Especial como unidad de inteligencia financiera. 3. Las recomendaciones de GAFI, y análisis de su aplicación por parte de GAFIC hacia la IVE a través de la Evaluación Mutua 2010. 4. Determinación de relaciones internacionales que sostiene Guatemala como UIF a través de la IVE y su desenvolvimiento frente a GAFIC a partir de la última evaluación mutua de GAFIC 2010.

1. Introducción

Hace más de una década Guatemala se encontraba clasificada como un país no cooperante en la lucha contra el lavado de dinero o, como comúnmente se le conoce a nivel internacional, “Money Laundering” del Grupo de Acción Financiera Internacional, ya que era realizado de manera excesiva y continúa dado que el Estado no contaba con mecanismos para ejercer su poder coercitivo y así prevenir, detener o solucionar dicha situación.

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LA INTENDENCIA DE VERIFICACIÓN ESPECIAL -IVE- COMO UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA -UIF-
Y SUS RELACIONES A NIVEL INTERNACIONAL

Audit of Financing and Financial Performance in Electoral Camping among the Political Parties as Control System

Por ello, Guatemala se vio en la necesidad de implementar medidas tendientes a cumplir con estándares internacionales en materia de Lavado de Dinero y Financiamiento de Terrorismo, siendo una de ellas, la creación de la Intendencia de Verificación Especial.

De tal cuenta que, el objetivo primordial de este artículo es dar a conocer a la Intendencia de Verificación Especial -IVE- como Unidad de Inteligencia Financiera -UIF-, que bajo las funciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, es que recibe, analiza, conserva registros e intercambia información con entidades homólogas para poder prever el control y prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo.

Asimismo, se analizan los resultados del Informe de Evaluación Mutua 2010 de Guatemala que es uno de los instrumentos internacionales del Grupo de Acción Financiera Internacional para evaluar a los diferentes países en cuanto a estándares internacionales para prevención y represión tanto del Lavado de Dinero como del Financiamiento del Terrorismo.

Adicionalmente, se indaga con la presente investigación, averiguar cómo se encuentra a la fecha la Intendencia de Verificación Especial, cuáles son las dificultades a las que se enfrenta y cuáles son las metas y alcances realizados por ésta para el mejor desempeño de sus funciones no solo a nivel nacional, sino también a nivel internacional, mediante el cumplimiento de los estándares internacionales que pide el Grupo de Acción Financiera Internacional, en especial las recomendaciones 26 y 40 referentes a unidades de inteligencia financiera y colaboración internacional mediante memorandos de entendimiento respectivamente.

2. Intendencia de Verificación Especial como unidad de inteligencia financiera.

A través de los años se ha establecido la necesidad de contar con una entidad capaz de reunir información sobre actividades económicas, políticas y sociales que ocurren dentro de las fronteras de un país para que el Gobierno de éste pueda tomar decisiones en cuanto a la lucha contra el Lavado de Dinero u Otros Activos y Financiamiento del Terrorismo así como actividades delictuales originadas de dichos delitos; por lo que a nivel internacional se estimó la creación de Unidades de Inteligencia Financiera. Dichas entidades fueron creadas a partir de la formación del Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera estableciendo este organismo una primera definición de UIF:

“…serves as a national center for the receipt and analysis of: (a) suspicious transaction reports; and (b) other information relevant to money laundering, ” .

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“associated predicate offences and financing of terrorism, and for the dissemination of the results of that analysis” .1

Por lo anterior, la Intendencia de Verificación Especial -IVE-, surge como punto de arranque para cumplir el compromiso adquirido por tratados internacionales respecto a prevenir, controlar y sancionar el lavado de dinero u otros activos; además fue creado principalmente para atacar de manera frontal el lavado de dinero y blanqueamiento de capitales que estipulaba la Recomendación 26 de las “Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera”.

Con la creación del Decreto número 67-2001 del Congreso de la República Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos fue creada la IVE como dependencia de la Superintendencia de Bancos -SIB-; indicando en su artículo 32 “Se crea dentro de la Superintendencia de Bancos, la Intendencia de Verificación Especial, que podrá denominarse solo como Intendencia o con las siglas -IVE-, que será la encargada de velar por el objeto y cumplimiento de esta ley y su reglamento con las funciones y atribuciones que en los mismos se establece”.

Según el artículo 24 del Reglamento de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos señala efectivamente que la IVE forma parte de la estructura de la SIB. También es necesario recalcar que cuenta con autonomía operacional y facultades legales de acceso a la información que necesita para desarrollar sus funciones las cuales se establecen en el artículo 33 de la Ley anteriormente mencionada y artículo 24 de su reglamento.

Finalmente es conveniente describir cómo se encuentra conformada la estructura orgánica de la Intendencia de Verificación Especial. Esta cuenta, primordialmente con el Intendente de Verificación Especial quien es a su vez el Superintendente de Bancos quien está a cargo de la Intendencia. Cuenta a la vez con seis unidades o secciones siendo estas: 1.Unidad de Tecnología de la Información; 2. Unidad de Apoyo Jurídico; 3. Unidad de Control Administrativo; 4. Unidad de Análisis de la Información; 5. Unidad de Atención Internacional y 6. Unidad de Investigaciones de Campo.

3. Las recomendaciones de GAFI, y análisis de su aplicación por parte de GAFIC hacia la IVE a través de la Evaluación Mutua 2010.

Las Cuarenta Recomendaciones de GAFI

En cuanto a la metodología internacional para evaluar a las Unidades de Inteligencia Financiera, se encuentran las “Cuarenta Recomendaciones de GAFI” que son una serie de medidas tendientes a erradicar y combatir el lavado de dinero creadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI y cuya observancia

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1The Egmont Group (sin fecha) Financial Intelligence Units[en línea], http://www.egmontgroup.org/about/financial-intelligence-units-fius, [Consulta: 13 de diciembre de 2013].

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de cumplimiento en Guatemala se encuentra a cargo del Grupo de Acción Financiera del Caribe GAFIC.

En estas recomendaciones se encuentra claramente establecidas las definiciones tanto técnicas como legales del Lavado de Activos, que se establecieron en las Convenciones de Viena y de Palermo al igual que cuenta con 20 categorías de delitos subyacentes al lavado de activos para considerarlas como tales.

A la vez estas cuarenta recomendaciones constituyen un marco legal para la prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo LD/FT y su configuración se encuentra diseñada para que sean de aplicación general; es decir, para que todos los países del Mundo puedan aplicarla. Dentro de éstas, se establecen principios de acción para aplicar la normativa y los programas que cada país necesite respecto a sus circunstancias específicas para combatir los delitos anteriormente mencionados.

Aunque estas recomendaciones, como su nombre lo indica, no son de cumplimiento obligatorio, han sido de reconocimiento por toda la Comunidad Internacional; por lo que estas recomendaciones llegan a ser consideradas relevantes pues, se deben cumplir si un país quiere ser aceptado y tomado en cuenta por la comunidad internacional como un país que cumple con los estándares internacionales.

Dichas disposiciones, desde su creación han tenido actualizaciones siendo las recomendaciones:

  1. Las 40 Recomendaciones de 1990.
  2. Las 40 Recomendaciones de 1996
  3. Las 9 Recomendaciones Especiales contra el Terrorismo Internacional de 2001
  4. Las 40 Recomendaciones de 2003
  5. Las Nuevas 40 Recomendaciones de 2012.

Evaluación Mutua

En cuanto a la evaluación mutua, ésta se elaboró mediante el uso de la Metodología ALD/CFT del 2004, siendo Guatemala analizada en base a las Cuarenta Recomendaciones sobre Lavado de Dinero del 2003, las Nueve Recomendaciones Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo del 2001 del GAFI; además de leyes, regulaciones y materiales que suministre el país sujeto a evaluación durante la visita que se efectuó a Guatemala referente a la evaluación mutua de 2010, esta visita se realizó del 8 al 19 de junio de 20092

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2Grupo de Acción Financiera del Caribe. (2010). Tercera Ronda de Evaluación Mutua [en línea] www.sib.gob.gt, [consulta: 30 de agosto de 2013]. Página 3.

Jaqueline Scarlett Enríquez Gutiérrez

La Evaluación principia con un Resumen Ejecutivo de toda la Evaluación Mutua detectando los hallazgos principales al momento de realizar la Evaluación y describiendo de forma generalizada el sistema contra LD/FT que sustenta Guatemala, enfocándose en sus aspectos positivos y falencias específicas no solo de la Intendencia de Verificación Especial sino del país a nivel general.

Es importante también recalcar que GAFI reconoce que los países sujetos a sus recomendaciones tienen sistemas tanto legales como financieros diferentes y por ello la evaluación es minuciosa y específica focalizándose en alcanzar el mismo objetivo en común pero ateniéndose a que no todos los países pueden tomar medidas idénticas para la prevención y control del LD/FT.

De tal cuenta que se establecieron en las Cuarenta Recomendaciones, requisitos mínimos de alcance, los cuales en la Evaluación Mutua se pretende que cada país los refleje a manera que estos patrones sean los mínimos que cada país debe alcanzar para cumplir con las medidas dentro de sus respectivos sistemas jurídicos y financieros.

En conclusión, dichas Evaluaciones Mutuas son los documentos en los que se refleja el cumplimiento de las cuarenta recomendaciones anteriormente descritas; sin embargo, antes de dicho proceso de evaluación, cada país se evalúa sobre un cuestionario denominado “Metodología Común de Evaluación ALD/CFT” el cual consta de criterios sobre medidas para evaluar el cumplimiento técnico de las recomendaciones de GAFI y la efectividad de los sistemas Anti Lavado de Activos y Contra el Financiamiento de Terrorismo ALD/CFT.

El proceso de evaluación consta de una serie de expertos tanto del GAFIC como de otros países que se encargan de las áreas a evaluar como la legal, financiera y operativa, dichos expertos son los encargados de comunicarse con las principales instituciones del país encargadas de solventar la problemática de LD/FT. Como fruto de ese examen se genera un Reporte de la situación de cada país frente a las problemáticas de LD/FT, que se realiza cada cuatro años siendo la primera evaluación mutua para Guatemala; la segunda ronda de evaluación de GAFIC fue hecha en 2004 bajo los estándares y metodología que se encontraba vigente en 2002 y última evaluación mutua para Guatemala, en el año 2010 bajo los estándares y metodología aprobada en 2004.

Finalmente la evaluación termina con la Calificación del Cumplimiento de las Recomendaciones de GAFI, seguido de las recomendaciones que los evaluadores disponen para mejorar el sistema ALD/CFT en el país detallándose a continuación las recomendaciones que aplican a la Intendencia de Verificación Especial y su respectivo cumplimiento.

Resultado de recomendaciones principales sobre la IVE a tratar dentro de la evaluación mutua GAFIC, 2010 (Recomendación 26 y Recomendación 40).

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A manera de detallar cuáles fueron los avances y las desventajas con que contaba la IVE al momento de la Evaluación, se describen los dos estándares que se pretenden analizar:

Recomendación 26. Unidades de Inteligencia Financiera

“Recomendación 26: Los países deberían crear una UIF que se desempeñe como organismo central nacional para la recepción (y, si estuviera permitido, la solicitud), el análisis y la divulgación de reporte de operaciones sospechosas –ROS- y otra información relacionada con un posible lavado de activos y financiamiento del terrorismo. La UIF debería tener acceso, directa o indirectamente, y oportunamente, a la información financiera, administrativa y proveniente de las autoridades garantes del cumplimiento de la ley necesaria para el cumplimiento apropiado de sus funciones, incluyendo el análisis de operaciones sospechosas –COS-.”

Cumplimiento de Recomendación:

Respecto de la Recomendación 26, ésta recomendación se circunscribió en el informe de Evaluación Mutua en la sección de Sistema Jurídico y Medidas Institucionales Relacionadas. Comenzando con una breve explicación de la IVE y sus funciones así como su estructura organizacional. Dicho informe señalaba ventajas que tenía la IVE; por ejemplo mediante estadísticas, dio a conocer las denuncias que se enviaron al Ministerio Público asimismo el número de reportes de transacciones sospechosas que contenía cada denuncia hecha de tal cuenta que pudieran analizar el trabajo que había realizado la IVE. Esa investigación se llevó a cabo de 2005 a 2010 en donde se demostró un aumento en la cifra de denuncias anuales por parte de la IVE en cuanto a reportes de transacciones sospechosas se refería.

Señala el informe a la vez que, en cuanto a protección de información se refiere, al hacer el la visita a las instalaciones de la IVE corroboraron que a pesar de ser aledaña a la Superintendencia de Bancos, ésta cuenta con su propio apartado correspondiente separada de la SIB y con sus propios recursos para trabajar, manejando el mayor volumen de documentos confidenciales y manteniendo sus archivos y expedientes bajo máximo cuidado; lo cual denota que la IVE dentro de su estructura organizacional trabaja eficientemente y con la prudencia que requiere al analizar documentos de suma importancia por el tema de seguridad que ellos manejan.

En cuanto a traslado de información a otros países, Guatemala realizó una “Encuesta de Satisfacción del Usuario” en 2008 a Argentina, Colombia, México, Venezuela, Estados Unidos y Panamá en donde se establecía, según el informe de la Evaluación Mutua que la IVE no tenía problemas en enviar los requerimientos exigidos por los países mencionados; es decir que trabajaba ágilmente con las demás unidades homólogas para cumplir sus funciones a nivel internacional y cooperar en la lucha contra LD/FT.

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Deficiencias encontradas:

Así como verificó el cumplimiento efectivo de las actividades de la UIF para llenar los requisitos de los estándares internacionales, a la vez señaló las deficiencias en cuanto al cumplimiento de dichas recomendaciones. Sin embargo es necesario acotar que como Unidad de Inteligencia Financiera, la IVE se encuentra excelentemente posicionada siendo pocos los defectos que los evaluadores lograron encontrar al momento de realizar dicha evaluación. Los evaluadores someramente señalaron que no había cumplido completamente con la Recomendación 26. Aludían así:

  1. Deficiencia en calidad de información transmitida al Ministerio Público.
  2. Deficiente aprovechamiento de recursos humanos.
  3. Necesidad de mejor cooperación con más instituciones y más acceso la información para soportar sus investigaciones.

Recomendaciones Hechas:

Finalmente las recomendaciones que, en cuanto a Unidad de Inteligencia Financiera se refiere, los evaluadores detectaron 5 recomendaciones, las cuales son:

  1. “Hacer un mayor esfuerzo en comunicar al Ministerio Público los méritos de la contratación de un asesor legal para incrementar la cooperación y efectividad en la asistencia que se prevé dar a la Fiscalía Contra el Lavado de Activos.
  2. Explorar posibles vías para reducir el esfuerzo dedicado a recopilar información para el MP y para trabajar más coordinadamente con el MP en la investigación de casos complejos.
  3. Establecer la comunicación por medio electrónico de los RTS de las personas obligadas a la IVE, y de los casos que la IVE envía al Ministerio Público.
  4. Firmar memoranda de entendimiento con más instituciones públicas, incluyendo la Policía, con el fin de mejorar el acceso rápido y seguro a información que pueda servir de apoyo a las investigaciones de la IVE.
  5. Procurar comunicaciones más directas entre la IVE y el MP para minimizar el número de personas que tienen acceso a las denuncias que la IVE traslada al MP”.

Recomendación 40. Otras formas de cooperación internacional.

“Recomendación 40: Los países deberían asegurarse de que sus autoridades competentes presten la gama más amplia posible de cooperación internacional a sus homólogas extranjeras. Debería existir una vía clara y efectiva para facilitar el intercambio inmediato y constructivo entre homólogas, ya sea espontáneamente o a pedido, de información relacionada tanto con el lavado de

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activos como con los delitos subyacentes en los que aquel se funda. Se deberían permitir los intercambios sin condiciones indebidamente restrictivas. En particular:

g) Las autoridades competentes no deberían rechazar una solicitud de asistencia fundándose solamente en que se considera que la solicitud también involucra cuestiones fiscales.
h) Los países no deberían invocar leyes que requieran que las instituciones financieras mantengan el secreto o la confidencialidad como fundamento para rehusarse a cooperar.
i) Las autoridades competentes deberían estar en condiciones de realizar indagatorias y, en los casos en que sea posible, investigaciones en representación de homólogas extranjeras.

Cuando la facultad de obtener la información por parte de una autoridad competente extranjera no esté dentro de las facultades de su homólogo, también se alienta a los países a que permitan un intercambio de información rápido y constructivo con otras autoridades. La cooperación con autoridades extranjeras que no sean homólogas podría darse directa o indirectamente. En caso de no se sepa con certeza cuál es la vía adecuada a seguir, las autoridades competentes deberían ponerse en contacto primero con sus homólogas extranjeras solicitando asistencia.

Cumplimiento de Recomendación

La legislación guatemalteca contempla el apartado de Asistencia Legal Mutua en donde tanto al Ministerio Público, como a la IVE y a cualquier otra autoridad competente se le da la facultad para poder solicitar asistencia a otros países con organismos homólogos con el fin de poder prestar cualquier tipo de ayuda referente a los apartados anteriormente descritos.

De igual manera la legislación cuenta con la normativa jurídica para contemplar la prestación de asistencia legal mutua a otros estados; un ejemplo de ello es la Ley contra el Financiamiento del Terrorismo que en su artículo 21 estipula “con la finalidad de facilitar las actuaciones e investigaciones judiciales relativas a los delitos a que se refiere esta Ley, El Ministerio Público y las autoridades judiciales competentes podrán prestar y solicitar asistencia a las autoridades competentes de otros países para… h) cualquier otra forma de asistencia judicial recíproca, autorizada por el derecho interno”.

En el informe de la Evaluación Mutua se hizo alusión a los requerimientos de información internacionales, atendiendo 18 en el año 2006, 36 en el año 2007 y 31 en el año 2008; así también solicito la IVE información a otras entidades homólogas siendo 14, 72 y 19 en el 2006, 2007 y 2008 respectivamente. Así mismo el Informe hace referencia que la ley guatemalteca no contempla ningún obstáculo para poder brindar asistencia de cualquier tipo a cualquier otro país que lo requiera a excepción del artículo 24 de la Constitución Política de la República de Guatemala sobre la “Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros”.

......

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Según los valuadores se realizó una “Encuesta de Satisfacción del Usuario la cual se realizó a los países atendidos de requerimiento durante 2008 en donde se indicó: “Tiempo de respuesta a su requerimiento indicaron un 80% Muy Satisfactorio, y 20% Satisfactorio; en Confiabilidad y calidad de la Información, indicaron un 60% Muy Satisfactorio, y 40% Satisfactorio; y en Atención recibida un 80% Muy Satisfactorio, y 20% Satisfactorio”.

La forma en que se puede prestar atención mutua internacional, según el informe de evaluación es a través de memorandos de entendimiento o acuerdos de cooperación con las entidades homólogas de otros países. Un memorando de entendimiento es un documento que contiene un acuerdo ya sea bilateral o multilateral entre varias partes y muestra el deseo de estas para emprender una acción en común; en este caso sería el traslado de información de un país hacia otro sin ningún problema o requisito que impida el efectivo traspaso; en éste se establecen disposiciones operativas bajo un marco internacional, y pueden regularse cuestiones técnicas o de detalle. Dicha función, le corresponde a la Intendencia de Verificación Especial que en el artículo 33 de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos expone: “Son funciones de la Intendencia de Verificación Especial, las siguientes:… d) Intercambiar con entidades homólogas de otros países información para el análisis de casos relacionados con el lavado de dinero u otros activos, previa suscripción con dichas entidades de memoranda de entendimiento u otros acuerdos de cooperación”.

Respecto a este punto, Guatemala por ser parte del Grupo Egmont, se encuentra bajo la reglamentación de los Principios para el Intercambio de Información entre Unidades así como el Memorando de Entendimiento del mismo. A la vez, se han firmado 38 Memoranda de Entendimiento de Guatemala con otros países con entidades homólogas; y aún sin necesidad de estos memorandos, el grupo de evaluación determinó que en ocasiones la IVE ha dado información cuando hay carencia de estos. Aledaño a esto también se hace mención que la Superintendencia de Bancos ha suscrito 16 acuerdos de cooperación con otros supervisores extranjeros sin necesidad de Memorandos de Entendimiento para proveer dicha asistencia.

Recomendaciones Hechas

Finalmente señala que en materia de calificación de la Recomendación 40, se obtuvo una calificación de MC que significa mayormente cumplido; siendo las razones que apoyaron dicha calificación, las siguientes:

“El Servicio de aduanas no cuenta con un mecanismo establecido para comunicar a otros países cuando encuentre a alguien escondiendo metales preciosos.

La IVE no aprovecha suficientemente la posibilidad de consultar información de terceras fuentes (como antecedentes judiciales de las personas) al responder solicitudes de información.

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A pesar de la existencia de un convenio de cooperación aduanera con El Salvador con respecto al tránsito de personas, mercancías y dinero en efectivo, al momento de la visita no había estadísticas disponibles con respecto a la cooperación lleva da a cabo entre El Salvador y Guatemala”.

4. Determinación de relaciones internacionales que sostiene Guatemala como UIF a través de la IVE y su desenvolvimiento frente a GAFIC a partir de la última evaluación mutua de GAFIC 2010.

Cabe mencionar que la Intendencia de Verificación Especial, como órgano encargado de velar por el cumplimiento de la Ley de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo es un órgano relativamente nuevo en comparación con el resto de órganos estatales; sin embargo, su avance se pudo incluso notar desde la Evaluación Mutua que se analizó anteriormente. Pues cabe notar que el objeto de análisis de las Recomendaciones 26, y 40 sobre Unidad de Inteligencia Financiera y Cooperación Internacional su cumplimiento fue “MC” (Mayormente cumplida) respecto de la calificación realizada, teniendo menos de quince años de haberse creado esta institución.

Esto representa un gran avance no solo para la Intendencia, sino para Guatemala en sí pues de esta Evaluación realizada a Guatemala pasó del noveno lugar (Evaluación 2006) a un cuarto lugar entre los miembros de GAFIC (24 países evaluados) así como también a nivel latinoamericano lo que demuestra el alto nivel que posee Guatemala para poder hacerle frente a estos delitos de carácter internacional. Y más que ello, la IVE no ha tenido realce solamente en el ámbito nacional sino también a nivel internacionalmente se ha abierto paso puesto que ha cumplido en sus estipulaciones legales en las cuales se establece la observancia que debe tener la IVE con los estándares internacionales en las materias anteriormente dichas; función que consiste en intercambiar información con unidades homólogas de otros países como el Grupo Egmont y se ha mantenido estable en sus metas, siendo eficiente al proveer no sólo al Ministerio Público sino a otras instituciones de cualquier asistencia que requieran para análisis de información y coadyuvar en los procesos pertinentes al lavado de dinero y financiamiento de terrorismo.

Sin embargo; a través de los informes anuales que se hicieron después de la Evaluación Mutua, referentes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014 se logró verificar que todavía quedan acciones que emprender no sólo por parte de la Intendencia de Verificación Especial sino por parte también de más organismos nacionales en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Deficiencias que no ha logrado suplir del todo como se vio en los análisis anteriormente hechos. A esta inspección es preciso sumarle los dos mayores retos que son de suma importancia para Guatemala: Las Nuevas Cuarenta Recomendaciones modificadas en 2012 y la adhesión a un nuevo organismo regional: el Grupo de Acción

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Financiera de Sudamérica, ahora llamado Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT).

Esto implica, como se mencionó, retos que representan para Guatemala una gran ventaja pero a la vez una gran alerta pues, sugieren mayores responsabilidades, nuevas obligaciones y mucho más trabajo por hacer para lograr cumplir con los nuevos estándares internacionales que se han desarrollado a lo largo de los últimos cuatro años en el ámbito internacional respecto de la lucha contra los delitos de LD/FT y los frutos de estos delitos. Sin embargo, a lo largo del trayecto de funcionamiento de la IVE, ésta está demostrando que es capaz de superarse en cuanto a organización, funcionamiento y cumplimiento de medidas precautorias se refiere, para el tiempo que lleva de constituida, se ha logrado centralizar en su trabajo logrando un efectivo avance que demuestra que se está luchando contra las organizaciones ilícitas, llegando incluso a ser sede de sesiones plenarias para establecer la situación internacional en la lucha contra LD/FT lo que demuestra un avance prioritario de Guatemala como único país latinoamericano en el cual se han desenvuelto este tipo de reuniones.

Desde 2001 la Intendencia de Verificación Especial impulsó la implementación de medidas al sector financiero para prevenir el delito de LD y FT, y a la fecha sigue teniendo auge como una de las Instituciones medulares de control de delitos financieros no sólo a nivel nacional sino a nivel internacional, y pasando de ser enmarcados en la Lista Negra del GAFIC a ocupar uno de los primeros países en ser retentor y previsor de estos delitos relevantes; siendo así un ejemplo a seguir, por ejemplo para Nicaragua y Panamá quienes tomaron la Intendencia de Verificación Especial como modelo.

Aún falta mucho por recorrer, dependencias que ampliar, trabajadores que deben instruirse, medidas que deben adoptarse; éste va a ser un reto siempre constante para la IVE, mas no un reto imposible puesto que los frutos del esfuerzo de su trabajo se ven reflejados en el alto nivel internacional que han alcanzado; las expectativas cumplidas por la evaluación realizada por GAFIC y en las nuevas metas que se proponen para seguir desarrollándose, ahora dentro de GAFILAT, como una entidad eficiente, capaz e idónea para controlar y prevenir definitivamente los delitos relacionados con blanqueo de capitales; por lo que se considera que la IVE sí se encuentra preparada para afrontar la Evaluación Mutua 2015.

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LA INTENDENCIA DE VERIFICACIÓN ESPECIAL -IVE- COMO UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA -UIF-
Y SUS RELACIONES A NIVEL INTERNACIONAL

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Referencias Bibliográficas.

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FISCALIZACIÓN DEL FINANCIAMIENTO Y EJECUCIÓN
DEL PRESUPUESTO EN CAMPAÑA ELECTORAL ENTRE
LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN GUATEMALA COMO
SISTEMA DE CONTROL*

Audit of Financing and Financial Performance in Electoral Camping among the Political Parties as Control System

José Javier Melgar Corzantes**

Fecha de recepción 23 de noviembre 2015.
Fecha de aprobación 06 de enero de 2016.

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VIII (2016), No. 14

Resumen
La fiscalización del financiamiento y ejecución del presupuesto de los partidos políticos en Guatemala, carece de las herramientas legales y fácticas para hacer efectiva una contienda electoral justa. Ante esta realidad, es necesario realizar una labor crítica, analítica y propositiva a cerca de los sistemas de control indirecto alternos del financiamiento y control del gasto de los partidos, los cuales incluyan, no solo la participación activa de los mismos partidos, sino también el fortalecimiento del Tribunal Supremo Electoral en conjunto con las demás instituciones públicas. La trascendencia de tratar el tema de la fiscalización de los partidos políticos, el financiamiento privado y la ejecución del mismo en los medios de comunicación masiva durante la campaña, hace que tanto los partidos políticos como el órgano electoral estatal, sean fortalecidos desde sus instituciones hasta sus herramientas externas e internas de control.

Durante todo el proceso de adquisición de fondos, los sistemas de control por parte del Tribunal Supremo Electoral y los distintos mecanismos con que cuenta éste para la vigilancia directa sobre las finanzas de las organizaciones políticas, debe imperar la importancia de los medios de transparencia y rendición de cuentas a nivel institucional de los vehículos políticos y cómo estos afectan de forma directa en la institucionalización de los mismos.

Palabras clave
Derechos políticos, derecho electoral, democracia, fiscalización, financiamiento, campaña electoral, presupuesto electoral, Partidos Políticos, Tribunal Electoral, Constitución Política, Ley Electoral y de Partidos Políticos.

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* Extractos de la tesis de graduación de pregrado “Fiscalización del Financiamiento y Ejecución del Presupuesto en Campaña Electoral entre los Partidos Políticos en Guatemala como Sistema de Control”. Puede consultarse en la Biblioteca “Dr. Ernesto Cofiño Ubico” de la Universidad del Istmo.
** Alumno con cierre de pensum de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo. melgar090204@unis.edu.gt.

José Javier Melgar Corzantes

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Abstract
The audit of the funding and implementation of the budget from political parties in Guatemala lacks both, legal and factual tools to enforce a fair political race. In this context, it is necessary to make a critical, analytical and proactive work about the indirect alternative control systems for the funding and cost control from political parties, which includes not only the active participation of the parties, but also the strengthening of the Supreme Electoral Tribunal in conjunction with other public institutions. By addressing the issues of auditing political parties and private funding, and its execution in the mass media during the campaign, makes both, political parties and the State electoral body more solid, strengthening their institutions and their external and internal control tools.

Throughout the process of acquiring funds, the Supreme Electoral Tribunal’s control policies, and its various mechanisms available for direct financial monitoring of political organizations, it must prevail the importance of transparency and media accountability at an institutional level of all political platforms and how they affect directly in its institutionalization.

Key words
Political Rights, Electoral Law, Democracy, Control, Finance, Campaign, Election Budget, Political Parties, Electoral Court, Constitution, Electoral Law and Political Parties.

Sumario
1. Introducción. 2. Antecedentes del Sistema Electoral y Partidos Políticos en Guatemala. 3. Antecedentes del Financiamiento de los Partidos Políticos en Guatemala. 4. Límites de la fiscalización y control del financiamiento y ejecución de los partidos políticos. 5. Sistema alternativo de fiscalización entre los partidos políticos como sistema de control. 6. Conclusiones.

Introducción
La libertad es el máximo valor del hombre. Al momento de organizarse en sociedad, el hombre delega parte de su libertad a aquellas personas capaces de gobernar. Ante esto, debe entenderse el término democracia como un vehículo, y no un fin en sí mismo; como una forma de materializar la voluntad general. Para esto, la creación de un grupo de formaciones que busquen crear y consolidar un sistema político parece ser el fundamento del poder estatal, y con este, un conjunto de normas que regulen su comportamiento durante el proceso electoral. En Guatemala, el sistema de partidos se ha venido consolidando en los últimos veinte años bajo prácticas que han debilitado el carácter institucional, proyectándose como simples empresas electorales, y no como entes activos democráticos. De aquí, que en los últimos procesos electorales, los partidos políticos se han tomado la tarea de costear campañas electorales millonarias mediante el financiamiento privado y la ejecución de la mayoría del gasto en medios masivos de comunicación.

El Tribunal Supremo Electoral, como ente contralor y fiscalizador de las formaciones políticas, ha demostrado en las últimas contiendas electorales que

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carece de las herramientas para regular y sancionar a las formaciones políticas. En general, las disposiciones alrededor del control del financiamiento y el gasto de los partidos, fuera de obstaculizar el proceso eleccionario, tienen como objeto promover un sistema de partidos con ideas políticas concretas y una competencia justa y equitativa. Sin embargo, en la actualidad la sociedad civil se refiere peyorativamente a los partidos como franquicias políticas. Para el electorado, este adjetivo muestra una doble cara de las formaciones políticas y sus dirigentes, quienes, en su afán de llegar al poder, se proyectan como instituciones responsables y transparentes, cuando en realidad actúan en flagrante atropello de la ley.

La inexistencia de las herramientas jurídicas de fiscalización al financiamiento y ejecución del dinero de los partidos políticos durante la contienda electoral atenta en el orden democrático y cívico. Las normas contenidas en la Ley Electoral y de Partidos Políticos y su reglamento, a pesar de haber logrado avances en temas de fiscalización con la última reforma, carecen de un efectivo alcance, cumplimiento y sanción. Es preciso, consecuentemente, ir más allá de la ley vigente, e implementar un sistema agudo de control del financiamiento y ejecución de los fondos de los partidos políticos, con el fin de fortalecerlos institucionalmente. Con esto se pretende exigir la transparencia en el financiamiento y ejecución de los fondos electorales de los partidos políticos.

El presente trabajo pretende, en primer lugar, realizar un análisis sobre el estado actual del sistema electoral guatemalteco, repasando las diferentes instituciones jurídicas, normativas y conceptos de los partidos políticos y su estructura orgánica. Luego se tratará el tema del financiamiento de las formaciones políticas en Guatemala, las clases que existen, y del papel de la transparencia y la institucionalidad alrededor de esta práctica. En el tercer capítulo, la investigación versara sobre la fiscalización, las herramientas con las que cuenta el Tribunal Supremo Electoral mediante sus órganos internos, así como de los límites que existen para su realización. En el cuarto capítulo, se propondrá la viabilidad y creación de un sistema alternativo de fiscalización, la cual incluye la participación activa de las demás formaciones políticas. Por último se hará la proposición de una reforma a la ley como alternativa y aporte al cuerpo normativo político.

2. Antecedentes del Sistema Electoral y Partidos Políticos en Guatemala.

Guatemala acierta, históricamente hablando, en un periodo de joven idiosincrasia en el plano político, pero con grandes retos para el futuro próximo como consecuencia de antecedentes que han marcado la diferencia en las contiendas electorales que han sucedido. La era democrática iniciada en 1985 con la firma de la “nueva” Constitución y demás leyes constitucionales, entre estas la Ley Electoral y de Partidos Políticos decreto ley 1-85, se encuentra en un punto de inflexión, en el cual es preciso realizar un análisis de cómo las normas han funcionado acorde a la realidad social, histórica y política. En una estructura legal en donde la plataforma fundamental se basa en leyes fundamentales, es oportuno también señalar, criticar y proponer soluciones para aquellas circunstancias en donde la ley, por múltiples

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razones, no alcanza a regular algunos comportamientos propios de la espontaneidad histórica.

Actualmente, Guatemala cuenta con un sistema electoral complejo, el cual se caracteriza por estar contenido en una norma específica de rango constitucional y su reglamento. Además, cuenta con un órgano independiente, el cual regula el comportamiento de las instituciones políticas y de todo el desarrollo del proceso electoral: el Tribunal Supremo Electoral.

La Constitución de 1879 fue el punto de partida del sistema electoral en Guatemala. En ella se plasmaron los principios e ideales democráticos propios de los primeros movimientos democráticos liberales llevados a cabo en Estados Unidos (1776). La Constitución Federal de 1921, en su artículo 193 reguló por primera vez en la legislación guatemalteca a los partidos políticos. En el título XIII se lee:

“Los partidos políticos tendrán derecho de intervenir en la recepción de votos y en todos los actos del sufragio. La ley electoral reglamentará el ejercicio de este derecho…”

Como se puede observar, esta primera normativa contempló intrínsecamente el ejercicio de la fiscalización. No obstante, no se legisló de manera exhaustiva, por una parte, y por la otra, Guatemala se encontraba en plena lucha ideológica entre conservadores y liberales; siendo estos últimos responsables de suprimir toda asociación política en la reforma de 1935 a la Constitución Política, la cual incluyó una modificación al artículo 66 que impactó de forma negativa a los partidos políticos, puesto que prohibió abiertamente el funcionamiento de los mismos al considerar que atentaban en contra del sistema democrático liberal.1

Luego de la Revolución de 1944, en noviembre del mismo año, la Junta Revolucionaria integrada por Francisco Javier Arana, Jacobo Arbenz Guzmán y Jorge Toriello Garrido, declaran el decreto 17, el cual contempla los principios Fundamentales de la Revolución del veinte de octubre.2 Estos principios servirían de base para la creación de la Constitución de 1945. El principio VIII del mismo establece:

“Reconocimiento constitucional de los partidos políticos de tendencia democrática, organizados conforme a la ley, y representación de las minorías en los cuerpos colegiados de representación popular”.

En este mismo periodo aparecieron por primera ocasión una Junta Nacional Electoral y El Registro Cívico.

Este punto de partida institucional haría posible la existencia de hecho y de derecho de partidos políticos. De aquí, se establecieron algunos parámetros y

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1 RODRIGUEZ, Guadalupe. La participación política en la primavera guatemalteca. 1ª Edición. Universidad Autónoma de México. Pág. 81
2 MOLINA C. José. BREVE HISTORIA ECONOMICA DE GUATEMALA DEL SIGLO XX. Guatemala, 2011. Pág. 25

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bases definitivas de reconocimiento de un partido político, según Rodríguez: “ser una organización permanente, duradera, intermediaria y completa desde el nivel local hasta el nacional; tener una estructura, aunque sea mínima; ser intermediaria entre la sociedad y el gobierno; tener voluntad de ejercer el poder directamente y buscar el apoyo popular por lo menos electoral; y participar en la lucha por el poder político y en la formación política de los ciudadanos”.3

En cuanto a la fiscalización y ejecución del dinero de los partidos políticos, no existía mayor incidencia al momento del proceso electoral. Así lo expone Juan José Arévalo, ganador de las elecciones para presidente de 1945-1951:

“No eran tiempos aquellos en los que las campañas políticas se movilizaran con millones. Partidos populares multitudinarios se las arreglaban con pocos pesos y a veces con contribuciones de centavos. Las campañas departamentales no costaron gran cosa: quizá solamente la gasolina para transporte. En cada cabecera departamental, en cada cabecera municipal, los banquetes homéricos que se servían a las comitivas se obtenían con el aporte de familias pudientes”.4

En la Constitución de 1956 se creó formalmente el Tribunal Supremo Electoral en su artículo 35, el cual dice en su parte conducente:

“… se crea un Tribunal Electoral que tendrá carácter de órgano administrativo, gozará de plena autonomía en cuanto a sus funciones de tribunal privativo, y contra sus disposiciones no cabrá más recurso que el amparo ante la Corte Suprema de Justicia” .5

Por otra parte se incorpora un capítulo específico para los partidos políticos, otorgándoles carácter de instituciones de derecho público y los únicos con la potestad de presentar candidatos a la presidencia y al poder legislativo. Desde este punto, los partidos políticos se conciben como entidades cuya actividad y funcionamiento se limitan por ordenamiento de la ley. Cabe resaltar para efectos de la presente investigación, que esta Constitución no prevé ninguna normativa relativa al financiamiento, fiscalización y ejecución de los partidos políticos; salvo la prohibición expresa del Estado de financiar a estos con el erario público.

La Constitución de 1965 se caracterizó por la creación del Registro y Consejo Electoral, con funciones autónomas y jurisdicción en toda la república6 . Este registro tuvo responsabilidades administrativas de carácter electoral, no obstante limitativo en cuanto al tema de control y financiamiento, ya que la atribución de organizar y aprobar las elecciones presidenciales era del Organismo Legislativo. Esto significó un retroceso en cuanto al fortalecimiento institucional de los partidos políticos y la democracia en general, pues además de poca regulación estatal en materia electoral, el Tribunal Electoral fue prácticamente suprimido. Los acontecimientos políticos y sociales propios de la época, los cuales representaron una etapa transitoria en la historia de la democracia de Guatemala marcados por

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3 RODRÍGUEZ, Guadalupe. Op. Cit., Pág. 83.
4 ARÉVALO, J. José. Despacho presidencial. Editorial Oscar de león Palacios. 1998. Pag. 88.
5 Ver artículo 35 de la Constitución Política de Guatemala de 1956.
6 Ibid., Artículo 34 .

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procesos electorales fraudulentos y gobiernos de facto paramilitares, dieron como resultado la búsqueda de una nueva etapa política.

Luego del golpe de estado al Gral. Ríos Montt el 7 de agosto de 1983, la Asamblea Nacional Constituyente, representada por 17 instituciones políticas creó la actual Constitución Política de la República y conjuntamente la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto 1-85. De este acontecimiento se derivaron las bases normativas para una nueva era electoral, en la cual se concretaron límites y requisitos legales en cuanto a la creación, organización, fiscalización y participación de los partidos políticos durante la contienda electoral.

3. Antecedentes del Financiamiento de los Partidos Políticos en Guatemala.

El financiamiento se puede entender como aquel acto de aportar dinero necesario para llevar a cabo un proyecto, empresa o actividad. En el caso de los partidos políticos, son todos aquellos aportes, públicos y privados, que realizan las personas jurídicas o físicas, con el fin de sufragar los gastos de institucionalidad, campaña y promoción de las organizaciones políticas. El financiamiento es una figura operativa que ha tenido relevancia y contribuye a la evolución de las distintas organizaciones democráticas. Es un acto necesario para el pleno funcionamiento de las organizaciones políticas en las distintas actividades partidistas. En América Latina, su regulación ha sido en los últimos diez años un tema presente en las agendas gubernamentales y de la sociedad civil, con el propósito de fortalecer a las instituciones políticas, al sistema electoral y a los distintos procesos democráticos que de ella se derivan.

Al referirse al sistema de financiamiento político, se debe tomar en cuenta los múltiples factores que forman parte del mismo. Al respecto, Zovatto se refiere al sistema de financiamiento político como el “marco normativo dentro del cual los partidos y los candidatos pueden actuar legalmente para obtener y gastar recursos económicos para sus actividades, y dentro del cual las personas físicas y jurídicas- tanto públicas como privadas- pueden financiar dichas actividades… y define los instrumentos legales para supervisar y respaldar coercitivamente la aplicación de ese marco normativo”7 . La complejidad de elementos alrededor del financiamiento de las formaciones políticas, y por la magnitud del resultado de su participación a nivel nacional, hacen de la investigación de dichos mecanismos una tarea fundamental.

Luego de múltiples estudios en materia de financiamiento a partidos políticos realizados por la OEA8, en los cuales se encuentra incluida Guatemala, se pudo concluir la importancia del dinero en la contienda electoral, así como su control y

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7GUTIERREZ Y ZOVATTO. Financiamiento de los partidos políticos en América latina. 2ª Edición. Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral. Organización de los Estados Americanos. Universidad Autónoma de México. 2011. Pág. 5
8 En referencia a la publicación realizada en 2004 de la obra “De las normas a las buenas prácticas: el desafío del financiamiento político en América Latina”

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regulación. Por otra parte, mejorar las normativas y mecanismos respecto al financiamiento, tanto público como privado, con el objeto de desarrollar procesos electorales transparentes y justos, son medidas necesarias para garantizar un panorama justo, democrático y representativo. Al respecto se refiere el Secretario General de la OEA, en el prólogo de la obra Financiamiento de los Partidos Políticos en Latinoamérica:

“...los partidos políticos necesitan fondos para cumplir sus funciones de intermediación y representación, pero también deben ser controlados para evitar caer en las trampas y abusos… Se observa ya una clara propensión a establecer limitaciones al ingreso de los fondos, por fuente y por monto; a establecer mecanismos de control y rendición de cuentas, y a buscar, en alguna medida, instrumentos que mejoraran las condiciones de la competencia política para hacerla más equitativa.”9

Ante tal circunstancia, el sistema electoral guatemalteco se ve, de alguna manera, condicionado a concentrar su atención en el financiamiento de los partidos políticos; y las instituciones administrativas y tribunales especiales en la materia en obligación de crear los mecanismos necesarios para una aplicación eficaz de la norma y sus consecuencias sancionatorias. Por otra parte, las mismas formaciones políticas, como entes activos y garantes del orden democrático, tienen la responsabilidad de preservar las condiciones necesarias para que se lleve a cabo una contienda justa. Pues no se puede suponer que las formaciones políticas limiten su participación en el proceso electoral únicamente para fines de llegar al poder, sino también están obligadas a hacer cumplir las leyes con el fin de preservar un sistema electoral apegado a Derecho.

4. Límites de la Fiscalización y control del financiamiento y ejecución de los partidos políticos.

Como es común en la mayoría de los países latinoamericanos, el financiamiento de los partidos políticos presenta un límite fijado por la legislación. Este control o límite tiene como finalidad la protección de ideales democráticos, como la igualdad, equidad, proporcionalidad, entre otros, así como la reducción de posibles influencias o favores políticos condicionados al apoyo económico que reciben las organizaciones. Más aún, en la mayoría de países de la región Latinoamérica en donde existen grandes diferencias sociales en términos de economía, la recaudación de fondos se convierte en una labor importante para costear una campaña electoral. Esta situación en conjunto con el fenómeno social del narcotráfico y la proliferación de grupos de crimen organizado, ponen en evidencia un sistema electoral clientelista.

Como se ha visto en las última dos décadas, algunos partidos políticos que presentan una ventaja en cuanto a recursos, tienen mayores posibilidades de llegar al poder en comparación con los demás. Esto se puede comprobar con el resultado

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9 GUTIERREZ Y ZOVATTO, Op. Cit. Pág 13.

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del proceso electoral guatemalteco de 1999, como un ejemplo. En aquel entonces, los dos partidos fuertes a la máxima magistratura eran el Partido de Avanzada Nacional (PAN) y el Frente Republicano Guatemalteco (FRG). Ambos presentaban un financiamiento estimado de ocho y seis millones de dólares, respectivamente. Según datos oficiales del Tribunal Supremo Electoral, el PAN obtuvo 664,4117 votos y el Frente Republicano Guatemalteco (FRG) obtuvo 1,045,820 lo que representó el 78% de la totalidad de votos emitidos. Iguales resultados se presentan en las elecciones del año 2011. De acuerdo a un estudio realizado por Acción ciudadana10los partidos políticos Partido Patriota (PP), Coalición UNE-Gran Alianza Nacional (UNE-GANA) y Libertad Democrática Renovada (LIDER), quienes habrían concentrado el 70% de los gastos acumulados entre la precampaña y la segunda vuelta, habrían obtenido el 75% de los puestos al Congreso de la República (119 de 158 posibles), y el 79% de las alcaldías municipales (265 de 333 posibles). A partir de esta premisa, la capacidad económica de las formaciones políticas y su destino en los procesos electorales se encuentra estrechamente relacionada, lo que obliga a definir los límites, principalmente al financiamiento privado.

En Guatemala, más del 60% del financiamiento de las formaciones políticas es privado, razón que dificulta la labor por parte de la autoridad electoral para determinar su origen y cantidad. En cuanto a la publicidad de sus financistas, los partidos políticos únicamente se encuentran obligados a entregar a la autoridad electoral el listado de personas, tanto jurídicas como naturales, que han dado su aportación dineraria al partido. La autoridad electoral se limita a tener un registro del mismo, el cual es de consulta pública.

De acuerdo con Kevin Casas y Zovatto11, existen cinco modalidades de riesgo en torno a una mala regulación del financiamiento privado de los partidos políticos a nivel regional:

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10Acción Ciudadana. ¿Cuánto costó la campaña electoral? Análisis del Gasto y la rendición de cuentas de los partidos políticos en el proceso electoral Guatemala. 2012. Pág. 47
11CASAS, Kevin y ZOVATTO, D. Para llegar a tiempo: Apuntes sobre la regulación del financiamiento político en América Latina. En Financiamiento de los partidos políticos en América Latina. IDEA, OEA, UNAM. México. Pág 18

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casos en que empresarios apoyan a candidatos en especie, con el propósito de beneficiarse posteriormente mediante la regulación del mercado específico al cual se dedican. Un ejemplo de esto es el caso de Uruguay, Costa Rica y Guatemala, en donde los propietarios de medios de comunicación conceden ventajas tarifarias a los candidatos de mayor posibilidad electoral con el fin de, posteriormente, regular las frecuencias de espectro electromagnético (regulado por el Estado) a su propio beneficio.

“Si bien el financiamiento político no determina la volatibilidad, el formato o polarización del sistema de partidos, su regulación sí es capaz de crear incentivos que marginalmente afectan su comportamiento…” 12

Guatemala presenta un sistema de partidos con alto nivel de fragilidad, como consecuencia de la poca fortaleza institucional de sus organizaciones.

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12 CASAS, Kevin y ZOVATTO, Daniel. Op. Cit. Pág. 26

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5. Sistema alternativo de fiscalización entre los partidos políticos como sistema de control.

Existe una débil capacidad del Tribunal Supremo Electoral para controlar y sancionar a los partidos políticos cuando estos incumplen con las normativas relativas al financiamiento y uso de los medios de comunicación masiva durante campaña electoral. La imposición de obligaciones respecto a la entrega de reportes financieros de los partidos políticos, dejando fuera a los candidatos, supone una medida incompleta y un compromiso meramente formalista de divulgación de información sobre las fuentes de financiamiento y de gastos. En otras palabras, los partidos políticos entregan informes basados en sus propios estudios contables, dejando fuera la posibilidad de una fiscalización profunda y objetiva. Sumando a esta situación, la falta de atribuciones fiscalizadoras por parte de la autoridad electoral y las pobres herramientas sancionatorias, no permiten que las normativas sean aplicadas a cabalidad. Es pertinente recalcar, que un sistema normativo fiscalizador efectivo no busca ejercer una labor fiscalizadora directa, sino más bien procurar que se cumplan las disposiciones relativas al buen manejo de los recursos financieros y aplicar la sanción respectiva.

La situación actual del régimen electoral guatemalteco muestra ciertos avances en tema de rendición de cuentas y transparencia, no obstante incompletos, fugaces y carentes de herramientas fiscalizadoras y sancionatorias. Esto ha prolongado el debate, tanto en la academia como en la sociedad civil, sobre la modificación y creación de nuevos mecanismos de fiscalización, complementarios al control directo, al comportamiento de los partidos políticos, sus dirigentes, candidatos y financistas, y a los medios de comunicación masiva que contratan. Los instrumentos directos de control han demostrado ser insuficientes y de limitado alcance, por lo cual, la proposición de un sistema que incluya mecanismos de control indirectos, en conjunto con la investigación puede resultar en un cambio significativo.

Muchos autores en materia político-electoral concuerdan en que los mecanismos de fiscalización y control electoral deben ser sencillos y prácticos, desde el punto de vista normativo. Además, concuerdan también que todo proceso o acto político no debe criminalizarse, sino más bien promover de instrumentos democráticos para enriquecer el sistema electoral. Estos mecanismos deben incluir medidas de institucionalización mediante órganos internos del partido, como primer filtro en contra de las posibles ilegalidades entorno a cualquier irregularidad en la actividad financiera. La creación de un órgano interno auditor encargado del control financiero, con obligaciones y responsabilidades específicas de acuerdo a los estatutos de formación de partidos, en conjunto con la autorización del presupuesto y ejecución del mismo mediante métodos democráticos a lo interno, no solo promueven una cultura de transparencia a lo interno, sino que también aumentan su credibilidad institucional a lo externo.

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Luego de sustentarse y consolidarse en términos de institucionalidad, los partidos políticos deben de proyectarse por medio de órganos internos de investigación y fiscalización, con funciones específicamente enfocadas a monitorear el comportamiento de sus adversarios durante campaña electoral. Esta facultad no solo se presenta como una posibilidad institucional, sino como una obligación a mantener un orden democrático-electoral. De aquí que los mecanismos indirectos cumplan una función de control cruzado complementaria a la fiscalización que realiza la autoridad electoral. Puesto que da un mayor alcance e interés de investigación por actuar propio de los partidos políticos como actores de la contienda electoral, los cuales se deberían de proyectar como los más interesados en preservar el bienestar del sistema electoral.

Para realizar esta labor, los partidos políticos deben incluir dentro de sus potestades, tanto a nivel de instrumento constitutivo como legal, algunos actos enfocados en la fiscalización de otras organizaciones políticas. En primer lugar, mediante el monitoreo del gasto en medios de comunicación masiva por medio de un órgano especializado y en constante monitoreo de la actividad de las demás formaciones políticas en los distintos espacios publicitarios. Segundo, observar y analizar los informes publicados por la autoridad electoral relativos a la información financiera entregada por los partidos, con el afán de encontrar datos falsos, incompletos o de contenido ilegal. Esta medida de control indirecto puede ser extendido a la sociedad civil, la cual puede actuar como una especie de “auditoria ciudadana” en apoyo a la autoridad electoral; esta última se encontraría obligada a investigar a petición de parte interesada. Tercero, que la autoridad encargada de investigar, utilice como herramienta esencial el apoyo de las diferentes entidades estatales, los cuales, por la naturaleza de sus funciones otorgadas por la ley, a detectar actos anómalos de las formaciones políticas o de personas relacionadas a las mismas. Entre las instituciones que pueden apoyar en la fiscalización se encuentran el Congreso de la República por medio de sus comisiones y Junta Directiva, así como la Contraloría General de Cuentas para el monitoreo de posibles donaciones de fuente pública. Esta última medida representa un desafío de índole político, a medida que los mecanismos de nombramientos de las instituciones estatales antes mencionadas se encuentran sujetos a intereses puramente partidarios.

En cuanto a la labor de investigación por parte del Tribunal Supremo Electoral, expresar que es fundamental, dado que al existir una denuncia por otra formación política o ciudadana, esta debe responder mediante instrumentos que le permitan llegar a la verdad de los hechos controvertidos presentados. De aquí la magnitud de regular el secreto bancario entorno al financiamiento político, y de la cooperación de las entidades cuyas funciones pueden ser utilizadas para el monitoreo de movimientos dentro de las formaciones políticas; tales como la autoridad fiscal (Superintendencia de Administración Tributaria), el ente encargado de la supervisión financiera (Superintendencia de Bancos) y de la institución que regula la actividad de los medios de comunicación (Superintendencia de Telecomunicaciones). En relación a lo anterior, la creación de un convenio con las distintas entidades provocaría un mayor alcance de información sobre cada

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transacción monetaria de los partidos, la primera a través de una auditoria tributaria de las personas físicas o jurídicas relacionadas a la institución política, la segunda, por medio de la vigilancia e inspección de las cuentas bancarias de los mismos en las instituciones bancarias del sistema, y la tercera, controlando el buen funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios radioeléctricos. Estas medidas compromisorias, por supuesto, necesitarían de una fuerte apertura, atención e iniciativa de los demás partidos políticos y de la sociedad civil.

Por último, la inclusión de un conjunto de normas que definan la posibilidad de iniciar un proceso de investigación ante la autoridad electoral a instancia de parte, háblese otras formaciones políticas o sociedad civil, revelan un verdadero funcionamiento subjetivo de un tribunal electoral. Estos señalamientos deberán cumplir con ciertos requisitos, tanto formales como sustanciales, que justifiquen la pretensión sobre la cual se plantea. Este mecanismo precursor presentaría una obligación a instancia de parte, para que la autoridad electoral actuara en exigencia de un ente fuera del mismo. Esta medida aumenta la responsabilidad y compromiso de realizar una investigación exhaustiva sobre cualquier supuesta anomalía presentada.

La excesiva insistencia dirigida a endurecer los sistemas de control directo del financiamiento y ejecución hacia los partidos ha resultado ser limitado en cuanto a la averiguación de la verdad; por lo que la inclusión de mecanismos alternativos de control indirecto no solo aportan a la investigación de los hechos, sino también liberan y al mismo tiempo exigen, a la autoridad electoral. De aquí el pronunciamiento del maestro Alonso Lujambio respecto de los sistemas de control directo respecto a los indirectos.

“…La inhibición de conductas contrarias a la ley no se dará por que exista un sistema omniabarcante de patrullaje directo, que resulta por demás imposible de operar, sino porque existe un sistema de alarmas que ofrecen a la autoridad electoral elementos suficientes para iniciar una eficaz acción investigadora y eventualmente punitiva.”13

Si bien es cierto que las organizaciones políticas son responsables del actuar propio y de sus representantes a nivel interno, esto no exime la responsabilidad legal e institucional del Tribunal Supremo Electoral sobre el control de las mismas durante el proceso electoral. Lamentablemente, como ya se ha demostrado con anterioridad, la autoridad electoral no solo se encuentra privada de recursos humanos y materiales, además de las carentes herramientas legales, sino que tampoco cuenta con la cooperación de otras instituciones estatales para ejercer con efectividad su labor fiscalizadora. Los instrumentos de investigación con que cuenta la autoridad electoral para hacer cumplir la ley, pueden muchas veces no acertar a la problemática detrás del actuar irregular de los partidos políticos durante la contienda electoral.

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13 LUJAMBIO, A. Óp. Cit. Pag.828.

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Ante esto, el presente trabajo de investigación tiene como objeto comprobar que los instrumentos directos de fiscalización alrededor del control del financiamiento privado y el gasto en medios de comunicación, han resultado ser irregulares y de poco alcance.

6. Conclusiones

  1. Los partidos políticos en Guatemala son instituciones de derechos público, constituidos bajo las formalidades y mínimos establecidos en la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Su actuar se encuentra sujeto a la vigilancia y fiscalización del Tribunal Supremo Electoral. En los estatutos de constitución, los partidos deben incluir órganos encargados del funcionamiento del mismo en distintas actividades enfocadas en la institucionalización y el proceso de pre y campaña electoral.
  2. En Guatemala, el financiamiento de las formaciones políticas se caracteriza por utilizar un mecanismo mixto, es decir, incluye aportaciones de naturaleza público y privada. El financiamiento público se caracteriza por ser aquella obtención de fondos por parte del Estado, mediante un criterio y mecanismo contemplado en la propia ley. El financiamiento privado, que es la obtención de dinero de personas jurídicas o físicas con los límites establecidos en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, representa más del 60% del presupuesto de las formaciones políticas. En las ultimas contiendas electorales, como ya se puedo demostrar en el presente trabajo investigativo, el financiamiento privado se ha proyectado como una forma, por parte de las formaciones políticas, a actuar irregularmente y sobrepasando los límites establecidos en la normas. Estos actos ilegales se perpetúan por no existir mecanismos eficientes de fiscalización y las herramientas para su investigación.
  3. Durante la campaña electoral, los partidos políticos invierten grandes cantidades de dinero en la promoción de sus instituciones y candidatos en los distintos medios masivos de comunicación. A pesar de que existen normas ordinarias y reglamentos que regulan la utilización de dichos recursos publicitarios, la autoridad electoral no se encuentra facultada para hacer respetar los límites establecidos en los mismos, por no existir un mecanismo ni sanciones específicas.
  4. La problemática alrededor del control del financiamiento y el gasto en los medios de comunicación masiva en campaña electoral pone en riesgo una contienda electoral justa, equitativa y de iguales condiciones para los partidos que participan. Ante esto, la credibilidad de los partidos políticos frente al electorado y su debilidad institucional, hacen que los mismos se proyecten como franquicias electorales.
  5. Los sistemas de fiscalización directa han demostrado ser ineficaces, dado que delegan la tarea de control e investigación a la autoridad electoral. Por otro lado, por no contar con las herramientas legales, el Tribunal Supremo Electoral se encuentra imposibilitado de sancionar

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debidamente. De aquí que los sistemas indirectos de control se proyectan como un recurso de mayor alcance y efectividad para fiscalización, pues involucran la participación de los partidos políticos en la labor contralora, así como del apoyo institucional de las demás entidades del Estado.
  1. Para llevar a cabo un mejor control del financiamiento y gasto en los medios de comunicación, los partidos políticos deben participar en la labor fiscalizadora, otorgando recursos y hechos que puedan ser utilizados por la autoridad electoral para reprimir y limitar actos irregulares por los mismos partidos políticos. El fortalecimiento y creación de órganos internos de las formaciones políticas, son pues necesarias para impulsar dicha medida, y obligar así a las demás formaciones a acatar las normas establecidas.
  2. Para ello, es necesario realizar una discusión acerca de una reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, en donde tanto las formaciones políticas y sociedad civil, puedan crear un sistema de control que involucre tanto a la autoridad electoral como a los mismos actores del proceso electoral. Con estas medidas y una modificación dirigida a endurecer las sanciones económicas, el sistema electoral podrá mostrar avances a este flagelo político, encaminadas al fortalecimiento democrático del mismo.

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EN GUATEMALA COMO SISTEMA DE CONTROL

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Referencias

Referencias documentales

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Referencias normativas

Referencias electrónicas

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de México. Págs. 62-65. Recurso electrónico:biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1968/6.pdf [consultado el 25 de noviembre de 2014]

Otras referencias

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Enlaces de interés

  1. Lineamientos de la revista Auctoritas Prudentium

  2. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes
    http://www.cervantesvirtual.com/

  3. Biblioteca de la Universidad del Istmo
    http://unis.edu.gt/biblioteca-alumnos/

  4. Corte de Constitucionalidad de Guatemala
    http://www.cc.gob.gt/

  5. Organismo Judicial
    http://www.oj.gob.gt/

  6. Congreso de la República
    http://www.congreso.gob.gt/index.php

  7. Latin laws, biblioteca legal
    http://www.latinlaws.com/

  8. Dialnet
    http://dialnet.unirioja.es/

  9. Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
    http://www.cang.org.gt/dr.php

  10. IURISTEC
    https://iuristec.com.gt/index.php/P%C3%A1gina_principal

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La revista Auctoritas Prudentium, fue creada con el fin de contar con un instrumento eficaz para poder impulsar la investigación jurídica de una manera consistente y formal. El objetivo principal de esta revista es dar inicio a la divulgación y compilación de información jurídica de alto nivel académico y científico, apoyar la investigación de catedráticos y juristas, tanto a nivel nacional como internacional, en temas de interés y actualidad.

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