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A C U L T A D
D E
D E R E C H O
ISSN 2305-9729 Auctoritas prudentium
Comité Editorial
Dra. Jary Méndez Maddaleno
Decana
Lic. Marcos Ibargüen Segovia
Presidente del Consejo Consultivo y socio
Fundador del despacho de abogados QIL+4 Abogados
2
Lcda. Mayra Figueroa de Poggio
Directora de Estudios
Lcda. Andrea Morales Díaz
Secretaria del Consejo de la Facultad
Lic. Enrique Fernández del Castillo
Vocal I del Consejo de Facultad
Lic. Guido Doménico Ricci Muadi
Vocal II del Consejo de Facultad. Socio fundador
de Mosquera y Ricci, Abogados y Notarios.
Diseño Editorial
Lcda. Elisa Gómez de Rodríguez
Directora de Comunicación
Institucional y Promoción
Lcda. Rocío Catalán
Artes Gráficas
Jary Méndez Maddaleno
Antonio Vázquez del Rey
Marcelo Richter
3
María Fernanda Valenzuela Chapetón
Carmen Ximena Tercero Villagran
3
Hugo Calderón
Manuel Méndez Benavente
Dulce María Del Sol Pérez Montenegro
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Patricia Elizabeth Flores Barrios
José Benjamín Escobar Nolasco
Enmarca la presente edición de Auctoritas Prudentium que corresponde al
del Rey ha escrito sobre Poder tributario y establecimiento permanente.
N°12 año VII del primer semestre de 2015, la nueva etapa que estamos
Análisis de la reciente jurisprudencia española y, cierra esta primera trilogía
viviendo en la Universidad del Istmo: el funcionamiento del Campus
de artículos, María Fernanda Valenzuela con un tema de Filosofía del
definitivo de esta casa de estudios.
Derecho, El concepto de Derecho a la luz de la Teoría pura del Derecho.
En la reunión que el Rector sostuvo con el personal docente y administrativo
También los lectores encontrarán un nutrido grupo de artículos preparados
de esta universidad, nos hacía ver el sentido de responsabilidad y de
por estudiantes del Posgrado de Especialización en Derecho Corporativo y
urgencia que este paso significa en la vida universitaria; y en concreto, nos
Tributario, que ofrece la Universidad y por último, tal como hemos venido
invitaba a ir in crescendo hacia la excelencia en todos los aspectos de nuestro
publicando, los mejores trabajos de tesis de graduación de nuestra Facultad.
quehacer académico.
La buena participación de estudiantes y profesores, reafirma uno de los
propósitos de Auctoritas Prudentium, el de establecer un espacio de
Coincidentemente también es para nuestra revista una nueva etapa. Tal
diálogo que permita estudiar los temas que preocupan a nuestra comunidad
como lo anunciamos en su momento, se han ido incorporando elementos
académica.
que posibiliten su indexación. De todos esos elementos con los que se
encontrarán nuestros lectores, me gustaría referirme especialmente
al Comité Científico y agradecer muy especialmente a cada uno de sus
miembros por su trabajo, el que sin duda será parte fundamental del salto
de calidad que estamos dando con miras al proceso de indexación y con el
que se fortalece aún más su categoría académica.
En este número, el contenido temático está fundamentalmente orientado
al Derecho público. Así en el campo del Derecho Constitucional, el profesor
Marcelo Richter con el artículo, La protección de datos de carácter personal
como derecho humano; en el Derecho Tributario, el Doctor Antonio Vazquez
Jary Méndez Maddaleno
Decana
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
ANÁLISIS DE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT.
ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
Recibido 13 de 2015, Aprobado 14 de enero de 2015
Antonio Vázquez del Rey*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
1. DISTINTAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE
El concepto de EP desempeña una función fundamental para el ejercicio del
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
poder tributario del Estado de la fuente, sobre todo a efectos de gravar los
beneficios empresariales cuando media un convenio de doble imposición.
Un establecimiento permanente (EP) es un centro separado de imputación
La reciente jurisprudencia española ha desarrollado una controvertida
de rentas que permite al Estado de la fuente gravar las rentas obtenidas
posición que extiende el concepto de EP a las filiales españolas de empresas
por el no residente. Desde una perspectiva fiscal nos encontramos ante
no residentes.
una realidad similar a una filial extranjera -una sociedad residente que
tributa en el Impuesto sobre Sociedades-, si bien con la diferencia de que
PALABRAS CLAVE
el EP carece de una personalidad jurídica diferenciada. No estamos, por
tanto, ante sujetos de derecho diferenciados, sino ante la misma persona
Establecimiento Permanente, Convenios de Doble Imposición, Impuesto
sobre la Renta de los No residentes, Fiscalidad Internacional.
o entidad no residente que dispone de cierta infraestructura material y/o
personal en el Estado de la fuente para el ejercicio de su actividad. A efectos
ABSTRACT
del ordenamiento interno, el concepto de EP permite someter las rentas a
una forma de imposición determinada: por razones de neutralidad fiscal, el
The concept of permanent establishment plays an essential role for the State
no residente se encuentra básicamente sometido al régimen del Impuesto
of source to tax business profits derived by a non-resident, particularly when
sobre Sociedades.
a Double Tax Convention applies. The recent Spanish case law promotes a
controversial opinion that expands the concept to Spanish subsidiaries. A
Cuando se aplica un Convenio de Doble Imposición (CDI), la imposición de
review of those opinions is offered in the light of the Commentaries to the
las rentas en el Estado de la fuente depende de que no sean objeto de una
OECD Model Convention.
norma de reparto que atribuya la potestad exclusiva para gravar al Estado
de residencia.1 Dentro de este ámbito el concepto de EP desempeña una
KEY WORDS
función esencial en la medida en que permite articular una excepción a la
norma de reparto exclusiva que rige en materia de beneficios empresariales.
International Taxation, Permanent Establishment, Spain, Double Tax
En efecto, según el artículo 7 MCOCDE, el Estado de la fuente no puede
Conventions, Non-Resident Taxation.
gravar los beneficios empresariales «[...] a no ser que la empresa realice
su actividad en el otro Estado contratante mediante un establecimiento
SUMARIO
permanente situado en él» lo que significa, en otras palabras, que el
concepto de EP que establecen los CDI permite a España gravar unas rentas
1. Distintas funciones del concepto de establecimiento permanente. 2.
que, de otra manera, sólo estarían sujetas en el Estado de residencia2.
1 Los CDI son tratados internacionales bilaterales que articulan los poderes tributarios
Concepto interno y concepto convencional: diferencias y relaciones. 3.
de los Estados contratantes a través de una serie de normas de reparto (allocation of
Modalidades principales de ep. A. Introducción. B. Lugar fijo de negocios.
taxing rights) que pueden tener un carácter exclusivo (“…solamente pueden someterse
a imposición en ese Estado…”) o no exclusivo. Las normas de reparto exclusivas
C. Exclusión de las actividades auxiliares o de carácter preparatorio. D. El
resuelven directamente el problema de doble imposición internacional (sólo uno de
los dos Estados puede gravar). En cambio, las normas de reparto no exclusivas, en
agente autorizado para contratar. E. Exclusión del agente independiente. F.
la medida en que permiten a ambos Estados gravar, remiten la solución al Estado de
Últimos pronunciamientos: caso Lootus. 4. Bibliografía.
Residencia, que está obligado a eliminar la doble imposición a través de alguno de los
métodos previstos en el CDI (cfr. artículo 23 A y artículo 23 B del MCOCDE).
*Doctor en Derecho por la Università degli Studi di Bologna (Summa cum laude)
2 Según el art. 13.1 b) del RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo, se consideran obtenidas en
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor de Derecho Financiero y
territorio español las rentas de actividades o explotaciones económicas, siempre que no
Tributario, Universidad de Navarra. Profesor invitado en el Posgrado de Especialización
resulte aplicable otro párrafo de este artículo, 1º) cuando las actividades sean realizadas
en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad del Istmo. avazquez@unav.es
en territorio español; y 2º) cuando se trate de prestaciones de servicios utilizadas en
territorio español.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
de EP no deja de ser fruto de las negociaciones entre los Estados. En este
En definitiva, nos encontramos ante un mismo concepto que desempeña
sentido, no cabe ignorar que se trata de un concepto sobre el que convergen
funciones diferentes en la normativa interna y en los CDI. Como señala la
los intereses contrapuestos del Estado de residencia y del Estado de la
SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de enero
fuente (cuanto más reducido sea el concepto, menores son las posibilidades
de 2008 (JUR\2008\64492), “corresponde al legislador interno determinar
de gravar el Estado de la fuente, lo que favorece al Estado de residencia). Por
los hechos imponibles (artículos 33, apartado 3 y 133, apartado 1, de la
otra parte, es posible que el otro Estado contratante no forme parte de la
Constitución) y a los convenios para evitar la doble imposición resolver,
OCDE, por lo que sus referencias a la hora de negociar pueden ser distintas
para los casos que contemplan, si el Estado español puede gravarlos y en
(señaladamente, el Modelo de Convenio de la ONU, más proclive a tutelar
qué medida” (Fundamento Jurídico 3º). Ahora bien, ¿realmente se trata
los intereses del Estado de la fuente, y que en este sentido promueve un
del mismo concepto? y, sobre todo, en caso de que existan diferencias ¿qué
concepto más amplio de EP que el MCOCDE).
relación existe entre uno y otro?
El concepto de EP que promueve el MCOCDE es más reducido que el
2.
CONCEPTO INTERNO Y CONCEPTO
concepto legal interno; en este sentido, los CDI normalmente requieren una
CONVENCIONAL: DIFERENCIAS Y RELACIONES
mayor presencia de la empresa no residente en el Estado de la fuente4. Es
posible, por tanto, que existan situaciones que constituyan un EP a efectos
Dentro del ordenamiento español se entiende que una persona física o
de la norma interna pero no a efectos del CDI. Cuando esto ocurre, el CDI
una entidad opera mediante establecimiento permanente “cuando por
no permite gravar los beneficios empresariales, a pesar de que conforme
cualquier título disponga, de forma continuada o habitual, de instalaciones
a la normativa interna las rentas se entiendan obtenidas en el Estado de
6
o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que se realice, toda o parte
la fuente. En este sentido, entendemos con la Audiencia Nacional que “…
de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para
si discuerda con el artículo 12, apartado 1, letra), de la Ley 41/1998, con
contratar, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo no residente, que
el que se encuentra en relación de horizontalidad, el juez debe desplazar
ejerza con habitualidad dichos poderes” (artículo 13.1. a) del TRIRNR). El
esta norma interna (…)” [SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
precepto ilustra la definición con referencia a algunos supuestos habituales
Sección 2ª) de 24 de enero de 2008 (JUR\2008\64492)]. Conviene matizar,
en la práctica, para concluir atribuyendo la condición de EP a las obras de
sin embargo, que si la definición de EP que establece el CDI es más amplia, a
construcción, instalación o montaje cuya duración excede de seis meses3.
nuestro juicio el concepto interno no resulta totalmente desplazado puesto
Según el artículo 5.1 del MCOCDE, un establecimiento permanente es “un
que ello supondría someter a las rentas a un régimen tributario distinto del
lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de
previsto por el legislador5. En otras palabras, el concepto convencional se
su actividad”. De manera similar a lo que ocurre con el concepto interno, la
limita a abrir la posibilidad de gravar al Estado de la fuente; ahora bien, que
definición se acompaña de una relación de supuestos particulares (artículo
las rentas tributen efectivamente y en qué medida, depende exclusivamente
5.2). No obstante, a diferencia de la anterior, una obra o un proyecto de
de la norma interna (con las únicas limitaciones que establece el artículo
construcción o instalación sólo constituye un EP si su duración excede de doce
7 de los CDI). Si desde la perspectiva de la norma interna no existe EP,
meses. (artículo 5.3). Además, se excluyen del concepto las instalaciones
entendemos que el no residente se verá sometido al régimen de las rentas
o lugares de negocios en los que sólo se realizan actividades de carácter
obtenidas sin mediación de establecimiento permanente (cfr. Capítulo
preparatorio o auxiliar (artículo 5.4). También constituye EP la actuación
IV del TRIRNR)6. De ahí que no quepa reducir la razón de ser del concepto
por medio de una persona distinta de un agente independiente que ejerce
interno a aquellos supuestos en los que no resulta aplicable un CDI.
__________________
habitualmente en el Estado de la fuente poderes de contratar en nombre de
la empresa no residente. Finalmente, el hecho de que una sociedad controle
4 Como apunta la SAN de 20 de mayo de 2010 (JUR\2010\228833), “sin perjuicio
de que existen, por tanto, elementos en común, el concepto de establecimiento
o sea controlada por otra no convierte por sí solo a cualquiera de dichas
permanente que establece el art. 13.1.a). del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5
entidades en EP de la otra.
de marzo (…) es más amplio que el definido por la OCDE, que excluye, por ejemplo,
los lugares fijos de negocio desde los que se ejerce una actividad accesoria a la
principal de la sociedad no residente” (Fundamento Jurídico 7º). Las diferencias más
evidentes radican en que el concepto del MCOCDE excluye del concepto de EP las
Como cabe apreciar, el concepto legal y el del MCOCDE presentan claras
actividades auxiliares o preparatorias. Por otra parte, para que una obra o un proyecto
similitudes. Seguramente lo ideal sería que existiese un único concepto, sin
de construcción constituya un EP es preciso que permanezca doce meses, en lugar de
los seis meses que establece la norma interna.
embargo, esta solución se nos antoja difícilmente realizable en la práctica.
5
Así, por ejemplo, el nuevo CDI con Argentina considera EP la prestación de
Pese a que los Estados tienden a adoptar la definición del MCOCDE (lo que
servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultores, por intermedio de sus
empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso
simplifica considerablemente la cuestión), dentro de cada CDI el concepto
_________________
de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación con el mismo proyecto o
con un proyecto conexo) en el país durante un período o períodos que en total excedan
3 La única diferencia que existe entre el concepto del TRIRNR y el del Concierto
de seis meses, dentro de un período cualquiera de doce meses.
Económico (artículo 21.Dos de la Ley 12/2002, de 23 de mayo) radica en este periodo
6 De donde se desprende que las rentas que conforme a los criterios de sujeción real
(doce meses, según el Concierto).
no se entiendan obtenidas en territorio español no están sujetas al IRNR.
Antonio Vázquez del Rey
3. MODALIDADES PRINCIPALES DE EP
irrelevantes los poderes de que disponga en su relación con terceros. En
cualquier caso, puede existir EP cuando la actividad se realiza principalmente
A. Introducción
mediante equipos automáticos (p. ej., máquinas de juegos, expendedoras y
Los CDI firmados por España suelen adoptar, con escasas desviaciones,
similares) y el personal se limita a su instalación, control y mantenimiento.
la definición de establecimiento permanente que establece el artículo
3. Atribución de la actividad económica a la empresa no residente: casos
5 del MCOCDE7. La existencia de un EP se identifica básicamente con
Borax, Roche, Madex y Medefarma.
dos situaciones: un lugar fijo de negocios a través del cual la empresa
no residente realiza su actividad o la actuación a través de un agente no
Buena parte de los últimos pronunciamientos tienen en común el hecho de
independiente. A efectos de precisar el alcance de ambos supuestos, se
la Administración Tributaria pretende atribuir la actividad realizada en unas
suele acudir a los Comentarios al artículo 5 del MCOCDE. En las páginas que
instalaciones situadas en territorio español a una empresa no residente.
siguen no pretendemos reproducir ni realizar un examen pormenorizado de
El punto de partida de esta aproximación radica en que, como ya hemos
los comentarios, sino simplemente a apuntar algunas de sus líneas maestras
señalado, para que exista un EP no es preciso que la empresa no residente
con idea de enmarcar y, en su caso, valorar los últimos pronunciamientos
sea propietaria o arrendataria del lugar de negocios. En ninguno de los
judiciales españoles sobre la materia.
casos se ha planteado la aplicación de una cláusula antielusoria, pese a que
con frecuencia se afirma que la actividad continua desarrollándose en las
B. Lugar fijo de negocios
mismas condiciones que antes de reestructurar la actividad. Por lo demás, el
examen de los supuestos sugiere que el hecho de que la empresa sea la filial
1. Definición
española de la empresa no residente ha sido un factor relevante a la hora de
7
2. Comentarios al MCOCDE: claves
inclinar la decisión a favor de la existencia de un EP.
Según los Comentarios al MCOCDE, para que exista un EP es preciso que
a)
Caso Borax
concurran tres condiciones: 1) que exista un lugar de negocios; 2) que tenga
(1)
Pronunciamiento
un carácter fijo, y; 3) que la empresa realice en él su actividad.
a) El lugar de negocios hace referencia a un local, instalaciones, medios
El primero de los pronunciamientos que se enfrenta con esta problemática
materiales o, simplemente, de un espacio (par. 4 a 4.5). No es preciso que la
es el caso Borax. Borax Europe Limited es una sociedad residente en el Reino
empresa sea propietaria o arrendataria de dicho lugar, basta con que lo tenga
Unido matriz de un grupo que se dedica a la elaboración y comercialización
a disposición para la realización de la actividad. En cualquier caso, la mera
de productos borácicos. Hasta 19958 todo el proceso de transformación
presencia de la empresa en un emplazamiento no implica necesariamente
de los minerales venía siendo realizado por las filiales de Borax Europe,
que dicho lugar se encuentre a su disposición.
concretamente en el caso de España y Portugal, por Borax España, S.A.
b) El lugar de negocios ha de ser fijo, lo que normalmente indica una
En esa fecha la matriz británica y la filial española firmaron dos contratos,
vinculación con un punto geográfico determinado (par. 5 a 5.5). Es posible
uno de provisión de almacén y prestación de servicios y otro de agencia.
que no sea fácil identificar dicho lugar cuando la naturaleza del negocio
Además, Borax España vendió a Borax Europe todas las existencias con que
implica el traslado de las actividades de una ubicación a otra próxima.
contaba a 31 de diciembre de 1995 . Básicamente a partir de este instante,
Por regla general, existirá un lugar de negocios único si, en función de la
Borax España continúa realizando la misma actividad que antes (transporte,
naturaleza de las actividades, cabe determinar que una ubicación concreta
depósito, transformación, envasado, etc.), pero con la diferencia de que
dentro de la cual se desplazan dichas actividades constituye una unidad
Borax Europe es quien compra los minerales a los proveedores y tiene el
comercial y geográfica coherente con respecto al negocio.
poder de disposición sobre los productos resultantes.
c) Es preciso un cierto grado de permanencia (par. 6 a 6.3), es decir, que el
lugar de negocios no sea de índole meramente temporal. La determinación
La SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 9 febrero de
de este aspecto puede no ser fácil en la práctica, no obstante, lo normal es
2011 (JUR 2011\58378) considera que Borax Europe dispone en España
que exista un EP cuando la sede se mantiene durante un período que excede
de un lugar fijo de negocios en la medida en que todas las actividades de
los seis meses.
Borax España se realizan por cuenta de Borax Europe (que es quien compra
8 En virtud del primero de los contratos, Borax España proporciona a Borax Europe
d) La empresa no residente ha de realizar su actividad, en todo o en parte,
el uso exclusivo de sus almacenes y presta servicios accesorios al mismo (calefacción,
a través del lugar de negocios (par. 7 a 10). La actividad de la empresa la
electricidad, agua, etc.), así como servicios de descarga, transporte, almacenamiento,
triturado y envasado y servicios administrativos que pudiera necesitar. Además, la
realiza principalmente el empresario o el personal de la empresa, siendo
_________________
sociedad española se convierte en agente de Borax Europe, comprometiéndose a
obtener y promover pedidos con los precios y condiciones de venta que determine
7 La última versión publicada data de julio de 2010. Para la versión en español, COMITÉ
Borax Europe. A tal efecto, debía remitir los pedidos a Borax Europe, que no estaba
DE ASUNTOS FISCALES DE LA OCDE, Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta
obligada a aceptarlos; no obstante, no podía aceptar pedidos, salvo autorización
y sobre el Patrimonio, versión abreviada, 22 de julio de 2010, Instituto de Estudios
expresa, ni recibir el precio de venta; tampoco estaba autorizada para obligar a Borax
Fiscales, 2011.
Europe ni para contratar en su nombre.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
los productos borácicos a granel, los importa, transporta, almacena,
gravados por el Impuesto sobre Sociedades español.
transforma, envasa y vende). Dichas actividades se encuentran centralizadas
en las instalaciones de Borax España, donde radican las oficinas a las que los
b)
Caso Roche (STS de 12 de enero 2012 y Res. TEAC de 16 de mayo de
clientes dirigen sus pedidos, donde ser reciben los productos, se someten
2003)
a procesos de transformación, control de calidad, envasado, etc., y desde
(1)
Pronunciamiento
las que se sirven a los clientes ubicados en España. A juicio de la Audiencia
El caso Roche interesa sobre todo por la aproximación que la Audiencia
Nacional, ello supone que “la empresa (Borax Europe Limited) ejerce sus
Nacional hace a la cláusula del agente dependiente y a la que más adelante
actividades mediante esa instalación fija de negocios, aunque lo haga
nos referiremos; no obstante, interesa traerlo a colación en este momento
utilizando los servicios de Borax España, S.A., a quien contrata y retribuye
porque la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 12
por ello”. Por lo demás, no concurren los supuestos de exclusión previstos en
de enero de 2012 (RJ 2012\268) que posteriormente se pronunció sobre
las letras b) y c) del CDI en la medida en que el depósito de mercancías no se
el asunto avala la existencia de un lugar fijo de negocios. Cabe precisar,
mantiene “con el único fin”, de almacenarlas, exponerlas y entregarlas o de
en cualquier caso, que el Tribunal Supremo se limita a reproducir la
que sean transformadas por otra empresa.
argumentación que anteriormente había realizado el Tribunal Económico-
Administrativo Central (TEAC) en su Resolución de 16 de mayo de 2003, sin
En definitiva, las actividades “son exactamente las mismas que se realizaban
ahondar en sus consideraciones, y ello con el único propósito de reforzar un
anteriormente, cambiando únicamente su titular, que antes era Borax España
fallo favorable a la existencia de un establecimiento permanente.
y a partir de dicha fecha es Borax Europe -propietaria de las mercancías y
única titular de las relaciones jurídicas con los clientes y proveedores-, sin
La sociedad Roche Vitaminas, S.A. (que hasta la fecha había venido
8
perjuicio de que ésta lo haga contratando los servicios de aquélla. Siendo
dedicándose a la adquisición, elaboración y venta de los productos) firmó
esto así, no cabe pensar que haya variado ni la localización de la actividad
dos contratos con la sociedad Roche Vitamins Europe LTD, domiciliada en
(…) ni sus características en cuanto al cierre de ciclo mercantil”.
Suiza: un contrato de fabricación, por el que se comprometía a fabricar y
empaquetar los productos para Roche Vitamins Europe; y un contrato de
(2)
Análisis
promoción, por el que asumía la promoción en España de las mercancías
Borax Europe y Borax España son dos entidades con personalidad jurídica
que la empresa suiza le compraba (y de otros productos que ésta adquiría
diferenciada, cada una con su propia actividad económica. Dicho en otros
en operaciones intracomunitarias). Asimismo, la empresa española cedió en
términos, como señala el parágrafo 36 de los Comentarios al MCOCDE en
arrendamiento a Roche Vitamins Europe un almacén para depósito de los
relación con artículo 5.5 MCOCDE, Borax España “no puede constituir un
productos antes de su distribución.
establecimiento permanente de la empresa extranjera, ya que por sí mismo
es una empresa distinta…”. Por otra parte, no hay indicios de que Borax
Según el TEAC, de los dos contratos se deduce que tanto la fabricación como
Europe disponga de medios materiales y humanos en las instalaciones
la venta de los productos son dirigidas por la empresa suiza, quien dispone
españolas, ni siquiera de que exista un solapamiento de decisiones, de
la forma en que han de actuar los medios humanos y materiales situados
utilización de personal empleado ni de relaciones comerciales entre ambas
en España. En otras palabras, a pesar de que los medios productivos
entidades. En este sentido, tal y como establece el artículo 5.6 del CDI entre
pertenecen a Roche Vitaminas, quien dispone de ellos es Roche Vitamins
España y el Reino Unido de 21 de octubre de 1975 (BOE de 18 de noviembre
Europe, siendo de señalar que están exclusivamente dedicados al servicio
de 1976), siguiendo la pauta del MCOCDE, “el hecho de que una sociedad
de esta última. De ahí que no pueda mantenerse que las actividades de
residente en un Estado contratante controle o sea controlada por una
fabricación y venta que se desarrollan en España constituyan la actividad
sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades
empresarial de Roche Vitaminas, S.A., sino de la reclamante. En efecto,
en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de
“la ordenación por cuenta propia de los medios de producción los lleva a
otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en
cabo la reclamante; las resultas económicas de dicha actividad, favorables o
establecimiento permanente de la otra”.
desfavorables, los riesgos propios de la actividad empresarial o profesional
de fabricación y venta de los productos no afectan a Roche Vitaminas, S.A.,
Ciertamente es posible que la actividad que Borax España desarrolla ahora
sino a la interesada”. En definitiva, “la sociedad española no desarrolla la
sea idéntica a la que venía realizando. Sin embargo, existe una diferencia
actividad de fabricación y venta de productos por cuenta propia, sino ajena y
fundamental: el propietario de los minerales y de los productos resultantes
se limita a gestionar, siguiendo sus órdenes, los medios que pone al servicio
es ahora Borax Europe, que es quien asume los riesgos. Ello supone la
de la sociedad suiza”.
deslocalización de una parte de los beneficios empresariales que, en la
(2)
Análisis
medida en que dejan de ser obtenidos por la filial española, no pueden ser
Si aceptamos el reparto de funciones que resulta de los contratos de
Antonio Vázquez del Rey
fabricación y de promoción -y los hechos reflejados no , no hay ningún
del grupo, se limitaban fundamentalmente a parámetros de calidad para
indicio de que la empresa suiza cuente con medios materiales y humanos
la fabricación de los productos. No hay ningún indicio, sin embargo, de que
propios en territorio español para la realización de su actividad. De la
decidiese acerca del número de empleados, condiciones laborales, uso de
misma manera, la existencia de dichos contratos tampoco implica que
las instalaciones, suministros, inversiones... En definitiva, una cosa es que
la matriz disponga de los medios de la filial española. A partir de estas
Roche Vitaminas fabrique siguiendo ciertas directrices del cliente, sea una
consideraciones, el planteamiento del TEAC se desarrolla en un doble
empresa del grupo o un tercero, y otra distinta que sea éste quien ordene los
sentido: primero, atribuye a la empresa suiza la actividad de fabricación
factores de producción de la filial española11.
y promoción que se realiza en territorio español, como si la filial española
fuese un EP; y segundo, imputa al EP español todos los beneficios que Borax
Por otra parte, Roche Vitaminas ha pasado de ser una empresa que cierra
Europe obtiene en territorio español.
ciclo mercantil a ser un centro de producción dentro del grupo, utilizando
los recursos de que dispone. Es razonable que fabrique en exclusiva para
A diferencia del caso Borax, el TEAC niega que la filial española ordene los
la matriz, sobre todo si tenemos en cuenta que utiliza fórmulas, patentes,
factores de producción por cuenta propia y, por tanto, que sea una empresa
marcas y otras modalidades de propiedad intelectual e industrial.
distinta de la matriz extranjera. Los argumentos que utiliza se dirigen contra
Evidentemente, ya no soporta el riesgo asociado a la venta en el mercado, sin
el ejercicio independiente de la actividad (fabricación en exclusiva para la
embargo, ello no implica que su actividad no conlleve un riesgo empresarial
matriz, según sus instrucciones y a cambio de una retribución que cubre
ni que corresponda atribuirlo a la sociedad no residente. Dicho en otros
los costes) por lo que, como veremos, también adquieren interés desde la
términos, la matriz suiza sólo asume el riesgo de fabricación derivado de
perspectiva de la cláusula del agente independiente a la que más adelante
los defectos que traen causa de una indebida fijación de los parámetros de
9
nos referiremos.
calidad o de su modificación una vez manufacturados los bienes. Cualquier
otra circunstancia relacionada (con la fabricación o con la promoción de los
El TEAC no hace otra cosa que poner de relieve la dificultad que comporta
productos en España) recae sobre la sociedad española, sin que nada impida
siempre tratar de encuadrar la actividad de una entidad que forma parte de
que pueda incurrir en unos costes mayores que los ingresos.
un grupo de sociedades dentro del modelo tradicional de sociedad mercantil
De igual manera, el beneficio que filial española percibe se corresponde
independiente. Desde esta perspectiva, la doctrina mercantil ha señalado
en principio con las funciones que ahora desempeña, consistentes en
que los grupos de sociedades suponen una quiebra de la autonomía de las
manufacturar y promocionar unos productos que posteriormente otra
sociedades filiales, tanto desde un punto de vista organizativo (la sociedad
empresa del grupo se encarga de vender. La utilización de precios de
queda sometida a una dirección externa) como patrimonial (a causa de la
transferencia es algo normal entre empresas vinculadas, sin que ello
política de transferencias que se producen dentro del grupo)9 .
obedezca necesariamente obedece a razones fiscales, y cuando esto ocurre
la reacción del ordenamiento viene por la vía del régimen de operaciones
En el caso que nos ocupa la duda surge, en primer lugar, por la existencia
vinculadas (artículo 16 TRIS), no a través de una especie de levantamiento
de instrucciones relativas a la actividad de fabricación, las cuales pueden
fiscal del velo de la filial española que lleva a imputar la actividad realizada
suponer que el sujeto no ordena la actividad por cuenta propia. Conviene
a la matriz suiza.
tener presente, sin embargo, que dentro del ámbito de los contratos de obra
por empresa, la obra se ejecuta siguiendo unas instrucciones más o menos
Por la vía que apunta el TEAC
-avalada por el Tribunal Supremo-
concretas que el comitente transmite, hasta el extremo de que, cuando su
llegaríamos a la conclusión de que buena parte de las filiales establecidas en
complejidad así lo demanda, dichas indicaciones se incorporan al contrato
territorio español, particularmente aquéllas que no cierran ciclo mercantil,
como “pliego de especificaciones”10 . No basta, por tanto, con cualquier
son establecimientos permanentes de sus matrices no residentes. Dicho
orden para negar a una empresa su carácter independiente, sino que será
planteamiento llama la atención, primero, porque la constitución de una
preciso atender a la naturaleza y el alcance de las instrucciones recibidas.
filial o la utilización de un EP tradicionalmente han sido vías alternativas
para el ejercicio de la actividad económica por el no residente en el
De los hechos parece desprenderse que las instrucciones que transmitía
Estado de la fuente y, en este sentido, lo normal es que el concepto de
Roche Vitamins Europe, licenciataria de fórmulas, patentes, know-how,
_________________
establecimiento permanente no se aplique a las filiales;12 y, segundo,
9 PAZ-ARES, C., “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en URÍA, R. y
11 En el caso de la actividad de promoción, no hay nada que sugiera la existencia de
MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007,
instrucciones por parte de la matriz suiza. Por el contrario, según la Audiencia Nacional,
pág. 1480 s.
la empresa española “…tenía que desarrollar todos los menesteres precisos para hacer
10 El contrato de obra por empresa supone que una de las partes, con una organización
valer las cuales de los bienes ofrecidos por Roche Vitamins Europe” [SAN de 24 de
y medios propios y a cambio de precio, se compromete por encargo de otra a obtener
enero de 2008, F. J. (JUR 2008, 64492)].
un determinado resultado del que esta última se aprovecha y disfruta (PÉREZ DE LA
12 SKAAR, A.A., Permanent Establishment. Erosion of a Tax Treaty Principle, Series
CRUZ, A., “El contrato de obra por empresa en general”, en URÍA, R. y MENÉNDEZ, A.,
on International Taxation nº 13, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1991,
Curso de Derecho Mercantil II, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pág. 247 ss.).
pág. 1.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
porque termina traduciéndose en una tautología: aun concediendo que
referencia la retribución que percibiría un comisionista independiente o, por
la filial española fuese un EP, habría que determinar qué parte de la renta
el contrario, es preciso imputar a la sociedad española una parte mayor del
del no residente le resulta atribuible, para lo que es preciso recurrir a los
beneficio, en la medida en que es el propio fabricante quien promociona y,
principios de empresa separada e independiente que, entre otros aspectos,
por tanto, genera unas condiciones que favorecen la venta en mayor medida?
comportan la atribución de funciones y riesgos al EP, que es precisamente lo
En cualquier caso, se trata de un problema relacionado con la imputación de
que niegan el TEAC y el TS.
los beneficios entre las distintas actividades del contribuyente o, si se quiere,
de precios de transferencia intragrupo, pero no de la supuesta existencia de
Con carácter general, RocheVitamins Europe no dispone de medios materiales
un EP con atribución de toda la renta española del no residente.
y/o humanos en territorio español para el ejercicio de su actividad. La única
c)
Casos Madex y Medefarma
duda surge en relación con el almacén que tiene arrendado para depósito de
La cuestión de la atribución de la actividad realizada en territorio español
las mercancías. Sin embargo, la propia Audiencia Nacional -cuya opinión en
a una empresa no residente ha sido abordada también en dos casos en los
este caso no resulta sospechosa- descarta esta posibilidad, habida cuenta
que la empresa española, además de ser titular de un depósito aduanero,
de que la empresa suiza “no giraba en el local alquilado, donde carecía de los
prestaba una serie de servicios relacionados con la recepción, conservación
medios personales y materiales para realizar los actos propios de su negocio.
y envío posterior de las mercancías. Tanto en el caso Madex -SAN (Sala de
En realidad se limitaba a almacenarlos y a distribuirlos a sus clientes, por lo
lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 18 de febrero de 2010 (JUR
que no puede considerarse un establecimiento permanente con arreglo a lo
2010\657450) y SAN (Sala de los Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de
dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 (en particular las letras a) y b) del
9 de junio de 2010 (JUR 2010\214491)-, como en el caso Medefarma -SAN
Convenio)” [SAN de 24 de enero de 2008 (JUR 2008\64492)] .13
(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 18 de marzo de 2010,
10
posteriormente ratificada por STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
El problema del caso Roche se encuentra en la pretendida sujeción al poder
Sección 2ª) de 12 de julio de 2012 (RJ 2012\7843)-, las instancias judiciales
tributario español de las rentas derivadas de la comercialización de los
han entendido, sin embargo, que no existía establecimiento permanente. A
productos.14 Una vez justificada la existencia de un EP, el TEAC le atribuye
simple vista, la diferencia más evidente entre estos casos y los casos Borax y
todos los beneficios empresariales, ignorando que una parte de la actividad
Roche se encuentra en que la empresa española aparentemente no estaba
es realizada por la empresa suiza sin contar con las instalaciones españolas.
controlada con las empresas suizas.
En otras palabras, dota al EP de una especie de fuerza de atracción ilimitada
(1)
Pronunciamiento
sobre las rentas obtenidas en territorio español.
Madex y Medefarma, dos entidades suizas que se dedican al comercio
internacional de productos farmacéuticos, contratan a Airfarm, S.A.,
El TEAC no distingue entre actividades de promoción y de venta pese a que, a
una entidad residente en territorio español, para que les preste una serie
diferencia de lo que ocurría antes de 1986, la sociedad española no realiza la
de servicios que incluyen el depósito de mercancías, carga y descarga,
segunda de estas actividades. En efecto, según se desprende de los hechos,
transporte, despacho de aduanas, etc.
Roche Vitaminas se limita a promocionar los productos y a gestionar, en su
caso, órdenes de compra. Quien fija el precio y emite las correspondientes
Para la Administración Tributaria, más allá del depósito de las mercancías,
facturas es la compañía suiza, sin que la sociedad española pueda alterar
la empresa española presta una serie de servicios (recepción, conservación,
ni negociar las condiciones de venta ni aceptar ningún contrato por cuenta
manipulación, gestión, etc.) que suponen que una parte significativa de la
de la suiza. No parece, en definitiva, que todos los beneficios empresariales,
actividad de compraventa internacional de los productos farmacéuticos se
y más concretamente aquellos que corresponden a la comercialización de
realiza desde España y, por ende, que las empresas suizas disponen de un
los productos en España, puedan ser íntegramente atribuidos a la filial
establecimiento permanente situado en territorio español. Para la Audiencia
española.
Nacional, sin embargo, dicha conclusión no es admisible habida cuenta de
La única duda que plantea el caso se refiere a la razonabilidad de la distribución
que la empresa extranjera “… no dispone de elementos patrimoniales
de los beneficios empresariales entre las actividades de promoción y de
físicos en los que desarrolle, de forma habitual o continuada, toda o parte
venta. Es decir, si entendemos que efectivamente se trata de actividades
de su actividad, sino que pertenecen a otra entidad que los utiliza para el
diferenciadas, ¿basta con asignar una comisión de un 2% tomando como
_________________
desarrollo de su propia actividad, de su objeto social (…)” 15. El fallo de
_________________
13 El Convenio de Doble Imposición con Suiza (1967) excluye del concepto de
15 La Dirección General de Tributos, por su parte, también había excluido la existencia de
establecimiento permanente “a) la utilización de instalaciones con el único fin de
establecimiento permanente en su contestación a la consulta nº 1135-02, de 26 de julio
almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa”, y “…
de 2002: “no cabe decir que las empresas clientes de las españolas estén desarrollando
c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
su actividad en los depósitos aduaneros, por cuanto las entidades españolas, titulares
con el único fin de que sean transformadas por otra empresa”.
de los depósitos, se limitan a prestar una serie de servicios accesorios o auxiliares sobre
14 Nótese que si no existiese la sociedad filial y la fábrica española dependiese
unas mercancías que están depositadas allí en tránsito”. El pronunciamiento genera
directamente de la sociedad suiza, el problema sería el mismo (cfr. artículo 18.3 a) del
ciertas dudas acerca de la razón última de la exclusión, si es porque quien presta los
RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo).
servicios es la entidad española o si se debe a la naturaleza accesoria o auxiliar de los
Antonio Vázquez del Rey
la SAN de 18 de marzo de 2010 (caso Medefarma) posteriormente ha sido
1. Introducción
confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
El artículo 5.4 del MCOCDE excluye una serie de actividades del concepto de
Administrativo, Sección
2ª) de
12 de julio de
2012 (RJ 2012\7843),
EP. La razón es evitar que una empresa no residente sea gravada en el otro
basándose en unos argumentos similares: “Medefarma no dispone en
Estado cuando las actividades que realiza tienen un carácter meramente
España de instalaciones en las que realice su actividad de compraventa
preparatorio o auxiliar.
internacional, pues a pesar del amplio listado de servicios expuestos (…)
no son más que la mera descomposición de lo que cabe entender de manera
La norma establece una relación de actividades específicas [letras a) a d)]
global como apoyo logístico imprescindible para el tráfico internacional de
17y concluye con una cláusula general de cierre que excluye todos aquellos
mercancías (…)”.
“lugares que se mantienen con el único fin de realizar para la empresa
cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio” (letra e),
Tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo deslindan la
haciendo innecesaria cualquier elaboración ulterior de la lista. Asimismo, se
actividad que ejerce la empresa española de la actividad de las empresas
excluye del concepto de EP cualquier combinación de actividades anteriores
no residentes. Así, según la AN (Madex), “Airfarm, S.A., presta a la actora
[letras a) a e)], a condición de que la actividad resultante conserve su
los servicios imprescindibles para llevar a cabo su propia actividad, la de
carácter auxiliar o preparatorio.
coordinar y controlar todas las operaciones necesarias para efectuar el
2. Comentarios al MCOCDE: claves
transporte internacional de mercancías, lo que conlleva la inclusión de
De los Comentarios al MCOCDE interesa extraer las siguientes referencias:
otros servicios accesorios o complementarios, de forma que las actividades
a) Con frecuencia no es fácil distinguir las actividades que tienen un carácter
complementarias a la de recepción, revisión y reexpedición de la mercancía,
preparatorio o auxiliar de las que no lo tienen. El criterio decisivo consiste
11
quedan subsumidas o incluidas en esa actividad principal, ya que tienden a
en determinar si dichas actividades constituyen en sí mismas una parte
garantizar el buen estado de las mercancías expedidas hasta su recepción”.
esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa. Un
Por su parte, el Tribunal Supremo considera que “la actividad desplegada
lugar fijo de negocios cuyo objeto general es idéntico al de la empresa en su
por Airfarm (…) era la propia de un mero transitario, es decir, una vez
conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.
depositadas las mercancías propiedad de Medefarma con el fin de facilitar
b) Cuando las actividades del lugar de negocio se limitan a las funciones
una escala técnica que permitiera el transporte internacional de las
excluidas, no cabe considerar como agentes dependientes (a efectos del
mismas, debía prestar una serie de servicios accesorios imprescindibles
artículo 5.5 MCOCDE) a las personas que tienen atribuidos los poderes para
para perfeccionar dicho transporte, (…) en los que Airfarm no actuaba
realizar los contratos necesarios para el funcionamiento del mismo y que los
en nombre y por cuenta de éste ante terceros, ciñendo su actuación a la
ejercen en el marco de la actividad del lugar de negocios.
finalidad logística o transitaria para la que había sido contratado”.
c)Un lugar fijo de negocios utilizado simultáneamente para actividades
(2)
Análisis
tipificadas como excepciones y para otras actividades constituye un único
Ni la Audiencia Nacional ni el Tribunal Supremo aplican el CDI entre España y
EP y, en consecuencia, se somete a imposición respecto de ambos tipos de
Suiza ya que, al parecer, las empresas extranjeras no acreditan su residencia
actividad (p. ej., un almacén utilizado para la entrega de mercancías que
fiscal en este país16. Por otra parte, de manera similar a lo que ocurre en
también realizara ventas).
los casos Borax y Roche, la Administración Tributaria trata de atribuir la
actividad realizada por la empresa española a las sociedades suizas, a
3. ¿Actividades auxiliares y preparatorias o inexistencia de actividad?: Caso
efectos de identificar la existencia de un EP en el lugar fijo de negocios que
M-Real
permita gravar la renta mundial que le resulte atribuible. Además, como
a) Pronunciamiento
ya hemos adelantado, la empresa española no forma parte del grupo ni
M-Real es una empresa residente en Finlandia que tiene por objeto la
la situación objeto de la controversia es resultado de una reestructuración
intermediación comercial y promoción de una serie de fabricantes de papel,
de la actividad que previamente se venía desarrollando. Por lo demás, el
principalmente de Finlandia. Para su actividad como agente distribuidor
hecho de que medien instrucciones por parte de las empresas suizas no es
utiliza unos almacenes situados en España que son gestionados por empresas
interpretado en este caso en el sentido de que son ellas quienes realizan la
consignatarias que se encargan de la gestión de los stocks, el empaquetado
_________________
actividad independiente, en lugar de la empresa española.
17 Según el artículo 5.4 MCOCDE, “no obstante las disposiciones anteriores de este
artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la
utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o
C. Exclusión de las actividades auxiliares o de carácter preparatorio
mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes
mismos.
o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o
16 Madex es una sociedad anónima inscrita en la Cámara de Comercio de Dublin,
entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes
controlada por accionistas domiciliados en las islas del Canal y de la que no se conoce
a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d)
ninguna actividad comercial en Irlanda. La entidad no aporta documentación acreditativa
el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o
de residencia fiscal en ningún país con el que España haya suscrito un CDI.
mercancías o de recoger información para la empresa (…)”.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
y el transporte de las mercancías. Además cuenta con MSA, una entidad
abordan, entre otros aspectos, la posibilidad de que un servidor constituya
filial con la que concierta la prestación de servicios de apoyo, promoción y
un EP. Dentro de este contexto se plantea la diferencia entre un cibersitio
captación de clientes mediante un contrato exclusivo de agencia.
y el servidor donde se almacena, ya que la empresa que opera el servidor
puede ser diferente de la empresa que desarrolla la actividad mercantil a
Según la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 20 de
través del cibersitio. Al hilo de estas consideraciones, el Comité de Asuntos
mayo de 2010 (JUR 2010\228833), la actividad de la empresa no residente
Fiscales hace la siguiente consideración “es común que un proveedor de
no determina la existencia de un EP porque “no resulta acreditado que las
servicios de internet (PSI) -Internet Service Provider- hospede el cibersitio
actividades que se desarrollan por la recurrente en los almacenes sitos en
mediante el cual opera una empresa. Aunque los honorarios pagados al PSI
los puertos sean algo más que operaciones auxiliares de almacenamiento,
en virtud de dichos acuerdos puedan basarse en la cantidad de espacio del
empaquetado y entrega respecto de la actividad principal, consistente
disco utilizado para almacenar las aplicaciones informáticas -software- y
en la venta internacional de mercancías relacionadas con el papel, cuya
los datos requeridos por el cibersitio, estos contratos ordinariamente no
actividad principal no se discute por las partes que se desarrolla en la sede
implican que el servidor y su localización estén a disposición de la empresa
de Finlandia” . En definitiva, a juicio del órgano judicial, por parte de la
(…) incluso si la empresa mencionada anteriormente ha podido elegir
Inspección “no se ha conseguido acreditar que las actividades realizadas
el servidor donde se hospeda su cibersitio y la localización de este último
en España sean diferentes de aquellas relativas al almacenaje y entrega,
(…)” (par. 42.3).
recogidas en el Convenio de doble imposición de España y Finlandia”18
(Fundamento Jurídico 9º), excluidas de la definición de EP.
Por lo demás, la Resolución de la Dirección General de Tributos nº 1135-
b) Análisis
02, de 26 de julio de 2002, parece apuntar también en esta línea cuando
12
La solución del caso M-Real sigue la línea trazada en los casos Madex y
afirma que “no cabe decir que las empresas clientes de las españolas estén
Medefarma, con la diferencia de que en esta ocasión la Audiencia Nacional
desarrollando su actividad en los depósitos aduaneros, por cuanto las
centra sus consideraciones en el carácter preparatorio o auxiliar de las
titulares de los depósitos se limitan a prestar una serie de servicios accesorios
actividades realizadas en territorio español19. Compartimos la conclusión,
auxiliares sobre unas mercancías que están depositadas en tránsito hacia su
esto es, la no existencia de EP en territorio español, sin embargo, desde
último destino” 20.
nuestra perspectiva la cuestión no estriba en la naturaleza de las actividades,
D. El agente autorizado para contratar
sino en el hecho de que la empresa finlandesa, que se limita a recibir
1. Definición
servicios en las instalaciones de la empresa española (de almacenamiento,
Una empresa no residente también dispone de un EP cuando dispone de
empaquetado, gestión, transporte), no ejerce su actividad en territorio
una persona que “tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante
español. Toda la actividad es atribuible a la empresa española.
poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa”,
a menos que se trate de las actividades auxiliares o preparatorias
La exclusión de las actividades preparatorias y auxiliares cobra sentido
anteriormente referidas (artículo 5.5 del MCOCDE)21 .
cuando la empresa extranjera dispone de un lugar de negocios en el que
2. Comentarios al MCOCDE: claves
realiza su actividad. Los Comentarios al MCOCDE recogen unos ejemplos
Los Comentarios al artículo 5.5 del MCOCDE ofrecen una serie de referencias
que cabe traer a colación en este momento. Así, al hilo de la excepción
que contribuyen a perfilar la cláusula del agente autorizado para contratar:
prevista en la letra e) del artículo 5.4 MCOCDE se plantea si el cable o las
a) Ha de tratarse, en primer lugar, de agentes dependientes que actúan
conducciones de petróleo, electricidad, etc., pueden constituir un EP para el
por cuenta de la empresa, es decir, personas, empleadas o no, que no
cliente del explotador del cable, esto es, de la empresa cuyos datos, energía
sean agentes independientes en los términos que establece el artículo
o propiedad se transmite o transporta de un lugar a otro. Pues bien, según
5.6 MCOCDE. La expresión incluye a personas físicas y a sociedades, siendo
el Comité de Asuntos Fiscales, dicha empresa únicamente está recibiendo
irrelevante que sean residentes o que posean un lugar de negocios en el
servicios de transmisión o transporte, prestados por el explotador del cable
Estado en el que operan (par. 32).
o conducción, no teniendo el cable o la conducción a su disposición, por
b) La expresión “poderes que lo faculten para concluir contratos en nombre
20 Téngase en cuenta, además, que la DGT se pronuncia en relación con la norma
lo que no puede considerarse establecimiento permanente de la empresa
interna, que no contempla la exclusión de las actividades preparatorias o auxiliares. De
(par. 26). Por otra parte, los Comentarios relativos al comercio electrónico
_________________
hecho, cuando se refiere a la cláusula de EP de los CDI considera que “con mayor razón
en este caso, por cuanto en el artículo citado del Convenio Modelo de la OCDE y en todos
18 Además, por lo que se refiere a la cláusula del agente dependiente, según la
y cada uno de los convenios suscritos por España se regulan una serie de actividades
Audiencia Nacional, “el propio TEAC viene a reconocer que MSA, como agente de
auxiliares que no presuponen la existencia de un establecimiento permanente, aun en el
M-Real, carece de capacidad jurídica para concluir contratos en nombre de M-Real, con
caso de que se cumpliera el presupuesto inicial de la definición de tener un “lugar fijo de
independencia de las funciones gestoras que realiza”.
negocios” o “agente” no independiente”.
19 Como señalan los Comentarios al MCOCDE, se trata de “excepciones a la definición
21 El MCOCDE de 1977 dio una nueva redacción al apartado 5 del artículo 5, a efectos
general” de EP cuyo objeto es “evitar que una empresa de un Estado sea gravada
de precisar el sentido de la disposición correspondiente del Proyecto de Convenio de
en el otro Estado si las actividades realizadas en ese otro Estado tienen un carácter
1963, “sin otra modificación de fondo que la relativa a la extensión de las actividades de
meramente preparatorio o auxiliar” (par. 21).
la persona que se exceptúan”.
Antonio Vázquez del Rey
de la empresa” incluye a quien “… concluye contratos que son vinculantes
3 de marzo de 1967) recoge la cláusula del agente dependiente en unos
para la empresa, aunque no se establezcan en nombre de la empresa” (par.
términos similares a los que empleaba el Proyecto de Convenio de la OCDE de
32.1). Lo esencial, por tanto, es que el agente tenga capacidad para obligar
1963( ).22 En este sentido, “una persona que actúe en un Estado contratante
al no residente (representante legal, delegado…). La ausencia de una
por cuenta de una empresa del otro Estado contratante, salvo que se trate
participación activa de la empresa en las operaciones puede significar que
de un agente independiente comprendido en el párrafo 5, se considera
ha delegado en un agente. Así, p. ej., cabe considerar que un agente posee
que constituye establecimiento permanente en el Estado primeramente
el poder efectivo para concluir contratos cuando solicita y recibe pedidos
mencionado si tiene y ejerce habitualmente en este Estado poderes para
(sin formalizarlos) que son enviados directamente a un almacén en el que se
concluir contratos en nombre de la empresa, a menos que sus actividades se
efectúa la entrega de mercancías y cuando la empresa extranjera aprueba
limiten a la compra de bienes y mercancías para la misma”23 .
las operaciones de forma rutinaria.
c)
La potestad de contratar debe comprender aquellos contratos que se
Partiendo de esta referencia, la Audiencia Nacional considera que el contrato
refieren a las operaciones que constituyen la actividad propia de la empresa.
de promoción firmado entre la matriz suiza y la filial española “introduce un
Por su parte, el ejercicio habitual del poder de contratar se sustenta en el
punto de mayor intensidad en las relaciones entre las dos compañías, pues
principio implícito en el artículo 5, según el cual para que exista un EP la
la española no se limitaba a dar curso a las órdenes de compra recibidas
presencia de una empresa en un Estado contratante debe ser de carácter no
desde Suiza (…) sino que, debido a sus facultades de promoción tenía que
meramente transitorio. El alcance y la frecuencia necesarios dependerán de
desarrollar todos los menesteres precisos para hacer valer las cualidades
la naturaleza de los contratos y de las actividades que desarrolle la empresa
de los bienes ofrecidos por Roche Vitamins Europe…”. A partir de ahí, la
a la que representa.
Audiencia se plantea si la cláusula del agente dependiente debe operar
13
d)
El poder de contratar ha de ejercerse habitualmente en el Estado
sólo cuando el sujeto tiene capacidad para vincular a su principal respecto
de la fuente, lo que se determina en función de la situación comercial real.
de terceros. A su entender, la actual redacción del MCOCDE “autoriza a
En cualquier caso, la referencia incluye a “una persona autorizada para
contemplar otras actividades distintas de la de “concluir contratos en
negociar todos los elementos y detalles de un contrato, incluso si el contrato
nombre de la empresa”, incluidas las que esta última hubiera podido realizar
es firmado por otra persona en el Estado en el que la empresa esté situada
directamente a través de un lugar fijo de negocios, como precisamente, la
o si aquella persona no tuviera un poder formal de representación. No es
de elaborar las mercaderías que después vende y distribuye”. En definitiva,
suficiente, en cambio, que la persona haya asistido e incluso participado en
“la cláusula del agente dependiente obra no sólo cuando el apoderado tiene
negociaciones en un Estado entre una empresa y un cliente.
autoridad para contratar en nombre del mandante extranjero, sino también
e)
Por último, teniendo en cuenta que el artículo 5.4 MCOCDE excluye
cuando, por la naturaleza de su actividad, le implica en las actividades
de la consideración de EP el mantenimiento de un lugar fijo de negocios
empresariales del mercado nacional”.
que se limita a realizar actividades preparatorias o auxiliares, tampoco
b) Análisis
constituye EP una persona cuyas actividades se limitan a dichas funciones.
El fallo de la Audiencia Nacional no encuentra fundamento en el CDI entre
España y Suiza, ni siquiera a través de una interpretación dinámica basada
3. Interpretación expansiva de la cláusula del agente dependiente en el caso
en los actuales Comentarios al MCOCDE24 . Tanto el artículo 5.4 del CDI como
Roche: SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de
el artículo 5.5 del MCOCDE coinciden en señalar que para que exista un EP es
enero de 2008)
preciso que la persona tenga y ejerza habitualmente poderes para concluir
a) Pronunciamiento
22 El Proyecto de Convenio de la OCDE, a su vez, reproducía lo dispuesto en el Anexo
La Resolución del TEAC de 16 de mayo de 2003 concluía que la empresa suiza
del Primer Informe del Comité Fiscal de la Organización para la Cooperación Económica
Europea sobre la eliminación de la doble imposición, de septiembre de 1958.
Roche Vitamins Europe contaba con un EP en la medida en que disponía
23 La redacción del precepto sugiere, en principio, que nos encontramos ante un
concepto más amplio que el del MCOCDE, en la medida en que con carácter general
de un lugar fijo de negocios en territorio español. La SAN (Sala de lo
no excluye las actividades de carácter auxiliar o preparatorio, sino sólo los centros de
Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de enero de 2008 (JUR 2008,
compra.
24 El Comité de Asuntos Fiscales recomienda que los CDI sean objeto de una
64492) que posteriormente se pronunció sobre el asunto también concluyó
interpretación dinámica, teniendo en cuenta el espíritu de los nuevos comentarios. Dicha
aproximación, en cualquier caso, no está exenta de límites y, en este sentido, según el
que existía un EP, si bien a través de la cláusula del agente dependiente. Esta
parágrafo 35 de la Introducción al MCOCDE, los Comentarios que son consecuencia
solución fue confirmada posteriormente por la STS (Sala de lo Contencioso-
directa de modificaciones de artículos que “difieran sustancialmente” de los recogidos en
convenios concluidos con anterioridad son irrelevantes a efectos de su interpretación y
Administrativo, Sección 2ª) de 12 de enero de 2012 (RJ 2012\268) que,
aplicación. Según la referida Introducción, “otros cambios o adiciones a los Comentarios
serán normalmente relevantes al interpretar y aplicar los convenios concluidos antes de
sin embargo, como ya sabemos, también considera que la empresa suiza
su adopción, ya que reflejan el consenso de los países miembros de la OCDE sobre la
dispone de un lugar fijo de negocios, como el TEAC.
interpretación adecuada de las disposiciones existentes y aplicación a determinados
supuestos”. En relación con la interpretación dinámica, véase últimamente RIBES
RIBES, A., “La difícil precisión de la noción de establecimiento permanente a través de la
cláusula del agente dependiente (STS de 12 de enero de 2012, Caso Roche)”, Crónica
El artículo 5.4 del CDI entre España y Suiza de 26 de abril de 1966 (BOE de
Tributaria, nº 4, 2012, pág. 34 ss.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
contratos en nombre de la empresa en el otro Estado, cosa que no ocurre en
concepto albergue otras situaciones resulta admisible de lege ferenda,
el presente caso.
sobre todo en un momento en el que en el seno de la OCDE se debate la
posibilidad de revisar los principios que subyacen en la tributación de las
La argumentación de la AN se hace eco de una frase que figura en los
actividades transfronterizas con el propósito de recortar las posibilidades de
Comentarios al MCOCDE [“hubiera sido contrario al interés de las relaciones
erosión de la base imponible y de la deslocalización de los beneficios26. En
económicas internacionales establecer que cualquier persona que depende
cualquier caso, ni la redacción de los CDI en vigor ni los actuales Comentarios
de la empresa pudiera determinar la existencia de un establecimiento
al MCOCDE permiten acoger una solución como la que propone la Audiencia
permanente de esta última. Tal solución debe reservarse a las personas que,
Nacional que no sólo genera incertidumbre, sino que abre paso a situaciones
por el alcance de sus poderes o por la naturaleza de sus actividades implican
de conflicto entre los Estados y de doble imposición internacional.
a la empresa en actividades empresariales de cierta entidad en el Estado
considerado” (par. 32)], pero que en ningún caso pretende abrir el concepto
En definitiva, la consideración del agente de fabricación como
de EP a supuestos distintos del agente autorizado para contratar. Los
establecimiento permanente pasa por la inclusión de una cláusula dentro
Comentarios son bastante claros en este sentido: “… el apartado 5 se basa
de los CDI que permita albergar este tipo situaciones o, quizás, por la
(…) en la hipótesis de que solamente las personas facultadas para concluir
aplicación de una norma interna de carácter antielusorio27. Ciñéndonos
contratos pueden constituir un establecimiento permanente de la empresa
al primer aspecto, los Comentarios al MCOCDE contemplan el caso de las
de la que dependen” (par. 32); de hecho, más adelante, subrayan que “…
agencias de compañías de seguros, que no siempre pueden encuadrarse en
solamente las personas que cumplan las condiciones estipuladas pueden
las modalidades existentes de EP, lo que da lugar a que la realización de
constituir un establecimiento permanente, con exclusión de cualesquiera
una actividad importante en el Estado de la fuente no se vea sometida a
14
otras” (par. 35). La propia AN no ignora esta circunstancia y, de hecho,
imposición por los beneficios que genera. Para evitar que esto ocurra, hay
reconoce que “desde esta estricta perspectiva, cabría concluir que Roche
países que han incorporado una cláusula expresa en sus CDI en virtud de
Vitaminas no actuaba en España como agente de Roche Vitamins Europe,
la cual las compañías de seguros disponen de un EP en el otro Estado si
pues, como se aduce en la demanda, en virtud del segundo de los contratos
cobran primas en ese otro Estado por medio de un agente allí establecido
suscritos (el de promoción), carecía de poder para cerrar contratos a nombre
o aseguran riesgos situados en ese territorio por medio de él (Comentarios
de su comitente, ni siquiera para negociarlos, reduciéndose sus facultades a
al artículo 5 MCOCDE, par. 39). Dicha solución también aparece recogida en
gestionar las órdenes de compra”.
el artículo 5.6 del Modelo de Convenio de la ONU (2011) que, por lo demás,
contempla otras modalidades de establecimiento permanente que no
La Audiencia Nacional se aparta del camino referido y construye una nueva
figuran en el MCOCDE28.
modalidad de EP (el agente de fabricación) sobre la base de una referencia
que no existe en el CDI entre España y Suiza, aunque sí en el MCOCDE, aunque
El problema de fondo que evidencia el caso Roche estriba fundamentalmente
con un sentido diferente del que le atribuye. En efecto, según el artículo 5.4
en la sujeción al poder tributario español de los beneficios derivados de
MCOCDE, “… se considerará que dicha empresa tiene un establecimiento
la comercialización. Aun en el caso de que las instalaciones españolas
permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona
dependiesen directamente de la matriz suiza, el supuesto continuaría
realice para la empresa…”. La expresión no establece que la realización de
revelando que una parte de la actividad que antes se realizaba en territorio
actividades distintas del ejercicio del poder de contratar pueda comportar
español ha sido asumida por la casa central suiza y, por ende, que una
la existencia de un EP sino, como aclara el parágrafo 34 de los Comentarios
parte de los beneficios empresariales no deben quedar sujetos al impuesto
al MCOCDE, que “una vez se cumplan las condiciones establecidas en el
español. La Audiencia Nacional ignora esta circunstancia y en su lugar crea
apartado 5, existirá un establecimiento permanente de la empresa en todo
un nuevo supuesto de EP para, además, atribuirle una fuerza de atracción
___________________________________________________________
lo que la persona actúe por cuenta de esta, es decir, no solamente en la
la medida en que la empresa extranjera cuente con un lugar de trabajo o un agente
medida en que dicha persona ejerza la autoridad para contratar en nombre
autorizado para contratar en territorio español.
26 Cfr. OECD, Adressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, OECD Publishing.
de la empresa”. No se refiere, por tanto, al concepto de establecimiento
pág. 35.
27 Los Comentarios al MCOCDE admiten la aplicación de normas internas antielusorias;
permanente sino a la atribución de beneficios al EP.
no obstante, es una solución que no está exenta de controversia.
28 Así, por ejemplo, el artículo 5.5 MCONU incluye dentro de la cláusula del agente a la
persona que, no teniendo poderes de contratación en nombre de la empresa, mantiene
Para que el agente dependiente constituya un EP y el Estado de la
habitualmente en el otro Estado existencias de bienes o de mercancías para su entrega
regular en nombre de la empresa. Asimismo, la definición de establecimiento permanente
fuente pueda gravar las rentas atribuibles, es preciso que tenga y ejerza
del MCONU (2011) incluye la prestación de servicios por una empresa, incluidos los
habitualmente en el Estado de la fuente poderes que lo faculten para
servicios de consultoría, a través de sus empleados u otro personal contratado para ese
fin, pero sólo en el caso de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación
concluir contratos en nombre de la empresa25. La posibilidad de que el
con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en un Estado contratante durante un
25 Podrá discutirse la idoneidad de los criterios para reflejar este principio, no obstante,
período o períodos que sumen o excedan en total más de 183 días en cualquier período
de lege lata el Estado de la fuente sólo puede gravar los beneficios empresariales en
de doce meses que empiece o termine durante el año fiscal considerado.
Antonio Vázquez del Rey
ilimitada sobre las rentas obtenidas por el no residente (es preciso “atribuirle
en el ejercicio normal de su actividad.
a efectos del impuesto sobre la renta de no residentes todos los beneficios
b)
La independencia depende del alcance de las obligaciones
derivados de su quehacer empresarial”, frente a la pretensión de la recurrente
respecto de la empresa no residente. Si la actividad que realiza el agente
de que se le impute el margen normal de fabricación)29.
está sometida a instrucciones detalladas o a un control global, no puede
considerarse independiente de la empresa. Otro criterio importante consiste
Lamentablemente, el planteamiento de la Audiencia Nacional ha sido
en determinar si el riesgo empresarial es soportado por la persona o por la
ratificado por la STS de 12 de enero de 2012 (RJ 2012\268) que, como
empresa a la que representa.
veíamos anteriormente, no duda en reproducir los argumentos del TEAC a
c)
Deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias para
favor de un lugar fijo de negocios. Dicho proceder es cuando menos inusual
determinar si las actividades que realiza el agente constituyen un negocio
ya que la cláusula del agente dependiente sólo se plantea cuando se ha
autónomo que él dirige y en cuyo marco asume los riesgos, percibiendo
descartado la existencia de un lugar fijo de negocios. En este sentido, como
una remuneración por la utilización de sus competencias y conocimientos
señalan los Comentarios al MCOCDE, la cláusula del agente dependiente “…
empresariales (par. 38.6).
se limita a establecer un criterio alternativo para determinar si una empresa
d)
El agente independiente normalmente es responsable de los
tiene un establecimiento permanente en un Estado. Si puede demostrarse
resultados de su trabajo ante la empresa a la que representa, sin que ello
que la empresa tiene un establecimiento permanente en el sentido de los
implique que esté sometido a un control importante sobre la forma en que
apartados 1 y 2 (sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4), no será
lo efectúa (no está sometido a instrucciones precisas relativas a la marcha
necesario demostrar que la persona autorizada cumple las condiciones del
del trabajo). El hecho de que la empresa confíe en las competencias y
apartado 5” (par. 35). No sorprende, en definitiva, que el pronunciamiento
conocimientos específicos del agente es indicativo de la independencia de
15
del TS haya suscitado críticas incluso entre aquellos que defienden la
éste.
existencia de un establecimiento permanente en el caso Roche30.
e)
Las limitaciones en cuanto a la importancia de las actividades
que puede realizar el agente no afectan a su independencia, la cual viene
E. Exclusión del agente independiente
determinada por el margen de libertad del que dispone en la realización de
1. Introducción
operaciones por cuenta del principal.
El artículo 5.6 del MCOCDE contribuye a precisar el alcance de la cláusula
f)
El número de empresas representadas es otro factor relevante. Es
del agente dependiente31. Según este precepto, “no se considera que una
poco probable que el agente sea independiente si opera exclusivamente, o
empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante
casi, por cuenta de una única empresa durante todo el ciclo vital del negocio
por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de
o durante un largo período de tiempo. En cualquier caso, este hecho por sí
un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente,
solo no resulta determinante.
siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su
g)
Una persona no actúa en el ejercicio normal de su actividad si,
actividad”. Desde nuestra perspectiva, mientras el apartado 5 del artículo
en sustitución de la empresa, realiza actos que, desde un punto de vista
5 MCOCDE se centra en el aspecto material, esto es, en el contenido de
económico, entran más dentro de la esfera de la empresa representada que
la actividad que ha de desarrollar el agente dependiente, sin precisar la
en la de sus propias actividades32. Para determinar si la actividad entra o
naturaleza de su relación con el no residente, el apartado 6 se limita a excluir
no dentro de la esfera normal de actuación del agente ha de examinarse
aquellos casos en los que el agente es un empresario o un profesional que
las realizadas habitualmente en el ámbito de su profesión y no las demás
actúa en ejercicio de su actividad.
actividades comerciales que lleve a cabo. No obstante, podrán utilizarse
2. Comentarios al MCOCDE: claves
otros criterios complementarios, simultánea o alternativamente, por
a)
La exclusión de la cláusula de agente dependiente sólo resulta
ejemplo, cuando el conjunto de las actividades del agente se desvíe de las
aplicable a una persona: a) independiente de la empresa, jurídica y
propias de su profesión.
económicamente; y b) que cuando actúa por cuenta de la empresa lo hace
29
El problema radica precisamente en determinar qué parte de los beneficios
3. Caso Roche
corresponde atribuir a la actividad de promoción y qué parte a la actividad de venta y, en
este sentido, si el hecho de que quien promociona los productos es el propio fabricante
a) Pronunciamiento
legitima la atribución de una parte del beneficio derivado de la comercialización, más
allá de la retribución que percibiría un promotor independiente de los productos. Dicho
La Audiencia Nacional concluye su examen de la cláusula del agente
_________________
en otras palabras, ¿en qué medida corresponde atribuir el beneficio derivado de la
comercialización a la actividad de promoción, teniendo en cuenta que quien promueve
32 Si, por ejemplo, un comisionista no se limita a vender los bienes o mercancías
los productos es el sujeto que los fabrica y que tradicionalmente los ha vendido?
de la empresa en nombre propio, sino que además actúa habitualmente respecto de
30 CARMONA FERNÁNDEZ, N., “La noción de establecimiento permanente en los
la empresa como agente permanente con poderes para suscribir contratos, tendrá
tribunales: las estructuras operativas mediante filiales comisionistas“, Crónica Tributaria,
la consideración de EP respecto de esa actividad concreta, ya que en tal caso está
nº 145, 2012, pág. 48.
actuando fuera del ejercicio normal de su propia actividad comercial (esto es, la de
31 Según el parágrafo 36 de los Comentarios al MCOCDE, “… se ha incluido el
un comisionista), salvo que sus actividades se limiten a las mencionadas al final del
apartado 6 en el artículo a efectos de conseguir una mayor claridad”.
apartado 5.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
dependiente analizando la exclusión que establece el artículo 5.5 del CDI
residente.
entre España y Suiza de 26 de abril de 1966 (BOE de 3 de marzo de 1967).
Según la redacción original del precepto, “no se considera que una empresa
F. Últimos pronunciamientos: caso Lootus
de un Estado contratante tiene establecimiento permanente en el otro
Uno de los últimos pronunciamientos judiciales sobre la materia permite
Estado contratante por el mero hecho de que realice actividades en este
ilustrar la forma habitual en la que los operadores jurídicos suelen abordar la
otro Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier
existencia de un EP en territorio español. Al igual que en los casos anteriores,
otro mediador que goce de un estatuto independiente, siempre que estas
el supuesto pone de relieve la inutilidad del concepto para hacer frente a
personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad”33 .
situaciones de deslocalización del sujeto que realiza la actividad en el Estado
de la fuente, como en definitiva ocurría en los casos Borax y Roche.
Para la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de
1. Pronunciamiento
enero de 2008 (JUR 2008, 64492), la empresa española no es un agente
MFV Lootus Osahuing es una sociedad domiciliada en Estonia que se
independiente en la medida en que no soporta el riesgo de la actividad, “pues
dedica a la pesca marítima. La actividad extractiva es realizada por un
las consecuencias negativas en el patrimonio jurídico de Roche Vitaminas de
buque de pesca de gran altura de pabellón estonio que faena en aguas
la indebida ejecución de las órdenes recibidas no van más allá de los efectos
internacionales, donde también se prepara el pescado (limpieza, eviscerado,
que puede padecer un empleado si no cumple adecuadamente las órdenes
etc.). Posteriormente, antes de su entrada en territorio español, el producto
de su principal”. Teniendo en cuenta el precio que Roche Vitamins Europe
se vende a una empresa española para la importación. La empresa cuenta
pagaba a la empresa española por los bienes (coste de producción más un
con un apoderado que reside en territorio español que gestiona dos cuentas
porcentaje), “resulta plausible deducir que esta última no asumía ventura
de no residentes en las cuales el cliente español ingresa el precio y con cargo
16
alguna”. En definitiva, subrayando el carácter decisivo de la exclusividad de
a las cuales se abonan facturas de empresas españolas, fundamentalmente
la actuación, la Audiencia Nacional concluye que la empresa española “sólo
consignatarias y de reparación de buques.
existía para servir a la suiza y, sin asumir riesgo alguno, fabricar sus productos
conforme a sus estrictas instrucciones, promocionándolos e interviniendo
La SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 25 de abril
en la ejecución de los acuerdos de venta: no tenía otro cometido”.
de 2013 (JT 2013\843) descarta la existencia un lugar fijo de negocios en
b) Análisis
el domicilio del apoderado, “pues ni siquiera se ha constatado que contara
La exclusión del agente independiente sólo tiene sentido cuando el sujeto
en aquel lugar con elementos materiales o personales suficientes al
dispone de poderes para contratar que vinculan a la empresa no residente
respecto”. De igual manera, tampoco considera acreditado que el apoderado
lo que, en nuestro caso, basta para descartar todo debate en torno a la
“contratara con las empresas comercializadoras (…) la venta del pescado
aplicación del artículo 5.5 del CDI entre España y Suiza. Al margen de ello,
que, en alta mar, se extraía del buque LOOTUS”, puesto que lo único que ha
las consideraciones que hace la Audiencia Nacional coinciden básicamente
probado la Inspección “es que gestionaba determinadas cuentas bancarias
con el planteamiento que ya había realizado el TEAC en su Resolución de
en las que se efectuaban pagos correspondientes a unas ventas que ya habían
16 de mayo de 2003. Para no repetir las consideraciones que ya realizamos
sido concertadas en Estonia y respecto de productos extraídos de aguas
páginas atrás, nos limitaremos a recordar que el hecho de que medien
internacionales de un buque de pabellón estonio”. Desde la perspectiva del
instrucciones, que la empresa española opere en régimen de exclusividad
órgano judicial, por tanto, no existe un EP en territorio español.
o que la retribución se base en el coste de producción más un porcentaje no
2. Análisis
basta para entender que nos encontramos ante un agente dependiente 34
En la fecha en que se produjeron los hechos aún no estaba en vigor el CDI
Para un mayor desarrollo de estas consideraciones remitimos al apartado
entre España y Estonia de 3 de septiembre de 2003 (BOE de 3 de febrero de
III.B.3, relativo al problema de la atribución de la actividad a la empresa no
_________________
2005), lo que implica que, a diferencia de los casos anteriores, el litigio se
resuelve exclusivamente con la normativa interna. Hecha esta precisión, en
33 El artículo 3.2 del Protocolo de Modificación, de 27 de julio de 2011 (BOE de 11
de junio de 2013), ha modificado el art. 5.4 del CDI con Suiza que ahora utiliza unos
cualquier caso, la Audiencia Nacional se basa en los Comentarios al MCOCDE
términos prácticamente idénticos a los que figuran en el MCOCDE (versión de julio de
2010): “4. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona, distinta
para resolver el caso, particularmente en materia de agente dependiente
de un agente independiente al que será aplicable el apartado 5, actúe por cuenta de
(cfr. FJ. 3º).
una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que
la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa
empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades
que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona
El concepto interno de EP (actualmente recogido en el artículo 13.1 a) del
se limiten a las mencionadas en el apartado 3 y que, de haber sido realizadas por medio
RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo) contempla “las instalaciones o lugares de
de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar
fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones
trabajo de cualquier índole, en los que se realice toda o parte de su actividad”,
de este apartado”.
34 En cualquier caso, asimilar la situación de la filial española a la de un empleado,
entre los que se encuentran “los lugares de extracción de recursos naturales”.
como hace la Audiencia Nacional, se nos antoja un planteamiento excesivamente
Nada impide, en principio, que un buque que realiza su actividad dentro
reduccionista.
Antonio Vázquez del Rey
de las aguas territoriales pueda constituir un EP siempre que se cumplan el
Editorial.
resto de requisitos35. Desde esta perspectiva no sorprenden las numerosas
FALCÓN Y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E., Derecho Fiscal Internacional,
referencias dirigidas a poner de relieve que la actividad del buque era
Marcial Pons, Madrid, 2010.
realizada fuera del territorio español (actividad extractiva realizada en
GARCÍA PRATS, F.A., El establecimiento permanente: análisis jurídico-
aguas internacionales o de terceros países, donde también se prepara el
tributario internacional de la imposición societaria, Tecnos, Madrid, 1996.
pescado, utilización de cuotas de pesca de Estonia, pabellón del buque…).
LANG, M., Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, IBFD-
Linde, 2010.
Por otra parte, atendiendo a las circunstancias del caso, todo sugiere que
PAZ-ARES, C., “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en URÍA, R.
nos encontramos ante un supuesto de deslocalización de la empresa -a
y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Thomson-Civitas,
través de la constitución de una sociedad extranjera- que la Administración
Madrid, 2007, págs. 1469 a 1495.
Tributaria trata de combatir por medio de la cláusula del establecimiento
PÉREZ DE LA CRUZ, A., “El contrato de obra por empresa en general”, en
permanente. En cualquier caso, como ya sabemos, para ello es preciso
URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil II, 2ª ed., Thomson-
que la empresa no residente disponga de un lugar o unas instalaciones de
Civitas, Madrid, 2007, págs. 247 a 265.
trabajo o que cuente con un agente autorizado para contratar. En relación
RIBES RIBES, A., “La difícil precisión de la noción de establecimiento
con el primer aspecto, no parece razonable considerar el domicilio particular
permanente a través de la cláusula del agente dependiente (STS de 12 de
del apoderado como un lugar en el que la empresa realiza su actividad, a
enero de 2012, Caso Roche)”, Crónica Tributaria, nº 4, 2012, pág. 29 a 35.
menos que existan elementos materiales o personales que permitan
SKAAR, A.A., Permanent Establishment. Erosion of a Tax Treaty Principle,
entender lo contrario. Por otra parte, para que concurra la cláusula del
Series on International Taxation nº 13, Kluwer Law and Taxation Publishers,
17
agente dependiente es preciso que el sujeto disponga de poder para obligar
Deventer, 1991.
a la empresa frente a terceros en operaciones de su tráfico mercantil. En
VANN, R.J., “Tax Treaties: The Secret Agent´s Secrets”, British Tax Review, nº
el presente caso, sin embargo, el apoderado se limitaba a gestionar unas
3, 2006, págs. 345 a 382.
cuentas bancarias relacionadas con el ejercicio de la actividad (es “un puro
VOGEL, K., Klaus Vogel on International Double Taxation Conventions: A
gestor de los pagos y cobros”), al tiempo que existían pruebas en el sentido
commentary to the OECD, UN and US model conventions for the Avoidance
de que las operaciones habían sido concertadas por una persona distinta en
of Double Taxation of Income and Capital, 3rd ed., Kluwer Law International,
la sede de la empresa en Estonia.
London, 1997.
5. Bibliografía
CALDERÓN CARRERO, J.M., “Artículo 5 MC OCDE 2000. Establecimiento
Permanente” y “Artículo 7 MC OCDE 2000. La tributación de los beneficios
empresariales“, en RUIZ GARCÍA, J.R. y CALDERÓN CARRERO, J.M. (coords.),
Comentarios a los Convenios para evitar la doble imposición y prevenir
la evasión fiscal concluidos por España: análisis a la luz del modelo de
convenio de la OCDE y de la legislación y jurisprudencia española, Fundación
Pedro Barrié de la Maza-Instituto de Estudios Económicos de Galicia, 2004,
respectivamente, págs. 269 a 359 y págs. 409 a 492.
CARMONA FERNÁNDEZ, N., “La noción de establecimiento permanente en
los tribunales: las estructuras operativas mediante filiales comisionistas“,
Crónica Tributaria, nº 145, 2012, págs. 39 a 57.
FALCÓN Y TELLA, R., “El Caso Roche (STS 12 enero 2012): consideración
como establecimiento permanente de una filial con actividad de maquila
y promoción de las ventas”, Quincena Fiscal Aranzadi, nº 6, 2012 parte
_________________
35 La cuestión resulta menos clara desde la perspectiva de los CDI. Ante todo, el
concepto de EP apunta la existencia de un lugar fijo de negocios, lo que dificulta el
encaje de este tipo de situaciones. En cualquier caso, los Comentarios apuntan la
posible existencia de un EP siempre que exista “coherencia comercial y geográfica. Al
margen de ello, también se encuentra el problema de la necesaria permanencia. En este
sentido, no sorprende que, a efectos de simplificar la cuestión, Estados Unidos se haya
reservado el derecho a añadir “una plataforma o un barco utilizados en la prospección
de recursos naturales” a las actividades regidas por el criterio de los doce meses (cfr. par.
65 de los Comentarios al artículo 5 MCOCDE).
La Protección de Datos de Carácter Personal como
The protection of personal data as a human right
Recibido 13 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Marcelo Richter*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
The advocacy of this human right (protection of personal data) consolidates
the freedoms that are necessary in a constitutional and democratic state of
La protección de datos de carácter personal representa el reconocimiento
law.
de un derecho humano que se desarrolla a partir de la evolución de la
KEY WORDS
tecnología. La dignidad del individuo, al igual que su intimidad y su honor
deben ser resguardados de los usos indebidos que se pueden hacer de los
Human rights. Protection of personal data. Technology. Personal data.
Habeas data. Principles for protection of personal data. Honor. Privacy.
datos de carácter personal que se encuentran en bancos de datos, tanto
Personal dignity. Iberoamerican network of data protection.
de carácter público como privado. Los distintos Estados, en la búsqueda
de consolidar las libertades públicas, han diseñado distintos mecanismos
SUMARIO
para proteger a sus ciudadanos, y la legislación de protección de datos de
18
carácter personal es uno de los instrumentos para que el individuo tenga
I. Generalidades. II. Concepto. III.
¿Cuáles son los principios que rigen la
garantizada su intimidad y su dignidad personal. La promoción y defensa de
protección de datos de carácter personal? IV. Evolución de las acciones
este derecho humano (protección de datos de carácter personal) consolida
de tutela de protección de datos personales. V. Objetivos de la protección
las libertades que son necesarias en un Estado Constitucional y Democrático
de datos de carácter personal. VI. El bien jurídico tutelado. VII. La Red
de Derecho.
Iberoamericana de protección de datos. VIII. Protección de datos en
Guatemala.
PALABRAS CLAVE
1. GENERALIDADES.
Derechos humanos. Protección de datos de carácter personal. Tecnología.
Datos de carácter personal. Habeas data. Principios para protección de
Para el Derecho, como para otras ciencias, el mundo cambió, -aunque sólo
datos de carácter personal. Honor. Intimidad. Dignidad Personal. Red
una pequeña parte de la humanidad goce del privilegio de contar- con las
Iberoamericana de protección de datos.
nuevas tecnologías de la comunicación para fomentar el desarrollo de su
vida.
ABSTRACT
La inmediatez en el traspaso de la información demuestra en la práctica la
The protection of personal data represents the recognition of a human
inexistencia de las fronteras en los términos políticos que conocíamos hasta
right that is developed from the evolution of technology. The human
ahora. Los seres humanos realizan o confeccionan y, además, se incorporan a
dignity, like the people’s privacy and honor must be protected from misuse
cientos de registros. La individualización y anotación con nombre y apellido,
that can be made of the personal data found in databases, both public
su estado civil, su residencia o domicilio, se expide una acta de nacimiento,
and private. Some States, seeking to consolidate public freedoms have
se produce el otorgamiento de un documento de identidad numerado,
designed different mechanisms to protect its citizens, and legislation for
la extracción de fichas dactiloscópicas, la obtención del pasaporte, la
the protection of personal data is one of the instruments for which the
confección de la ficha de ingreso laboral, la apertura de cuentas corrientes o
individual has guaranteed their privacy and personal dignity.
cajas de ahorro bancarias, las fichas de ingreso a un club social o deportivo,
*Profesor, destacándose en el dictado de diversas cátedras vinculadas al Derecho
se establece un récord escolar o universitario, y tantas otras más, que
Constitucional y al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en las siguientes
entidades: Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social (CIESS), San Carlos
implican la existencia de una serie de datos personales que, merced al
de Guatemala, Rafael Landívar, Galileo, Mariano Gálvez y del Istmo. Es conferencista
habitual para entidades públicas y privadas y en foros nacionales e internacionales en
avance tecnológico, se encuentran interconectados. Es por ello que dichas
temas referidos al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, al Derecho Constitucional y
informaciones implican una serie de datos que sin previa autorización de su
Derechos Humanos. Abogado Asesor de Magistratura en la Corte de Constitucionalidad.
Ex Director Ejecutivo del Instituto de Justicia Constitucional. Autor de textos y artículos
titular podrían ser mal utilizados.
especializados en las materias de las que también es conferencista.
Marcelo Richter
etc., estas circunstancias evitaron que fuera notorio el riesgo que para el
El avance de la tecnología, la acumulación de datos y lo que se conoce
ser humano entrañaban estos registros. Es con la informática al servicio
como la cibercarretera, transmiten, casi necesariamente, un exceso de
de estos repertorios donde se intensifica la potencial amenaza a la
información. Este proceso incontrolable de producción, acceso, distribución
privacidad, puesto que se descubre la posibilidad de compilar información
y acumulación de datos ha dejado a las personas desprotegidas y a merced
en cantidades inimaginables, pudiéndose procesar y difundir en cuestión
del uso que le quiera dar el poseedor de éstos, por lo tanto se ha creado la
de segundos. La máxima expresión de esta amenaza la configura Internet,
necesidad de regularlos.
que es un medio eficaz para entrelazar los datos, a manera de obtener casi
instantáneamente una radiografía del individuo. Por este y otros motivos, la
El poder informático se ha desarrollado de tal manera que ha producido
necesidad actual de proteger el ámbito de la privacidad.
consecuencias negativas. Nuestra hoja de vida puede ser manejada por
intereses malintencionados o impúdicos que solicitan datos de personas para
El avance de la tecnología generó la aparición de los bancos de datos. No
fines indebidos con el objeto de dañar la conducta, la carrera profesional,
existe definición jurídica de banco de datos, técnicamente es un “conjunto
el honor y la moral. Como consecuencia de las acciones referidas, en varios
organizado de bases de datos junto con el soporte físico y el soporte
países de la comunidad internacional se creó la institución del hábeas data
lógico para su explotación, tal como los programas de mantenimiento y
para proteger la información de personas que están en manos de otros. Es
actualización y los programas de gestión, administración y aplicación”. 1
una acción iniciada por los particulares para que se preserve su derecho
humano a la intimidad. Tiene, como intención principal, proteger de los
abusos, excesos y arbitrariedades que con el mal uso de la información
19
pudieran lesionar los derechos de la personalidad, como otros derechos
La informática ha abierto una gama de posibilidades: a) la rapidez en el
constitucionales motivados por una información tergiversada, falsa o
archivo y formación de datos; b) la casi instantánea transmisión de datos;
discriminatoria que conste en un registro o banco de datos. Es la respuesta
c) la simultánea comunicación de todos en un acto; d) el almacenamiento
jurídica para proteger la información personal tomando conocimiento de
completo y abarcador en poco espacio; e) la posibilidad, por lo tanto de
datos propios en poder de otros.
conformar a la persona humana; f) construir una proyección del porvenir;
g) comunicar al mundo de dicha realidad virtual; h) rapidez en la búsqueda
y encuentro de los resultados. Estas posibilidades tienen como contracara
Toda persona tiene derecho a la información, a acceder a cualquier registro
peligros tales como: 1) recopilación de datos sensibles en instituciones no
de datos, sea público o privado. Pero para tomar conocimiento de estos y en
autorizadas para recabar estos datos; 2) cesión a terceros de la información,
caso de existir falsedad, manipulación o discriminación, es necesario contar
vulnerando los fines para los cuales fue recogida; 3) impedir que la persona
con un medio legal expedito y urgente que le permitirá detener, suprimir,
interesada tome conocimiento de los datos que se manejan sobre ella; 4)
rectificar, modificar, actualizar, en todo o en parte, el dato en cuestión, para
mantener eternamente la información, sin dar lugar al llamado “derecho al
que se detenga la manipulación, se subsane la falsedad o el menoscabo
olvido”.
que pudiera implicar. Esta acción no tiene por objeto limitar los avances de
la ciencia sino que se vincula con el control del uso abusivo y excesivo que
Por todo lo mencionado, es necesario dispensarle a los datos de carácter
se le pudiera dar a esa información que puede producirle perjuicios a las
personal una protección distinta al derecho a la intimidad en su concepción
personas.
tradicional, que de una adecuada protección a la privacidad permitiendo
la posibilidad del uso de los sistemas automatizados. Porque ante las
La informática no ha agregado nada original a la tarea de acopiar la
situaciones descritas podríamos decir que la esfera privada no escapa a la
historia personal y patrimonial de cada uno. Pero brinda un instrumento
llamada “globalización” que abarca la transmisión de informaciones y de
perfeccionado, pasándose del soporte cartón, papel, fichas, libros, cuadernos
datos, muchos de los cuales son de personas, sus cualidades, sus proyectos
y hojas, películas, fotocopiado y cintas, a la memoria de los ordenadores
de vida, y también de su patrimonio, esto desnuda un aspecto del ser en el
computarizados en donde se incorporan, relacionan y duermen ahora los
que se ponen en veremos la dignidad como valor sustancial y los derechos
datos, o bien reviven instantáneamente a voluntad de quien opera con ellos.
que de ella provienen.
En los archivos en soporte papel, se acumuló toda la información atinente
a la persona, desde su nacimiento a más allá de la muerte. Pero estos
Constituye a esta altura de la civilización una verdad de perogrullo que
archivos, tenían el inconveniente de la lentitud de su confección, falta de
quien cuenta con buena información2, cuenta con una cuota importante
comunicación entre sí, tardanza en la búsqueda y encuentro de lo anotado,
1
Saroka, Raúl Horacio, Tesoro, José Luis, “Glosario de Informática”, Ediciones
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, República Argentina, 1984. Pág. 25.
posibilidad de reaccionar a tiempo para evitar que se comuniquen errores,
2 Valga aclarar que el vocablo “dato” alude a un elemento circunscrito y aislado (por
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
de poder, y que si además tiene a su disposición tecnología apta para
procesarla, multiplicarla en cantidad y calidad y transmitirla ágilmente, ese
Así las cosas, se formaron dos frentes de batalla que no siempre fueron
poder aumenta considerablemente.
tratados de manera independiente: uno, ocupado de los avances informáticos
sobre los derechos personales cuya meta se centraba especialmente en la
Los pilares de este novísimo fenómeno -el “poder informático”, consecuencia
limitación de la actividad de los operadores de las bases y bancos de datos
palmaria de los recientes avances en materia de tecnología informática
en el tratamiento de datos personales, y otro, preocupado por la eliminación
y de telecomunicaciones que provocaron la “revolución informática”- se
de límites abusivos al derecho a informarse y permitir el libre acceso y
encuentran en las libertades informativa e informática. Al realizar un
tratamiento de datos vacantes. Ambos, curiosa pero no casualmente,
análisis de los aspectos relativos a las consecuencias de la “revolución
confluyeron a la hora del dictado de las normas sobre tratamiento de datos
informática”, es posible advertir que en el caso en que la actividad de
personales, e incluso en algunas versiones del hábeas data.
recolección, tratamiento y transmisión de datos se dirige a información de
índole personal, puede ocasionar graves perjuicios a los registrados, con lo
2. CONCEPTO.
cual, si no existe coto alguno a la actividad informática, las consecuencias
para las personas incluidas en las “bases” y “bancos” de datos pueden
Los datos de carácter personal están definidos legalmente como
ser catastróficas, en especial porque por medio de simples operaciones
cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica
asociativas de datos es factible no sólo establecer los perfiles, sino incluso
o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o
hasta desnudar aspectos íntimos de las personas registradas.
identificables. También se los ha definido como toda aquella información
relativa al individuo que lo identifica o lo hace identificable; estos datos le
20
El fenómeno predescrito (como se dijo originado a partir de los efectos
dan al individuo: identidad, lo describen, establecen su origen, edad, lugar
provocados por el almacenamiento, entrecruzamiento y transferencia
de residencia, trayectoria académica, laboral o profesional, entre otros.
de datos personales mediante tecnología informática, dado que,
Además, también describen los aspectos más sensibles o delicados del
obviamente, el registro de antecedentes, referencias o datos relativos a las
individuo, como su forma de pensar, estado de salud, características físicas,
personas no constituye un fenómeno nuevo, porque archivos manuales o
ideología y vida sexual, entre otros aspectos distintivos.
mecanográficos hubo siempre, pero no generaron demasiados conflictos
De acuerdo a las distintas legislaciones que han atendido el tema, y
sino hasta el advenimiento de la denominada “era de las computadoras”),
también a la evolución de la materia, se puede afirmar que existen
comenzó a preocupar a las sociedades desarrolladas a partir de la década
diferentes categorías de datos, como por ejemplo, los conocidos como de
de los años 70 y consecuentemente dio origen a ciertas normas tendientes a
identificación (nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico, firma, fecha
regular el tratamiento de datos personales, en tren de oponer a la “libertad
de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil, etc.); los laborales (puesto,
informática” de los registradores un haz de derechos y libertades de los
categoría o escalafón, domicilio, correo electrónico y teléfono del trabajo);
registrados (o sólo uno, que pretende englobarlos, denominado “derecho
los patrimoniales (información fiscal, historial crediticio, tarjetas de crédito
a la autodeterminación informativa”.), potencialmente amenazados por el
y de debito, cuentas bancarias, ingresos y egresos, etc.); los académicos
uso abusivo de aquella libertad3.
(trayectoria educativa, títulos, certificados, etc.); los ideológicos y
filosóficos (creencias religiosas, afiliación política y/o sindical, pertenencia a
Paralelamente, la preocupación de aquellas sociedades por las restricciones
organizaciones de la sociedad civil y/o asociaciones religiosas); los de salud
indebidas al acceso a información pública, llevó a que también se
(estado de salud, historial clínico, enfermedades padecidas, información
establecieran ciertos principios tendientes a garantizarlo. Así ocurrió con la
relacionada con cuestiones de carácter psicológico y/o psiquiátrico, etc.);
Freedom of Information Act norteamericana, dictada en 1966, en la cual
aquellos que definen características personales (tipo de sangre, ADN, huella
básicamente se estableció que la información que tiene la Administración-
digital, etc.); los que representan características físicas (color de piel, iris y
pertenece al pueblo.
___________________________________________________________
cabellos, señales particulares, etc.); y, finalmente, los que configuran vida y
ejemplo, nombre o nacionalidad), que no alcanza a tener el carácter de información,
hábitos sexuales, origen (étnico y racial); entre otros.
pues para que se trasforme en ella se requiere la interconexión de esos datos de manera
que, vinculados, se conviertan en una referencia concreta (v.gr., nombre y nacionalidad).
Los actuales sistemas permiten, por ejemplo, entrelazar datos seleccionados y obtener
3. ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN
las referencias solicitadas en pocos segundos, e incluso transferir lo deseado a la
LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER
computadora de quien consulta.
PERSONAL?
3 En especial, los derechos a la intimidad, al honor, a la imagen, a la identidad; de
propiedad potencialmente amenazados, por ejemplo, si se dieran a conocer datos
Los principios relativos a la protección de datos de carácter personal, se
legítimamente almacenados pero que deben permanecer en reserva, como la fórmula
química de un producto, la composición patrimonial o los detalles relativos a los negocios
pueden definir como aquellas reglas mínimas que deben observar, tanto
de una empresa, etc.
Marcelo Richter
las entidades gubernamentales como las empresas o entes privados que
actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. Los datos de
utilizan datos personales (sea de personas físicas o morales), por medio
carácter personal que se encuentren en posesión de entes gubernamentales
de los que se garantiza un uso adecuado de la información personal.
o empresas privadas deben estar actualizados y reflejar con veracidad
Los principios de la materia más reconocidos son los siguientes: licitud,
la realidad de la información, esto con el objeto de que la existencia de
consentimiento, calidad, información, proporcionalidad y responsabilidad.
cualquier inexactitud no afecte a su propietario. Asimismo, implica que
el tiempo que las entidades referidas conserven los datos de uno o varios
Principio de la Justificación Social. Esto implica que la recolección de datos
individuos, no debe exceder más allá de lo necesario para el cumplimiento
deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables.
de los fines que justificaron su recolección y utilización. Si se produce la
Principio de Licitud. Se refiere al compromiso que deben asumir tanto
circunstancia de que se ha cumplido íntegramente la finalidad para la que
las entidades gubernamentales como los entes privados que accedan y
se proporcionaron, recolectaron y usaron los datos, su tratamiento deja de
manejen información personal cuando un individuo solicita la prestación de
ser necesario y, por lo tanto, aquellas que los poseen deben cancelarlos.
un bien o servicio, obligándose a respetar, en todo momento, la confianza
que el propietario de la información deposita en las entidades a quien se
Principio de Información. Se refiere a la potestad que se le otorga al
las cede, para su buen uso, dentro de lo que establece el orden jurídico del
propietario de los datos para conocer previamente las características
Estado.
esenciales respecto de la utilización que se le efectuará a los datos
personales que aquel proporcione a un ente privado o gubernamental. Esto
Principio de la Limitación de la Recolección. Esto significa que existe una serie
significa que, las empresas y las oficinas públicas deben dar a conocer esas
21
de datos cuya recolección debe prohibirse, salvo excepciones justificadas,
características por medio de lo que se conoce como “aviso de privacidad”.
como por ejemplo datos referentes a la raza, religión, salud, costumbres
sexuales, opiniones políticas, usos de estupefacientes, etc. Fuera de estos
Principio de Proporcionalidad. Las entidades mencionadas sólo podrán
datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con autorización,
recabar los datos estrictamente necesarios e indispensables para la finalidad
conocimiento y consentimiento del interesado, y deberá limitarse al mínimo
que se persigue y que justifica su tratamiento.
necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección de cualquier tipo
de datos personales.
Principio de Responsabilidad. Quienes traten datos personales deben
asegurar que sea dentro o fuera del país, se cumpla con los principios
Principio de la Especificación del Propósito o la Finalidad. Esto implica que
esenciales de protección de datos personales, y se deben comprometer a
al recolectarse los datos, debe especificarse la razón o finalidad de aquélla,
velar siempre por el cumplimiento de estos principios y a rendir cuentas en
impidiendo que los datos puedan usarse con fines distintos para los cuales
caso de incumplimiento.
se señaló como razón para la recolección.
Principio de Confidencialidad. Esto significa que el acceso a la información
por parte de terceros, sólo será posible si lo consiente el propio sujeto de
Principio de Consentimiento. Debido a que todos los individuos son
la información, o por mandato judicial. Indudablemente puede distinguirse
propietarios de los datos de carácter personal, este principio les permite
cuando los datos se proporcionen sin especificar, ni identificar al sujeto, y
decidir de manera informada, libre, inequívoca y específica si quiere
ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico, en
compartir su información con otras personas. Para las entidades públicas
cuyo caso no acarreará sanción alguna.
o privadas que la posean, implica el deber de solicitar tu autorización o
consentimiento para que pueda disponer de la información que te concierne,
Principio de Salvaguardia de Seguridad. A través de este principio se
sobre todo cuando se trata de datos sensibles que afectan la esfera más
establece la obligación, por parte del responsable del registro, de adoptar
íntima del ser humano. En algunas legislaciones se exige que quienes van
las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles
a utilizar los datos personales almacenados, le soliciten a su propietario su
pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse
consentimiento de manera expresa y por escrito. Adicionalmente, deberán
la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales, como
implementar medidas de seguridad muy estrictas que eviten quebrantar la
en los casos de guerra, por ejemplo.
confidencialidad, integridad y disponibilidad de esos datos.
Principio de Política de Apertura. Se garantiza a través de este principio la
Principio de Calidad o Fidelidad de la información. Conforme a este
transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto
principio, los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no
de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos
produzcan una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones
personales. Por ello deben ser de conocimiento público la existencia, fines,
deben permitir el acceso para su verificación, y poder rectificar, anular o
usos y métodos de operación de los registros de datos personales.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
los Estados Unidos con el escándalo del Watergate, y el temor sobre el uso
Principio de Limitación en el Tiempo. Los datos deben conservarse sólo hasta
que el gobierno puede hacer de los ordenadores y sistemas informatizados.
el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida
La existencia de esta ley federal no prohíbe a los Estados federados adoptar
la finalidad, la información debe ser cancelada, salvo casos excepcionales.
otros casos normativos sobre el tema, siempre que no sean contrarios a
Principio de Control. Se debe prever un organismo de control, responsable
las disposiciones de la Privacy Act, o que supongan una carga comercial
de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa, como
a los otros Estados de la Unión. Así, entonces, diez Estados federados han
la francesa, prevén organismos especiales. La primera crea una inspección
adoptado disposiciones normativas sobre protección de datos, sin que
de registros, y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las
ninguno de ellos tenga disposiciones legales que cubran el sector público y
Libertades.
al privado. El núcleo de la ley federal reside en la protección de los individuos
Principio de Participación Individual. Consagra el derecho de acceso de las
frente al asalto a su intimidad (assault on privacy) por los sistemas de acopio
personas al registro de datos donde se haya recolectada información sobre
y almacenamientos de datos derivados del uso de la tecnología informática
su vida personal o familiar.
por las agencias federales, es decir, los bancos de datos de la administración
federal. Para defender a los ciudadanos ante estas posibles injerencias en
4.
EVOLUCIÓN,
CARACTERÍSTICAS
Y
su intimidad, la Privacy Act garantiza el derecho de información y acceso
CATEGORÍAS DE LAS ACCIONES RECONOCIDAS
que tiene toda persona respecto a aquellos datos que le conciernen, así
PARA LA TUTELA DE DATOS PERSONALES
como las facultades para rectificar las informaciones erróneas y cancelar las
indebidamente procesadas. En este ciclo, se ubica también la ley francesa
Al iniciar este trabajo, se aseveró que los Estados han adoptado diversas
del 6 de enero de 1978, relativa a la Informatique aux fichers et aux libertés.
22
formas para encarar la problemática que representa el uso de datos de
Uno de los aspectos centrales de esta norma reside en definir los datos
carácter personal por quienes no son sus propietarios. Una de las formas
personales como “informaciones que permiten, directa o indirectamente
más conocidas, fue la creación del instituto conocido como hábeas data, en
identificar a la persona física a que se refieren, con independencia de que
sus diferentes facetas y con sus características distintivas. En este pasaje se
su procesamiento haya sido por una persona física o moral”. Al igual que
pretende destacar las tres grandes etapas por las que este ha atravesado, si
el sistema germano, la ley francesa prevé un órgano público para ejercer
se considera la rápida evolución que ha experimentado:
el poder de policía específico. Sin embargo, a diferencia del sistema de los
comisarios para la protección de datos de las leyes alemanas, en Francia
A) Etapa de Origen: Corresponde al Parlamento del Land de Hesse, en la
se ha optado por una institución de estructura colegiada: La Comisión
República Federal de Alemania, el mérito de haber promulgado el primer
Nationale de l’Informatique et des Libertés. Gran Bretaña promulgó su
texto legal de protección de datos: la Datenshutz del 7 de octubre de
Data Protection Act. La orientación medular del texto británico se cifra en
1970. Esta ley pionera, marcó el comienzo de un recorrido que culminaría
su carácter realista. Se trata de una norma que ha optado deliberadamente
en la Datenshutz federal alemana, promulgada el 27 de febrero de 1977.
por una solución de compromiso entre su finalidad de garantía de las
El objeto y ámbito de esta última norma se centran en la protección de
libertades y su objeto concurrente de no obstaculizar el desarrollo del sector
datos, que tienen como fin impedir la lesión de bienes dignos de tutela
informático. El conjunto de facultades y derechos que configuran la libertad
de las personas interesadas, garantizando los datos relativos a su persona,
informática se hallan diseminados en el articulado del texto y responden a
de abusos cometidos con ocasión de su almacenamiento, transmisión,
los postulados del Convenio 108 del Consejo de Europa, lealtad y legitimidad
modificación o cancelación (elaboración de datos). El eje de la ley federal,
de los procedimientos de obtención de datos, determinación de su finalidad
al igual que su antecesora de Hesse, viene constituido por la figura del
y uso conforme a ella, actualización, seguridad de su conversación y
comisario federal para la protección de datos (Bundesbeauftragter fur den
reconocimiento del derecho de acceso a las personas concernidas. La ley
Datenshutz), a quien le corresponde velar por el cumplimiento de la norma
británica no prevé, en principio, la posibilidad de extender sus garantías
y recibir las quejas de los eventuales perjudicados. También corresponde
a las personas jurídicas. “Su artículo 1 señala, de forma expresa, que a los
a esta primera etapa, la Data Lag sueca, del 11 de mayo de 1973. En esta
efectos de la tutela prevista en las disposiciones de la ley, se entenderá
norma se establece el principio de la publicidad de los bancos de datos
por dato personal el conjunto de informaciones referentes a un “individuo
personales informatizados, mediante un registro abierto a la consulta de las
vivo”. La Data Protection Act excluye también de su ámbito a los ficheros
personas en él incluidas.
manuales al circunscribirse a los sistemas automatizados”4.
B) Etapa de desarrollo legal: Con la promulgación de la Privacy Act,
C) Etapa de expansión: Es la etapa actual, en la cual un creciente número de
estadounidense, del 31 de diciembre de 1974, se inicia un nuevo ciclo en
Estados e instituciones la asumen como una nueva libertad, tan importante
el desarrollo de las leyes de protección de datos. La adopción de la Privacy
4 Ekmekdjián, Miguel Ángel y Pizzolo, Caloggero, “Hábeas Data: El Derecho a la
Act debe ser relacionada con la preocupación que se creó en el Congreso de
Intimidad frente a la Revolución Informática”, Editorial Depalma, Buenos Aires, República
Argentina, 1998. Pág. 115.
Marcelo Richter
como los derechos procedentes. La globalización de la información y
la informática han exigido que se busquen formas más eficientes para
Volviendo a la opinión de Néstor Sagüés, las categorías por él establecidas
proteger la libertad de información pero a su vez se garantiza el derecho a
son las siguientes:
la privacidad e intimidad en una sociedad interconectada. Esta etapa está
A) Informativo: Sagüés llama hábeas data informativo, al que respondiendo
marcada por los acuerdos multilaterales para proteger estas libertades, en
al objeto originario de este proceso constitucional, procura solamente
el caso de la Unión Europea y los propios organismos internacionales como
recabar información obrante en registros o bancos de datos públicos o
la ONU y la UNESCO.
privados destinados a proveer informes7. Del hábeas data informativo
existen tres subtipos: el exhibitorio, el finalista y el autoral.
Existe una clasificación formulada por Néstor Pedro Sagüés, que es citada
A.1) Exhibitorio: Esta forma responde a la pregunta ¿qué se registró?
recurrentemente por distintos autores, fallos y por la doctrina especializada
Tiene por fin, evidentemente, y en palabra de los doctrinarios, “tomar
y comparada. Conforme lo explica el autor mencionado5, el instituto de
conocimiento de los datos” referidos a la persona que articula el hábeas
hábeas data admite ciertas variables enunciadas. Conviene clasificarlas,
data.
dice, teniendo en cuenta también, otras modalidades que pueden surgir de
A.2) Finalista: Su meta es saber ¿para qué? y ¿para quién? Se registran los
la experiencia jurídica contemporánea.
datos. Emerge, además de para qué tomar conocimiento de los datos, para
conocer la finalidad de ellos.
Oscar Raúl Pucinelli6, manifiesta que la clasificación de los diversos tipos
A.3) Autoral: Este subtipo, dice Sagüés, no es tan habitual ni en la doctrina
y subtipos de hábeas data (los que coexisten la mayoría de las veces en
ni en el derecho comparado. Su propósito es inquirir acerca del productor,
una misma norma), se relacionan directamente con el objetivo que cada
del gestor y del distribuidor de datos. Si la norma declara que “no podrá
23
uno persigue, y con el derecho que el sujeto activo pretende esgrimir a
afectar el secreto de las fuentes de información periodística” mediante un
través de él. Desde ya, dice Pucinelli, que el hábeas data ha sido concebido
hábeas data, parecería que si es factible a través de esta acción preguntar
principalmente para tutelar a los derechos de los particulares frente a
por las fuentes de información no periodística y sobre las que no pese
quienes colectan, tratan o distribuyen (ya sea otros particulares o el Estado),
jurídicamente otro tipo razonable de secretos de fuentes. Abonando esta
y que se encuentra más perfeccionado para aquel fin que para su otra
postura, la Constitución de la provincia de San Luis enuncia el derecho de
versión, que pretende brindar una herramienta efectiva, tanto a quienes
los habitantes para averiguar la fuente de información en que se obtienen
colectan información, ante la negativa injustificada de acceso a las fuentes
los datos respectivos.
de información pública, como a la sociedad, que también cuenta con el
derecho a informarse a través de quienes, luego de recabada la información,
Pucinelli indica que este subtipo de hábeas data se encuentra regulado
la proyectarán hacia ella.
expresamente en las siguientes constituciones: Argentina, Brasil, Colombia,
Paraguay y Perú. También lo prevé expresamente la Constitución de
Portugal, y en el plano de las autonomías locales argentinas, se encuentra
Afirma Pucinelli, refiriéndose al caso argentino, el tema relativo a
regulado por las constituciones de Buenos Aires (Ciudad Autónoma y
los datos personales y al acceso a la información pública, ha tenido
provincia), Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis y
regulaciones diversas: Mientras algunas de las provincias consideraron
Tierra del Fuego.
en sus constituciones sólo un aspecto de la protección de aquellos datos,
B) Por Omisión: En este subtipo, el propósito es agregar más datos a los
ocupándose de los antecedentes policiales y penales (La Rioja, Salta y San
que debería constar en el respectivo banco o base. El caso más común es
Juan), o de establecer el derecho de acceso a las fuentes de información
de poner al día información atrasada (por ejemplo, si alguien aparece como
(Catamarca y Formosa; además de Río Negro y San Luis, que por otra parte,
deudor habiendo satisfecho su obligación, o aparece como encausado
también regularon el hábeas data); otras fueron más allá, consagrando al
habiendo sido en definitiva sobreseído).
hábeas data como una acción específica de garantía (Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, La Rioja,
En tal sentido está previsto en el artículo 43 de la Constitución de la
Jujuy, Río Negro, San Luis, San Juan y Tierra del Fuego, aunque con diseños
Nación Argentina, como mecanismo para actualizar información. Pero
bien diversos). Además de la regulación constitucional, o en lugar de ella,
también existe otra hipótesis de inclusión por hábeas data que no significa
algunas provincias asumieron el tema de la legislación subconstitucional
necesariamente actualización. Sagüés cita a Oscar Pucinelli, quien habla de
(Tucumán, Neuquén y Jujuy).
_________________
un objetivo de inclusión de datos de un hotel omitido en la guía turística
oficial. Añadimos, dice Sagüés, la no inserción de antecedentes pertinentes
5 Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de Hábeas Data”, Jurisprudencia Argentina, 1995
-IV-. Págs. 352 a 354.
en el legajo de un docente o funcionario. El hábeas data aditivo, conforme lo
6 Pucinelli, Oscar Raúl, “Tipos y subtipos de hábeas data”, La Ley, 1997 -D- República
7 Artículo 43 de la Constitución de la República Argentina. Artículo 2 inciso 5 de la
Argentina. Pág. 222.
Constitución de la República de Perú.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
sintetiza Sagüés, es un hábeas data por omisión.
C) Rectificador: Apunta a corregir errores en los registros del caso, esto es,
5. OBJETIVOS DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE
a sanar datos falsos. Corregir el dato que manifiestamente contradice una
CARÁCTER PERSONAL.
evidencia y mal informa sobre la naturaleza o cualidades de una persona.
D) Reservador: Este subtipo busca asegurar la confidencialidad de ciertos
El objetivo que se persigue con el resguardo de datos es brindar una
datos. En tal caso, el dato es cierto y no hay obstáculos para su conservación
protección especial al derecho a la intimidad, el cual consideramos una
por parte del registro respectivo, pero sí puede causar daños su divulgación,
derivación del derecho a la dignidad9. En definitiva, evitar que el uso
y por ende se ordena al titular del registro que lo mantenga en sigilo,
incorrecto de la información pueda lesionar el honor, el buen nombre y el
para su uso personal exclusivo o para su empleo específico para los fines
ámbito de privacidad de la persona, como consecuencia de la difusión de
legales pertinentes. No obstante, si media un interés público relevante en
datos erróneos, incompletos o inexactos. Es necesario destacar, además, que
la transmisión de esos datos, tal interés puede vencer la valla que significa
para este cometido se requiere la existencia de cinco objetivos principales:
el perjuicio por la difusión (por ejemplo, la comunicación de antecedentes
A) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en
penales).
un registro o banco de datos;
E) Cancelatorio o Exclutorio: Se refiere a la denominada información sensible,
B) Que se actualicen los datos atrasados;
concerniente a ideas políticas, religiosas o gremiales, al comportamiento
C) Que se rectifiquen los inexactos;
sexual, a ciertas enfermedades o actos de contenido racial, todos ellos
D) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente
potencialmente discriminatorios o lesivos del honor o privacidad del
obtenida para evitar su conocimiento por terceros; y
afectado.
E) Supresión en los procesos de obtención de información del requisito de la
24
llamada información sensible, entre la que cabe mencionar la vida íntima,
No existe una regla fija acerca de cuándo es procedente un hábeas data para
ideas políticas, religiosas o gremiales, entre otras.
reservar y cuándo el contenido peligroso de esa información es tan grande
que corresponde borrarla. Dice Sagüés que el criterio delimitador al respecto
Los objetivos más importantes son el reconocimiento de los derechos de
es cambiante de pueblo en pueblo y de momento a momento. Datos que
acceso y control de datos, y derecho a accionar en los casos en que la ley lo
otrora no eran vistos como nocivos (los referidos a la identificación étnica de
prescribe.
una persona), asumen hoy, en ciertas sociedades, rasgos tan negativos, que
parece indispensable eliminarlos en los bancos de datos. En última instancia,
6. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
será la judicatura la que deberá precisar el concepto indeterminado de
información sensible.
El objeto tutelado coincide con la intimidad y la privacidad de la persona,
debido a que todos los datos referidos a esta que no tienen como destino
Pucinelli, en cambio, no comparte que se trate solamente de datos
la publicidad o la información innecesaria a terceros necesitan preservarse.
sensibles, y manifiesta: “Nosotros preferimos incluir en este tipo a otra
La intención al proteger los datos personales es que se pueda accionar contra
clase de información, que no entrando en el catálogo de sensible, de todas
los bancos de datos que posean aquellos que sean total o parcialmente
formas no puede ser almacenada por cualquier registro (como ocurre con
inexactos o discriminatorios, y también contra los datos obsoletos o los que
las fórmulas de determinadas sustancias), pues si bien alguno las podrá
deban permanecer reservados.
contener de manera reservada, en los casos en que no se trata de un
registro habilitado para ello, no bastará con confidencializarla, sino que
La aludida finalidad protectiva se dispone para fines específicos: la
es imprescindible su eliminación”8. Este tipo, dice Pucinelli, se encuentra
garantía del derecho al honor y a la intimidad de las personas y el acceso
regulado expresamente en las constituciones de Argentina y Paraguay.
a la información que sobre estas se registre. La declarada garantía de estos
También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal, aunque
derechos conlleva asumir la estrecha relación entre los datos de carácter
limitado al caso de la informática.
personal y los derechos al honor y a la intimidad y, en especial, muy
estrechamente con este último (sin desconocerse las indudables relaciones
Para concluir con todo el panorama de clasificación del hábeas data, indica
con el derecho de la dignidad personal, de mayor espectro y alcance). La
Sagüés, que desde luego un hábeas data puede ser mixto, en el sentido de
referencia al derecho a la dignidad que se formula se encuentra justificada,
comprender un objetivo simplemente exhibitorio o pretender, también,
si este resulta un concepto relativamente nuevo que opera como eje del
actualizar, rectificar, reservar o excluir datos concernientes a la información
cual dimanan otros derechos fundamentales, y que incluso se ubica en una
que obre en un registro.
_________________
dimensión superadora de esos derechos. “La tutela encuentra también sus
_________________
9 Ekmekdjián, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina”, Editorial Depalma,
8 Op. Cit., 11, Pág. 222.
Buenos Aires, República Argentina, 1996. Pág. 42
Marcelo Richter
raíces en el reconocimiento de la dignidad humana, que exige el respeto
(Ley 25326/2008), Uruguay (Ley 18331/2008), Perú (Ley 29733/2011),
del ser humano más allá de sus manifestaciones corpóreas, a través del
Costa Rica (Ley 8968/2011), Nicaragua (Ley 787/2012), y Colombia (Ley
reconocimiento de su intimidad, honor, etc.”. 10
1581/2012), que ha sido la última en incorporarse al grupo de países que
disponen de una normativa específica en esta materia.
7. LA RED IBEROAMERICANA DE PROTECCIÓN
DE DATOS
En definitiva, es interés primordial de las instituciones que en la actualidad
constituyen la Red Iberoamericana de Protección de Datos, seguir
La Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD), surge como motivo
impulsando el desarrollo del Derecho Fundamental a la Protección de
del acuerdo alcanzado en el Encuentro Iberoamericano de Protección de
Datos de Carácter Personal por medio de las entidades con capacidad y
Datos (EIPD) celebrado en la ciudad de Antigua, República de Guatemala,
competencias para instar a los gobiernos nacionales a que elaboren una
que se desarrolló del uno al seis de junio de dos mil tres, con la asistencia de
regulación normativa en esta materia, a efectos de lograr la obtención de la
representantes de catorce países de Iberoamérica. Esta iniciativa, referida a
Declaración de Adecuación por parte de la Comisión Europea.
la protección de datos de carácter personal, contó desde sus inicios con un
Los miembros de la Red son los siguientes: Principado de Andorra, República
apoyo político reflejado en la Declaración Final de la XIII Cumbre de Jefes
Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, República Federativa de Brasil,
de Estado y de Gobierno de los países iberoamericanos celebrada en Santa
República de Chile, República de Colombia, República de Costa Rica,
Cruz de la Sierra, Estado Plurinacional de Bolivia, los días catorce y quince
República de Ecuador, República de El Salvador, Reino de España, República
de noviembre del año dos mil tres, estando conscientes los representantes
de Guatemala, República de Haití, República de Honduras, Estados Unidos
políticos del carácter de la protección de datos personales como derecho
Mexicanos, República de Nicaragua, República de Panamá, República de
25
fundamental, así como de la importancia de las iniciativas regulatorias
Paraguay, República de Perú, República de Portugal, República Dominicana,
iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos.
República Oriental del Uruguay, y República Bolivariana de Venezuela.
La Red aludida, se configura desde sus orígenes como un foro integrador de
8. La protección de datos de carácter personal en Guatemala
los diversos actores, tanto del sector público como privado, que desarrollen
Por las características particulares de la sociedad guatemalteca, la necesidad
iniciativas y proyectos relacionados con la protección de datos personales en
que se consideró primordial fue la de tener acceso a la información,
Iberoamérica, con la finalidad de fomentar, mantener y fortalecer un estrecho
aunque este derecho siempre genera tensión con el de protección de datos
y permanente intercambio de información, experiencias y conocimientos
personales. Por ese motivo, se consideró que el sistema constitucional
entre ellos, así como promover los desarrollos normativos necesarios para
guatemalteco, le reconoce a los habitantes del país, en forma expresa e
garantizar una regulación avanzada del derecho a la protección de datos
implícita, una serie de derechos fundamentales, entre los que se encuentra el
personales en un contexto democrático, considerando la necesidad del
acceso a la información pública. Este último es considerado como un derecho
continuo flujo de datos entre países que tienen diversos lazos en común y
vinculado en forma muy estrecha con el ejercicio de la libertad de expresión
una preocupación por este derecho. La actividad de la Red, de acuerdo a
de ideas, al que las autoridades públicas le deben prestar una atención y
la opinión de sus representantes, ha sido intensa y fructífera, promoviendo
protección especial. El derecho de acceso a la información está consagrado
el desarrollo de diez encuentros, uno por año, y de otros tantos seminarios
en los artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 19,
sobre los más variados temas de interés: protección de datos de los menores;
inciso 2), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 13, inciso
datos de salud; sector financiero (fraude); sector comercial y marketing, en
1), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 30, 31 y 35,
especial la lucha contra el Spam; las nuevas tecnologías y su impacto sobre
párrafo quinto, de la Constitución Política de la República; y 5 de la Ley de
la privacidad; transferencias internacionales, etc. Esta trayectoria ha llevado
Emisión del Pensamiento. Sin embargo, el reconocimiento mencionado no
a que la Red se haya consolidado como principal promotor del diálogo e
ha significado el ejercicio efectivo de este derecho, debido a que un gran
impulsor de iniciativas y políticas en la región, que ha significado que más
número de funcionarios y empleados públicos se resisten o se oponen a que
de ciento cincuenta millones de ciudadanos de Iberoamérica dispongan en
los ciudadanos accedan libremente a los archivos, registros y expedientes
la actualidad, junto al tradicional amparo de habeas data, de normas que
públicos.
permitan garantizar eficazmente el uso de su información personal y de
autoridades especializadas con competencias para tutelar esas garantías.
El veintitrés de septiembre del año dos mil ocho, el Congreso de la República
Ejemplos significativos del avance normativo producido en la región durante
de Guatemala, sancionó el Decreto 57-2008, Ley de Acceso a la Información
el funcionamiento de la Red, se encuentran en países como Argentina
Pública, norma que fue publicada en el Diario de Centro América (Diario
10 Peyrano. Guillermo F., “Régimen Legal de los Datos Personales y Hábeas Data.
Oficial) el veintitrés de octubre, también de dos mil ocho. De conformidad
Comentario a la ley 25326 y a la reglamentación aprobada por Decreto 1558/2001”,
Editorial Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, República Argentina, 2002. Págs. 21 y
con el artículo 72 de la Ley referida, esta entró en vigencia ciento ochenta
22.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
días después de su publicación en el Diario Oficial.
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de
La entrada en vigencia del Decreto mencionado, constituyó un gran avance
salud físicos o psíquicos, preferencia o vida sexual, situación moral y familiar
para fomentar y fortalecer la búsqueda de transparencia en la función pública,
u otras cuestiones íntimas de similar naturaleza.
el combate a la cultura de opacidad, la necesidad de participación ciudadana
C) Derecho de acceso a la información pública: el derecho que tiene toda
en la vida y en los asuntos públicos, la responsabilidad de la administración
persona para tener acceso a la información generada, administrada o en
pública, y en términos generales, una importante herramienta con miras a
poder de los sujetos obligados descritos en la presente ley, en los términos
la consolidación de la vida democrática y republicana del país.
y condiciones de la misma.
Ese cuerpo normativo atribuye al Procurador de los Derechos Humanos
D) Información pública: es la información en poder de los sujetos obligados
la calidad de autoridad reguladora en esta materia. Además, por su
contenida en los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones, oficios,
naturaleza de derecho fundamental, este tema corresponde al mandato
correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares, contratos,
constitucionalmente establecido al reconocido como Comisionado del
convenios, instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien, cualquier
Congreso de la República. El derecho humano de libre acceso a la información
otro registro que documente el ejercicio de las facultades o la actividad
o el derecho a saber, parte del principio de que la información pertenece
de los sujetos obligados y sus servidores públicos, sin importar su fuente
a los ciudadanos, es pública por principio y le corresponde al Estado por
o fecha de elaboración. Los documentos podrán estar en cualquier medio
medio de sus instituciones el adecuado manejo para su disponibilidad
sea escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico, informático u holográfico y
y transparencia. Este derecho le permite a la población un mejor nivel de
que no sea confidencial ni estar clasificado como temporalmente reservado.
toma de decisiones, al contar con información accesible, certera y oportuna.
E) Hábeas data: es la garantía que tiene toda persona de ejercer el
En el artículo 1 de la ley que se analiza, establece que su objeto, entre otros,
derecho para conocer lo que de ella conste en archivos, fichas, registros o
26
es:
cualquier otra forma de registros públicos, y la finalidad a que se dedica
1) garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna, el
esta información, así como a su protección, corrección, rectificación o
derecho a solicitar y a tener acceso a la información pública en posesión de
actualización. Los datos impersonales no identificables, como aquellos
las autoridades y sujetos obligados por la ley;
de carácter demográfico recolectados para mantener estadísticas, no se
2) garantizar a toda persona individual el derecho a conocer y proteger los
sujetan al régimen de hábeas data o protección de datos personales de la
datos personales de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de
presente ley.
sus actualizaciones; y
3) garantizar la transparencia en la administración pública y de los sujetos
La regulación concreta respecto al habeas data se inicia en el artículo 30 de la
obligados y el derecho de toda persona a tener acceso libre a la información
Ley de Acceso a la Información Pública. En el artículo mencionado se indica
pública. Como se advierte, de los tres objetivos señalados, el segundo está
que los sujetos obligados11 de estas normas son responsables de los datos
íntimamente relacionado con la protección de datos de carácter personal,
personales que contengan los registros que manejan y que no podrán usar
en lo que se considera como desarrollo de una sociedad democrática.
la información obtenida para fines comerciales, salvo que hayan obtenido
En el artículo 3 de la Ley de Acceso a la Información Pública, se reconocen los
autorización expresa del titular de la información; y por ello deberán:
principios que la inspiran, destacándose los siguientes:
1)
adoptar los procedimientos adecuados para recibir y responder las
1) máxima publicidad;
solicitudes de acceso y corrección de datos que sean presentados por los
2) transparencia en el manejo y ejecución de los recursos públicos y actos de
titulares de los mismos o sus representantes legales, así como capacitar a
la administración pública;
los servidores públicos y dar a conocer información sobre sus políticas en
3) gratuidad en el acceso a la información pública; y
relación con la protección de tales datos;
4) sencillez y celeridad de procedimiento.
2)
administrar datos personales sólo cuando éstos sean adecuados,
pertinentes y no excesivos, en relación con los propósitos para los cuales se
La ley analizada, con el fin de unificar su interpretación, en su artículo 9
hayan obtenido;
ha establecido una serie de definiciones, de las que se transcribirán las que
3)
poner a disposición de la persona individual, a partir del momento en
están relacionadas con el instituto del hábeas data. Las más relevantes son:
el cual se recaben datos personales, el documento en el que se establezcan
A) Datos personales: los relativos a cualquier información concerniente a
los propósitos para su tratamiento;
personas naturales identificadas o identificables.
4)
procurar que los datos personales sean exactos y actualizados;
B) Datos sensibles o datos personales sensibles: aquellos datos personales
5)
adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad, y en su
que se refieren a las características físicas o morales de las personas o
caso confidencia o reserva de los datos personales y eviten su alteración,
a hechos o circunstancias de su vida privada o actividad, tales como los
pérdida, transmisión y acceso no autorizado.
11 Son todas las autoridades públicas que están enumeradas en la Ley de Acceso a la
hábitos personales, el origen racial, el origen étnico, las ideologías y
Información Pública y las que administren bancos de datos de carácter público.
Marcelo Richter
El artículo 32 de la Ley de Acceso a la Información Pública, indica que no se
requiere el consentimiento del titular de la información para proporcionar
La norma indica en forma expresa que el recurso de revisión lo debe
datos personales en los siguientes casos:
presentar, el interesado por sí mismo o a través de su representante legal,
1)
Los necesarios por razones estadísticas, científicas o de interés
ante la autoridad máxima del sujeto obligado, la que será competente
general previstas en ley, previo procedimiento por el cual no puedan
para resolverlo. La interposición se debe efectuar dentro de los quince
asociarse los datos personales con el individuo a quien se refieran;
días siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que contiene
2)
Cuando se transmitan entre sujetos obligados o entre dependencias
la negativa del sujeto obligado de entregar o corregir datos personales.
y entidades del Estado, siempre y cuando los datos se utilicen para el
También es procedente el recurso de revisión, de acuerdo a lo normado en
ejercicio de facultades propias de los mismos;
el artículo 55 de la Ley de Acceso a la Información Pública, en los mismos
3)
Cuando exista una orden judicial;
términos y plazos cuando:
4)
Los establecidos en la propia ley;
5)
Los contenidos en los registros públicos;
1)
el sujeto obligado no entregue al solicitante los datos personales
6)
En los demás casos que establezcan las leyes.
solicitados, o lo haga en un formato incomprensible;
El artículo referido, también establece, pero como cuestión prohibitiva, que
2)
el sujeto obligado se niegue a efectuar modificaciones, correcciones
no se podrán crear bancos de datos o archivos con datos sensibles o datos
o supresiones a los datos personales;
personales sensibles, salvo que sean utilizados para el servicio y atención
3)
el solicitante considere que la información entregada es incompleta
propia de la institución que lo hubiese creado.
o no corresponda a la información requerida en la solicitud;
4)
en caso de falta de respuesta en los términos de la presente ley;
27
El artículo 33 de la Ley analizada establece, que solamente los titulares de
5)
por vencimiento del plazo establecido para la entrega de la
la información o sus representantes legales, previa acreditación de ambas
información solicitada;
circunstancias, podrán solicitar que se les proporcione los datos personales
6)
en los casos específicamente estipulados en la propia ley.
que estén contenidos en sus archivos o sistema de información. La
Es obligación de la máxima autoridad de los sujetos obligados, subsanar,
información requerida, debe ser entregada por el sujeto obligado dentro de
en forma inmediata, dice la ley, las deficiencias que existan en los recursos
los diez días siguientes, contados a partir de la presentación de la solicitud,
interpuestos, debido a que se debe respetar el principio de sencillez en
en formato o de manera que el solicitante comprenda lo que se le remita,
materia administrativa (artículo 56 de la Ley de Acceso a la Información
o de la misma forma y por escrito, se le debe comunicar, que el sistema de
Pública).
datos personales no contiene la información que fue requerida.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley analizada, son
requisitos que debe contener el recurso de revisión:
De acuerdo a lo normado en el artículo 34 de la Ley referida, los particulares
1)
la dependencia o la entidad ante la que se presentó la solicitud;
podrán solicitar, de la misma forma en que se mencionó en el párrafo
2)
el nombre del recurrente y del tercero interesado si lo hay, así como
anterior, que se modifiquen sus datos personales contenidos en cualquier
el domicilio, lugar o medio que señale para recibir notificaciones;
sistema de información. Para ello, el interesado debe entregar una solicitud
3)
la fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento del acto reclamado;
de modificaciones, en la que deberá indicar el sistema de datos personales al
4)
el acto que se recurre y los puntos petitorios;
que va dirigido, los cambios que desea realizar, y adjuntará los documentos
5)
los demás elementos que considere procedentes someter a juicio de
que motive su petición. El sujeto obligado -la autoridad-, debe entregarle
la máxima autoridad.
al solicitante, en un plazo no mayor de treinta días hábiles, contados a
Es obligación de la máxima autoridad del sujeto obligado, de acuerdo a lo
partir de la entrega de la solicitud, la resolución en la que consten las
establecido en el artículo 58 de la Ley que se está analizando, sustanciar el
modificaciones o, un informe fundamentado, las razones o motivos por los
recurso de revisión de acuerdo con las siguientes directivas:
que no procedieron los cambios requeridos.
1)
interpuesto el recurso mencionado, la máxima autoridad deberá
resolver la cuestión planteada en forma definitiva, dentro de los cinco días
Cuando se produzca la negativa por parte del sujeto obligado de entregar o
siguientes de su planteamiento;
corregir datos personales, el artículo 35 de la Ley de Acceso a la Información
2)
las resoluciones emitidas por la autoridad obligada, son de carácter
Pública establece, que se podrá interponer recurso de revisión, que es
público.
definido como un medio de defensa jurídica, que tiene por objeto garantizar
Las resoluciones de la máxima autoridad del sujeto obligado, deben constar
que en los actos y resoluciones de los sujetos obligados -autoridad pública-,
por escrito y establecer el plazo para su cumplimiento y los procedimientos
se respeten las garantías de legalidad y seguridad jurídica (artículo 52 de la
para asegurar su ejecución; y pueden confirmar la decisión de la Unidad
Ley de Acceso a la Información Pública).
de Información, o también pueden revocar o modificar aquéllas decisiones
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
y, por consiguiente, ordenar a la dependencia o entidad que permita al
particular o a su representante legal, el acceso a la información solicitada, la
La falta de un proceso judicial para la protección de datos personales impide
entrega de esta o las modificaciones, correcciones o supresiones a los datos
la revisión judicial de las decisiones adoptadas en sede administrativa, lo
sensibles solicitados. (Artículo 59 de la Ley de Acceso a la Información).
que en definitiva atenta contra la posibilidad que tiene el Organismo
Emitida la resolución de la máxima autoridad del sujeto obligado, en la que
Judicial de controlar las decisiones adoptadas por el poder administrador.
se declaró la procedencia o improcedencia de las pretensiones del recurrente,
aquélla conminará al obligado para que dé exacto cumplimiento a lo
Debido a que la legislación guatemalteca -Ley de Acceso a la Información
resuelto, dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento, de que en caso
Pública-, no estableció una etapa judicial con una acción efectiva para el
de incumplimiento, certificará lo conducente ante el órgano jurisdiccional
ejercicio de los derechos involucrados en esta materia, es poco probable
competente; sin perjuicio de dictarse todas aquellas medidas de carácter
que los objetivos que tiene la norma referida se cristalicen, debido a que se
administrativo y las que conduzcan a la inmediata ejecución de lo resuelto.
depende de la decisión de funcionarios públicos, que cuando se pretende
Una vez concluido el procedimiento de revisión, se considerará agotada
fiscalizar su actuación, ejercen el poder con arbitrariedad y vedan toda
la fase administrativa, por lo que contra esa resolución, el interesado,
posibilidad de garantizar la transparencia en la administración pública. Esta
podrá interponer la acción constitucional de amparo, con el objeto de que
circunstancia, ha sido advertida por el Procurador de los Derechos Humanos,
prevalezca su derecho constitucional, sin perjuicio de que pueda iniciar otro
el que ha expresado que, entre otras circunstancias, recurrir siempre al
tipo de acciones legales vinculadas con la normativa específica. La última
plazo máximo establecido por la normativa -diez días- para proporcionar
circunstancia descrita, confirma que para el legislador guatemalteco,
la información solicitada o para responder a los requerimientos del
el hábeas data constituye un derecho que puede ser ejercido por los
peticionante en el caso de una actualización o modificación, contraviene
28
ciudadanos, pero no una garantía como la reconocen otras legislaciones
el espíritu de la ley; e incluso se ha afirmado, que algunas instituciones
nacionales, circunstancia que se considera negativa, en virtud de que el
públicas utilizan el plazo de diez días para no entregar la información
instituto jurídico analizado, es de mayor amplitud e importancia que el que
requerida, para solicitar y establecer prórrogas para retrasar el proceso de
le asignó el legislador guatemalteco.
entrega de datos o para que aquella se proporcione en forma incompleta;
circunstancias que atentan contra los principios de máxima publicidad,
Aunque la Ley de Acceso a la Información Pública, le reconoce al hábeas
transparencia en el manejo y ejecución de los recursos públicos y sencillez y
data la condición de garantía -artículo 9 de la norma mencionada-,
celeridad en el procedimiento.
su regulación final corresponde a la de un derecho, debido a que ante la
vulneración que pueda producir un sujeto obligado -funcionario público y
En conclusión, se impone una pronta revisión de la Ley de Acceso a la
las entidades privadas que perciban, invierta o administren fondos públicos,
Información Pública, con el objeto de introducirle modificaciones que
incluyendo fideicomisos constituidos con fondos públicos, obras o servicios
incorporen un proceso judicial que tienda a hacer efectivo el ejercicio de los
públicos sujetos a concesión o administración-, la forma de defensa ante la
derechos que la norma mencionada pretende proteger y para que exista la
violación consumada es mediante el ejercicio de la acción constitucional de
posibilidad de que el Organismo Judicial controle las decisiones que adopte
amparo, después de haber agotado la vía administrativa.
la administración pública y aquellos que constituyan o manejen archivos
de carácter público. También es imprescindible el control sobre archivos de
La legislación guatemalteca le concede legitimación para ejercer los
carácter privado, porque es en ese ámbito en el que se producen las mayores
derechos vinculados con el hábeas data a toda persona que necesite conocer
violaciones a los derechos humanos, particularmente, el relacionado con
o pretenda la protección de datos personales que se encuentren en archivos
la protección de datos personales vinculados a la intimidad y honra del
estatales.
individuo.
La legislación nacional faculta al Procurador de los Derechos Humanos para
Bibliografía consultada
controlar la debida aplicación de la Ley de Acceso a la Información Pública,
Altmark, Daniel R. - Molina Quiroga, Eduardo. “Régimen Jurídico de los
sin embargo, en legislaciones comparadas se crean autoridades de aplicación
Bancos de Datos”, en Informática y Derecho, volumen 6, editorial Depalma,
y de control efectivo del cumplimiento de la ley que regula el hábeas data, y
Buenos Aires, 2.000.
en algunos casos les reconoce potestades para representar a los individuos
Bazán, Víctor. “El Hábeas Data y sus particularidades frente al Amparo”, en
frente a los bancos de datos, públicos o privados, contra los que se inicie
Revista de Derecho Procesal nº 4, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
la acción de hábeas data. En este aspecto se advierte una diferencia que
2.000.
puede ser salvada o corregida mediante una futura modificación legislativa
Bianchi, Alberto B. “Hábeas Data y Derecho a la Privacidad”, publicado en El
en Guatemala.
Derecho, tomo 161.
Marcelo Richter
Bidart Campos, Germán J. “Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino”, tomo VI, editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.
Bidart Campos, Germán J. “¿Habeas data o qué? ¿Derecho a la verdad o
qué?”, en suplemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, del 15 de
febrero de 1999.
Cifuentes, Santos. “Protección Inmediata de los Datos Privados de la
Persona. Hábeas Data Operativo”. Revista La Ley del 15/11/95.
Dalla Vía, Alberto R., - Basterra, Marcela I. “Hábeas Data y otras Garantías
Constitucionales”, editorial Némesis, Buenos Aires, 1999.
Ekmekdjian, Miguel Ángel - Pizzolo, Calogero. “Habeas Data. El Derecho a
la Intimidad frente a la Revolución Informática”, editorial Depalma, Buenos
Aires, 1996.
Estadella Yuste, Olga. “La Protección de la Intimidad frente a la Transmisión
Internacional de Datos Personales”, editorial Tecnos, Madrid, 1995.
Falcón, Enrique M. “Hábeas Data”, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
García Belaúnde, Domingo. “El Hábeas Data y su Configuración Normativa”
(con algunas referencias a la Constitución peruana de 1993), en Liber
29
Amicorun Héctor Fix Zamudio, volumen I, editorial Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1998.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Derecho de Amparo”,
2º edición, editorial
Depalma, Buenos Aires, 1998.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. “La legitimación en el Proceso Civil”, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1996.
Palazzi, Pablo. “El Hábeas Data en la Constitución Nacional” (La protección
de la privacidad en la “era de la información”), en Jurisprudencia Argentina
del 20 de diciembre de 1995.
Puccinelli, Oscar Raúl, “El Hábeas Data en Indoiberoamérica”, en El Amparo
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Quiroga Lavié, Humberto. “El Amparo Colectivo”, editorial Rubinzal Culzoni,
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Romero Coloma, Aurelia María. “Los Derechos al Honor y a la Intimidad
frente a la Libertad de Expresión e Información”. Problemática procesal,
editorial Serlipost, Barcelona, 1991.
Velázquez Bautista, Rafael.
“Protección jurídica de datos personales
automatizados”, editorial Colex, Madrid, 1993.
11/10/2014)
EL CONCEPTO DE DERECHO A LA LUZ DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO DE HANS KELSEN
The Concept of Law according to Hans Kelsen’s Pure Theory of Law
Recibido 12 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
María Fernanda Valenzuela Chapetón*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
In this essay we will list and critique the most important of them from the
point of view of Natural law. Definitely, Kelsen’s mistake was his radical
Hans Kelsen fue, entre otras cosas, un jurista que desarrolló parte de sus
positivism, because if after he had studied law in its “purest form” he had
ideas positivistas en su obra: Teoría Pura del Derecho. Ésta tiene por objeto
considered again the elements he had separated from law, its contribution
saber qué es y cómo es el Derecho, ya que Kelsen intenta estudiarlo en su
to Law would had been integral.
estado más puro. En consecuencia, para Kelsen únicamente es Derecho
aquello que sea producido a través del Derecho mismo, es decir, todo aquello
KEY WORDS
que se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas y positivizadas,
por lo que si alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no
Concept of law, Pure Theory of Law, Hans Kelsen, Natural law, Positive
es Derecho. En igual sentido, cualquier norma que se produzca a través del
law, legal norm, separation between law and moral, hierarchy of laws,
30
procedimiento legalmente establecido, sin importar su contenido y sin
democracy, validity, illegality and efficacy of rules.
importar si es justo o no, será Derecho. Este es un ejemplo de los aportes
positivos y negativos de Kelsen a la Ciencia Jurídica y en este ensayo se
SUMARIO
enumerarán y criticarán los más importantes desde el punto de vista del
1. Introducción. 2. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? 3. Concepto de
Derecho natural. En definitiva, el error de Kelsen fue la radicalidad de su
positivismo, ya que si después de estudiar al Derecho en su «estado más
derecho. 4. Aportes negativos de Kelsen al Derecho. 5. Aportes positivos de
puro» hubiera considerado nuevamente los elementos que desligó de él, su
Kelsen al Derecho. 6. Conclusión.
aporte hubiera sido integral para el Derecho.
1. INTRODUCCIÓN
PALABRAS CLAVE
El Derecho es un conjunto de normas que tienen como fin ordenar la vida
del hombre en sociedad para lograr el bien común de todos y cada uno de
Concepto de derecho, Teoría pura del Derecho, Hans Kelsen, Derecho
sus miembros. Éste se encuentra contenido en un ordenamiento jurídico,
natural, Derecho Positivo, norma jurídica, separación entre Derecho y moral,
el cual debe conformarse en parte por el derecho natural y en parte por el
democracia, jerarquía normativa, validez, antijuridicidad y eficacia de la
derecho positivo, en tanto que el primero establece los principios básicos
norma jurídica.
y fundamentales que deben informar al segundo quien se encarga de
positivizarlos en una norma escrita. Substancialmente, es así como debería
ABSTRACT
funcionar el ordenamiento jurídico, esto es el «deber ser», el Sollen.1 Sin
embargo, a lo largo de la historia no todos los filósofos que han abordado
Hans Kelsen was, among other things, a jurist that developed part of his
el tema han estado de acuerdo con lo expuesto anteriormente, esto se
positivists’ ideas in his book: Pure Theory of Law. The purpose of Kelsen’s
book was to know what is law and how is law, since he tried to study it in
evidencia en la diversidad de teorías que han surgido, siendo las más
destacadas la Teoría del Derecho natural y el Positivismo jurídico. Dentro de
its purest form. Consequently, for Kelsen, law is only that which is produced
esta última corriente se encuentra Hans Kelsen, un jurista, político y filósofo,
through the law itself, which is everything that is written and contained on
que desarrolla sus ideas positivistas, sobre todo, en su obra denominada
rules. So if a situation is not contained on a rule, it is not law. Likewise, any
Teoría Pura del Derecho.
_________________
rule that is created through the legally established procedure will be law,
regardless of their content and regardless of whether it is fair or not. This is
an example of Kelsen’s positive and negative contributions to Legal Science.
1 HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho,
* Abogada y Notaria, Universidad del Istmo, mfvalenzuela.ch@gmail.com
España, EUNSA. 2000. Pág.203.
María Fernanda Valenzuela Chapetón
2. ¿QUÉ ES LA TEORÍA PURA DEL DERECHO?
como fundamento al Derecho natural, que es inalterable, y a la dignidad
de la persona humana, que es esa categoría inmutable y específica del
La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho Positivo, cuyo objeto
ser humano que permite que éste pueda ser titular de derechos naturales
es saber qué es y cómo es el Derecho; no le interesa cómo debe ser el
6permanentes en el tiempo e inalterables sustancialmente. Segundo, porque
Derecho ni como debe formarse.2 Esto se debe a que Kelsen intenta
el Derecho no se limita a lo que está positivizado en las normas, es algo más,
estudiar el Derecho «en su estado más puro», para eso lo desliga de «todos
comprende los derechos naturales que existen independientemente del
los elementos extraños» como la moral, el Derecho natural, la Ética, la
reconocimiento por el Derecho positivo. Por ejemplo, el ser humano tiene
Teología, la Sociología, la Historia, las ideologías políticas, entre otros. En
el derecho natural a la vida, y no porque una norma no lo reconozca como
consecuencia, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone
tal deja de existir el derecho o de tenerlo la persona, sino todo lo contrario,
del derecho positivo.
subsiste independientemente de su positivización. Cabe resaltar aquí que el
contenido fundamental del ordenamiento jurídico, o sea el Derecho natural,
Este pensamiento kelseniano ha sido objeto de diversas críticas a lo largo del
no varía, pero sí puede variar la parte positiva de dicho ordenamiento, en
tiempo, pero no es el objeto de este ensayo el enumerarlas, sino más bien
tanto que el mismo tiene deficiencias y debe irse adaptándose a las nuevas
el aportar la propia. Con el presente trabajo se busca hacer un examen de
situaciones que surjan, por lo tanto el ordenamiento jurídico es perfectible,
las principales ideas sobre el Derecho expuestas por Kelsen en su Teoría Pura
o sea que las normas positivas son susceptibles de ser mejoradas.
del Derecho, determinando si las mismas son aportes positivos o negativos,
y así emitir un juicio fundamentado al respecto. Entre las ideas que se
Una última consideración respecto al concepto de Derecho es la forma en
31
examinarán encontramos: el concepto de derecho, la validez, coacción y
que dicho concepto ha sido elaborado. En el caso de Kelsen, éste prescinde
eficacia de las normas, el contenido del ordenamiento jurídico, la separación
de la experiencia y de la naturaleza y concluye que el Derecho es la norma
de derecho y moral, la jerarquía de las normas y el papel de la democracia.
producida conforme el procedimiento legalmente establecido por la
autoridad competente, e inclusive la norma producida en discrepancia
Antes de empezar debemos tener claro que esta teoría presentada por
con ese procedimiento será Derecho, todo esto independientemente del
Kelsen se encuentra construida en un nivel científico y no filosófico, en tanto
contenido que tenga. Es así como Kelsen limita el concepto de Derecho a
que su estatus epistemológico o nivel de conocimiento es el científico ya
lo que sea producido a través del Derecho mismo. Aquí hay que considerar
que determina que el Derecho es una norma y limita la Ciencia Jurídica al
que el concepto de Derecho parte de la experiencia jurídica y es elaborado
conocimiento de normas.3 Precisamente la Ciencia Jurídica nos muestra la
a posteriori de ese conocimiento de la realidad, por lo que no se puede
realidad jurídica, y en tanto no se supere lo meramente jurídico no cabe
prescindir de ella. Cabe aclarar que ese concepto parte de la realidad pero no
hablar de Filosofía del Derecho.4 Aunque, cabe mencionar que Kelsen
se queda en ella, sino que la trasciende, es metaempírico. Por otro lado, el
reconoce que existen algunos valores supremos al mero ordenamiento
contenido de la norma será Derecho en tanto realice el concepto de «lo justo»
jurídico, lo que sí constituye una filosofía.
, no es posible concebir que «cualquier contenido» es Derecho sin importar
si es justo o no, pues de no ser justo tampoco es Derecho. Por ejemplo, en
3. CONCEPTO DE DERECHO
caso de que una norma jurídica reconozca el «derecho» al aborto no quiere
decir que esto sea correcto, pues implica una lesión al derecho a la vida
Después de esta consideración previa, comenzamos exponiendo el
ajena; hay una injusticia, en tanto que lo debido es permitir a ese nuevo ser
concepto de Derecho. Según Kelsen, el Derecho no es una categoría eterna
humano el disfrute de su vida, en consecuencia, esto no es justo y no puede
y absoluta, sino que su contenido cambia con la historia, por lo que se
ser considerado un «derecho».
_________________
encuentra condicionado a circunstancias de tiempo y lugar. 5 Considera que
el Derecho es un orden normativo, un sistema de normas coordinadas entre
sí y dictadas por el poder soberano. Para él solamente es Derecho lo que
se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas y positivizadas y si
alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no es Derecho.
En este caso, estoy en desacuerdo con Kelsen ya que, primero, el Derecho
no cambia conforme la historia; su contenido es siempre el mismo,
independientemente del tiempo y lugar en que se realice, porque éste tiene
2 KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Editorial Losada, S.A. Sin
año. Pág.25.
3 Ibíd. Pág.35.
4 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 10.
5 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.45.
6 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 205 y 233.
EL CONCEPTO DE DERECHO A LA LUZ DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO DE HANS KELSEN
4. APORTES NEGATIVOS DE KELSEN AL DERECHO
Otra crítica al pensamiento de Kelsen es que él mismo se contradice en el
hecho de querer exponer el Derecho tal cual es mediante una teoría jurídica
Después de haber precisado el concepto de Derecho nos ocuparemos de
radicalmente «realista»,11 puesto que al valorar y comprender al Derecho
mostrar los aportes de Kelsen al mismo, los cuales han sido tanto positivos
positivo «en sí mismo», está prescindiendo de la realidad y olvidando la
como negativos. Entre los negativos, primero encontramos la exclusión
importante conexión del Derecho con ésta. El Derecho tiene un fundamento
del Derecho natural, lo cual ya ha sido tratado anteriormente y podemos
«in re», del cual no puede ser desligado, pues siempre está referido a una
resumirlo en la siguiente idea: el Derecho natural es un orden superior y
dimensión práctica, a la existencia de una deuda que debe ser satisfecha. 12
debe ser recogido por el Derecho positivo en sus normas, éste no puede
5. APORTES POSITIVOS DE KELSEN AL DERECHO
despreciarlo ni excluirlo. Segundo, Kelsen le atribuye validez a la norma por
el simple hecho de su existencia, lo cual no es correcto en virtud de que una
norma es válida en tanto que sea conforme al Derecho natural y sea expresión
A pesar de todo lo expuesto, el pensamiento kelseniano no es del todo
negativo, también tiene aportes positivos muy importantes que han
de «lo justo», no por el simple hecho de haber sido creado conforme a un
ayudado actualmente a una mejor configuración del orden jurídico. Entre
procedimiento formal. Tercero, respecto a la coactividad de la norma, Kelsen
sus aspectos positivos encontramos: la separación entre derecho y moral,
opina que «la norma jurídica es coactiva porque manda a coaccionar», es
aquí donde entra en juego el concepto del acto coactivo estatal que resulta
la jerarquía de las normas, y el papel que juega la democracia en la
ser la consecuencia a una condición dentro de una proposición jurídica.7 Hay
configuración del ordenamiento jurídico.
que resaltar que se debe tener a una norma por coactiva, no porque ella
Kelsen logró establecer la efectiva distinción entre Derecho y moral, ya que
misma se considere como tal, sino en virtud de una relación de suidad en la
32
definitivamente al Derecho no le interesa la intención con la que sea llevada
que hay un derecho atribuido a una persona,8 por lo que existe una deuda,
y en tanto la misma no haya sido satisfecha, persiste la obligatoriedad de
a cabo el deber jurídico (el Sollen), sino simplemente el que efectivamente
satisfacerla, independientemente de que la norma obligue o no a hacerlo,
sea llevado a cabo, o sea su cumplimiento. Esto quiere decir que al Derecho
no le interesan las intenciones de la persona, en tanto que éstas sean
puesto que la obligatoriedad es una característica del Derecho per se; sin
exteriorizadas y produzcan consecuencias jurídicas que afecten a terceros. 13
embargo, en el caso de que el obligado no cumpla voluntariamente con su
deuda, entonces se manifestará la imperatividad del Derecho a través del
ius imperium del Estado que buscará la ejecución del cumplimiento de lo
Respecto a la jerarquía de las normas, Kelsen realizó un aporte
debido. En resumen, la norma no es coactiva porque ella misma lo diga, sino
verdaderamente importante. Planteó la existencia de una gradación entre
los diferentes tipos de normas, empezando por la Constitución, a la que
porque no hay un cumplimiento efectivo de la obligatoriedad del Derecho.
atribuyó la categoría de norma fundamental del ordenamiento jurídico,
luego colocó a las leyes, posteriormente los reglamentos y finalmente llegó
Por otro lado, en este apartado también cabe considerar la antijuridicidad
y eficacia de la norma, pues estos conceptos se encuentran íntimamente
a las normas individualizadas (sentencias judiciales y contratos). También
relacionados con la coactividad. Respecto a la antijuridicidad cabe decir
distinguió que «una pluralidad de normas funda una unidad cuanto su
validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último
que, según Kelsen, ésta deviene del hecho de que la persona realice una
de esa validez».14 De esta manera dio un valor muy importante a la
conducta contraria a la establecida como condición en una proposición
Constitución, en tanto que gracias a ésta se logra la coherencia y unidad
jurídica, lo cual desencadena la consecuencia jurídica, lo que anteriormente
definimos como el acto coactivo estatal. Sin embargo, lo antijurídico no
del ordenamiento jurídico, pues todas las normas inferiores a ella deben ser
consiste en realizar la conducta contraria a lo que establece la norma, sino
producidas en concordancia con la misma. Sin embargo, a pesar de que esta
idea de Kelsen es muy buena, la misma, a mi juicio, no se encuentra exenta
en algo que es contrario a Derecho, puesto que el Derecho es superior a la
de error, en tanto que fundamenta la validez de la Constitución misma en
norma. 9 Respecto a la eficacia del orden jurídico, según Kelsen, se debe a la
una Constitución más antigua, y así sucesivamente hasta llegar a la primera
motivación de obrar bien que el mismo orden jurídico inspira, puesto que
en el caso de realizar la conducta contraria, el sujeto será acreedor de una
Constitución histórica, la cual es valedera porque fue creada por la voluntad
coacción. Debemos decir que el ordenamiento jurídico es eficaz, no porque
del constituyente histórico.15 Aquí cabe aclarar que la Constitución no es
válida porque así lo hayan dispuesto nuestros antepasados, sino que es
inspire un cierto «miedo» en los sujetos a quienes va dirigido, sino en tanto
válida en tanto es expresión de la voluntad del pueblo actual quien establece
logra sus efectos previstos,10 o sea, el objetivo de la realización del bien
sus normas y por lo tanto busca su cumplimiento.
común y la acatación y cumplimiento del Derecho mismo.
_________________
11 KELSEN, Hans. Op.cit. Págs.42-44.
7 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.52.
12 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 198.
8 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 203.
13 Ibíd. Pág.416.
9 Ibíd. Págs.259-260.
14 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.94.
10 Ibíd. Pág.392.
15 Ibíd. Pág.98.
María Fernanda Valenzuela Chapetón
Esto nos lleva al papel de la democracia en la configuración del ordenamiento
jurídico. Considero que es un aporte muy importante, precisamente porque
permite la participación de los miembros del Estado en la producción de las
normas jurídicas, y por eso mismo éstas son la expresión de su voluntad.
Es aquí donde los hombres de común acuerdo se obligan a cumplir con
determinadas normas con el fin de lograr el bien común, y precisamente
porque esa obligación es de común acuerdo, se le da legitimidad al orden
instaurado y es más eficaz. 16
6. CONCLUSIÓN
En conclusión, vemos que Kelsen fue un positivista radical, lo cual queda
evidenciado en su Teoría Pura del Derecho. Lo que él quiso lograr con esta
Teoría es, en principio, muy bueno, pues ciertamente sus aportes a la
Ciencia Jurídica son indiscutibles. Sin embargo, su error fue precisamente
la radicalidad en su positivismo. Considero que Kelsen hubiera sido
completamente exitoso si después de desligar todos los
«elementos
externos» del Derecho y de concebir al mismo en su forma más pura, se
33
hubiera dado cuenta de la importancia que estos elementos tienen para el
Derecho, ya que contribuyen a su adecuada configuración. Si Kelsen después
de concebir al Derecho puro hubiera retornado al «deber ser» brindado por
la Filosofía del Derecho y su función valorativa y crítica, seguramente su
éxito hubiera sido integral y no sólo en ciertos elementos de su teoría.
Bibliografía
• KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Editorial Losada,
S.A., sin año.
• HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del
Derecho, España, EUNSA, 2000.
_________________
16 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 353.
La Economía de Opción en Guatemala
LegitimateTax Mitigation in Guatemala
Recibido 10 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Carmen Ximena Tercero Villagran*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
fiscal. La Economía de Opción en el ámbito del derecho tributario suele
entenderse como “(…) opciones de ahorro fiscal que las propias leyes
tributarias, de manera expresa o tácita, ponen a disposición de los sujetos
El término “Economía de Opción” es un concepto en derecho tributario
que permite al contribuyente elegir, entre las alternativas que otorga la
pasivos. El negocio realizado es transparente, legítimo, abierto y coincide
ley, la que haga su carga tributaria menos onerosa. Uno de los elementos
con el propósito real de quienes intervienen en él.”
esenciales de la “Economía de Opción” es el sustento de la vía elegida por
2. ELEMENTOS DE LA ECONOMÍA DE OPCIÓN
el contribuyente pues no sólo debe ser acorde a la ley sino acorde a una
actividad económica concreta.
Los elementos de la Economía de Opción, con base en la anterior definición
son: (i) que se trata de alternativas que la misma ley tributaria confiere
PALABRAS CLAVE
expresa o tácitamente al contribuyente para realizar una determinada
Derecho Tributario. Economía de Opción. Fraude de Ley. Simulación.
operación; (ii) la aplicación de una de estas opciones legales se traduce en la
reducción de la carga tributaria; y (iii) la opción elegida por el contribuyente
ABSTRACT
se encuentra en completa armonía con la naturaleza jurídica de la operación
que pretende realizar.
“Legitimate Tax Mitigation” is a concept in tax law which allows taxpayers
De aquí se extrae un elemento esencial para que la Economía de Opción
to choose the less onerous tax burden from the alternatives provided in
tenga lugar: que la vía que se elija para reducir una carga tributaria no sólo
the law. One of the essential elements of the “Legitimate Tax Mitigation”
consista en un negocio lícito, sino que además se encuentre acorde con la
is the livelihood of the option chosen by the taxpayer, which must not only
naturaleza jurídica de la operación que se lleva a cabo.
be consistent with the law, but must also be in accordance to a particular
economic activity.
3. CASO DE GUATEMALA
KEY WORDS
A modo de ejemplo podríamos citar la opción que el Decreto 10-2012
del Congreso de la República otorga a los contribuyentes para elegir el
Tax Law.Legitimate Tax Mitigation.Legal Fraud.Simulation.
régimen de impuesto sobre la renta sobre actividades lucrativas . Con base
en la ley tributaria aplicable y según su análisis financiero el contribuyente
SUMARIO
puede optar por un régimen sobre las utilidades de actividades lucrativas
equivalente que grava las utilidades para el ejercicio fiscal 2014 con el 28% ;
1. Definición de la Economía de la Opción. 2. Elementos de la Economía de la
y un régimen opcional simplificado sobre ingresos de actividades lucrativas
Opción. 3. Caso de Guatemala
que grava el total de ventas a razón del 5% hasta ventas por Q. 30,000 y 7%
por las ventas excedentes .
1. DEFINICIÓN DE LA ECONOMÍA DE LA OPCIÓN
Definir la Economía de Opción en Guatemala es una tarea difícil. En
primer lugar porque se trata de un concepto netamente doctrinario y no
expresamente reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y, en segundo
término por la cercanía de dicho concepto con los de evasión fiscal o elusión
*Carmen Ximena Tercero Villagran. Arias & Muñoz Guatemala. Abogada y Notario,
Universidad Rafael Landívar. Posgrado en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad
del Itsmo. Ximena.Tercero@ariaslaw.com
La Economía de Opción en Guatemala
LegitimateTax Mitigation in Guatemala
Aquí un caso transparente de Economía de Opción en el que la normativa
Bibliografía
aplicable al impuesto sobre la renta confiere al contribuyente dos
Congreso de la República de Guatemala, Ley de Actualización Tributaria.
alternativas para gravar su renta. Pero ¿qué sucede cuando la norma no es
Decreto 10-2012 y sus reformas.
del todo clara? Dentro de la impugnación para declarar inconstitucional el
Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio. Decreto 2-70
artículo 31 del Decreto 10-2012 presentada por el Colegio de Abogados
y sus reformas.
y Notarios de Guatemala a la Corte de Constitucionalidad dentro del
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad Parcial. Expediente 1898-
Expediente 1898-2012, dicho ente aduce que un supuesto de Economía
2012.
de Opción consiste en que la “Ley del Impuesto al Valor Agregado, entre la
INVESTOPEDIA LLC. Definición Double irish with a dutch sándwich. Sin país.
opción de poder aportar bienes inmuebles a una sociedad o de celebrar con
ésta un contrato de compraventa con la venia de que el primero de éstos se
encuentra exento del pago del referido impuesto en tanto que el segundo
Jefe del Gobierno de la República, Código Civil. Decreto Ley 106.
se encuentra gravado, no pudiéndose ni debiéndose recalificar tal situación
Instituto de Desarrollo Profesional de los Colegios de Contadores Públicos
como simulación bajo el argumento de evasión de impuestos, formulando
del Distrito Capital y del Estado de Miranda. PIRES A, Mario. Evasión,
ajustes en ese sentido, e imponiendo multas y cobrado intereses, pues está
Elusión y Economía de Opción en el Ámbito Tributario. Sin país. 2009.
claro que el contribuyente puede elegir entre tales opciones la que más le
convenga a sus intereses.”
Encuentro una gran debilidad en el argumento de Economía de Opción
vertido por el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Si bien es cierto
34
que el artículo 5 de la Constitución confiere a los guatemaltecos la potestad
Valls, María Celina. BEPS - Visión Latinoamericana sobre las Normas Anti-
de realizar todos los actos y contratos que la ley no prohíbe y el artículo 1255
Abuso Ponderación de los Criterios de la Fuente y Residencia. Argentina.
del Código Civil únicamente restringe los actos y contratos celebrados entre
6°Encuentro Regional Latinoamericano IFA. 2014.
particulares que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público,
deja totalmente fuera la necesidad de que el acto o contrato sea acorde a la
naturaleza de la operación.
En este sentido, ¿qué propósito real o de lucro tendría aportar un inmueble
a una sociedad que no sea operativa? ¿Es posible que la aportación de un
inmueble a una sociedad no operativa sea consistente con el objeto de
la sociedad como comerciante ? El negocio jurídico como tal está basado
en ley, pero que tenga una finalidad más allá de la reducción de la carga
tributaria no está claro, lo que a mi juicio no es consistente con la Economía
de Opción y cae en elusión fiscal e incluso en simulación porque la norma
no da a elegir al contribuyente entre celebrar una compraventa o hacer una
aportación, sino que regula dichos negocios por aparte .
La cuestión es: ¿cómo puede demostrarse la legitimidad del negocio y su
concordancia con el objeto de la operación? No es una cuestión sencilla
en Guatemala ni a nivel internacional. Estructuras como el “DoubleIrish
Dutch Sandwich ” utilizada por compañías como Google para reducir su
carga tributaria al aprovechar los beneficios fiscales conferidos por Irlanda
y Holanda en cuanto a utilidades derivadas de licencias de tecnología,
se encuentran completamente basadas en ley pero comienzan a ser
cuestionadas . Estas estructuras, son beneficiosas para las compañías que
las implementan pero incompatibles con el principio de equidad del Derecho
Tributario pues ¿cómo se justifica que empresas de la magnitud Google o
Apple tengan una carga tributaria mínima a nivel mundial? Simplemente,
no es lo correcto.
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
Recibido 10 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Hugo Calderón*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
KEY WORDS
Los impuestos ambientales e impuestos verdes, son parte de los instrumentos
Sustainable Development. Externalities. Economic instruments
económicos con orientación fiscal que contribuyen a la gestión ambiental y
han evolucionado significativamente de 1970 a la fecha.
SUMARIO
Se entienden éstos por el pago obligatorio que deben realizar los agentes
1. Antecedentes. 2. Definiciones. 3. Los Impuestos ambientales
que emiten sustancias contaminantes, calculado por la aplicación de un
tipo impositivo, fijo o variable, a una base imponible relacionada con el
ANTECEDENTES
nivel de descargas al medio natural, con la finalidad de reducir, no sólo
el agotamiento de recursos renovables, sino también la acumulación de
A nivel mundial la preocupación de la protección del medio ambiente data
materiales tóxicos y así lograr que la capacidad de carga humana de la tierra
del año 1970, desde el cual los instrumentos económicos desarrollados para
permanezca constante o dentro de los parámetros permisibles para que la
tal fin han evolucionado e inician con gravámenes a los usuarios, seguido,
subsistencia del ser humano no se vea afectada.
en su orden con gravámenes/impuestos con afectación específica, 1980;
incentivos fiscales,
1990; reforma fiscal ambiental, 2000; permisos de
PALABRAS CLAVE
emisión negociables (principalmente en Estados Unidos de Norteamérica).
La idea de que los tributos pueden ser una medida a adoptar ante las
Desarrollo sostenible. Externalidades. Instrumentos económicos.
actividades que contaminan el medio ambiente se remonta a la propuesta
del economista inglés Arthur Pigou a principios del siglo XX, a los cuales
ABSTRACT
normalmente se les denomina impuestos pigouvianos.
Environmental taxes and green taxes are a part of the economic instruments
Este economista pertenecía a la escuela neoclásica del pensamiento
that have a fiscal approach which contribute to environmental management.
económico, en la cual la conducta económica se explica a través del concepto
These taxes have evolved significantly since 1970.
de utilidad marginal y compartía el principio de quien contamina paga.
It is understood that these taxes refer to the mandatory payment that
Esta escuela supone también que, en un “mercado perfecto” todas las
agents which release polluting substances must make, calculated by the
utilidades marginales y todos los costos se igualan perfectamente a través
application of a tax rate (fixed or variable) to a tax base related to the
de los precios.
level of emissions released to the environment. In order to reduce, not
only the depletion of renewable resources, but also the accumulation of
En Guatemala existe una obligación constitucional, no sólo para el Estado
toxic materials, and this way keep constant the earths’ capacity to support
y las Municipalidades sino también para todos los habitantes del territorio
humans, or within permissible parameters, so that the subsistence of
nacional, en la que se debe prevenir la contaminación del ambiente y
human beings is not affected.
mantener el equilibrio ecológico, propiciando el desarrollo social, económico
y tecnológico1.
_________________
*Contador Público y Auditor egresado de la Universidad Panamericana. Posgrado con
especialización en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad del Istmo. Colegiado
activo: Colegio de Contadores Públicos y Auditores de Guatemala. Asociado a: Instituto
Guatemalteco de Contadores Públicos y Auditores -IGCPA-
Asociación Interamericana de Contabilidad -AIC-. hrcr48@gmail.com
1 Constitución Política de la República de Guatemala y su Interpretación por la Corte de
Constitucionalidad. 2009. Artículo 97. Pág.97
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
DEFINICIONES
Cuantitativamente la capacidad de carga se puede definir de la manera
siguiente: “La población máxima de una especie dada que puede ser
Desarrollo Sostenible: “desarrollo que satisface las necesidades de la
mantenida de manera indefinida por un hábitat particular (con ayuda
generación presente, sin comprometer la capacidad de las generaciones
de una tecnología y organización determinadas, en el caso de la especie
futuras de satisfacer sus propias necesidades”2.
humana)5.
Aunque la definición anterior, contenida en el Reporte Brundtland de
Según Catton,Jr. W. en su libro “Rebasados. Las bases ecológicas para un
1987, fue ampliamente aceptada se han presentado varias discusiones al
cambio revolucionario”, tanto el agotamiento de recursos renovables como
respecto, las cuales se resumen en los siguientes enfoques que integran
la acumulación de materiales tóxicos disminuyen la capacidad de carga
distintos factores considerados esenciales.3
humana de la tierra.
a) Enfoque de los tres pilares, plantea que no debe existir una visión única de
Impacto ambiental: el efecto que produce una determinada acción humana
la sostenibilidad, sino que los sistemas económicos, sociales y ambientales
sobre el medio ambiente en sus distintos aspectos.6
están íntimamente relacionados.
Instrumentos económicos: instrumentos de las políticas medioambientales
b) Enfoque ecológico, supone los sistemas económico y social como
que tienen como objetivo provocar cambios en las tecnologías, el
subsistemas del medio ambiente global. Promueve la reducción de las
comportamiento o los productos, a través de incentivos financieros (ya sean
actividades económicas a niveles permisibles, según la capacidad de carga
subsidios, impuestos, diferenciación de precios o creación de mercados).7
36
de los sistemas naturales. La economía ecológica ha brindado los mayores
aportes4.
En general, los principales instrumentos económicos actualmente en uso
para la protección y la gestión ambientales son8.
c) Enfoque de capitales, señala que el capital producido (kp), el capital
a)
los cargos, b) los impuestos ambientales, c) las tarifas por
natural (kn) y el capital humano (kh) contribuyen a mantener la producción
incumplimiento de la normativa, d) los sistemas de depósito-reembolso,
de bienes y servicios.
e) la obligación de pago cuando se determina responsabilidad jurídica por
daños ambientales, f) los sistemas de permisos transables, g) los bonos
La definición sobre Desarrollo sostenible, a primera vista sencilla, se basa en
condicionados al desempeño ambiental y h) los subsidios otorgados a
ciertos conceptos y presenta, problemas importantes como los siguientes :
actividades vinculadas a la protección ambiental.
a) Los factores de producción pueden ser sustituibles
Esta batería de instrumentos económicos viene a complementar los
La producción de bienes y servicios de un país se hace posible por el uso de
esquemas de regulación directa (estándares de calidad ambiental, normas
factores de producción físicos (el capital representado por las máquinas); la
sobre emisiones y descargas, licencias de operación, otros) y los mecanismos
fuerza de trabajo (el hombre) y el medio ambiente.
de fiscalización, que constituyen la columna vertebral de toda regulación
ambiental.
b) Los distintos enfoques se basan en dos conceptos centrales y cercanos:
capital natural crítico y capacidad de carga.
Sin embargo, es preciso reconocer que la utilización adecuada de
instrumentos económicos en la gestión ambiental no constituye un
Se entiende por capital natural crítico, el nivel mínimo necesario para la
asunto fácil. Su éxito depende, entre otros factores, de la idoneidad de las
reproducción biológica del ecosistema y la capacidad de carga, se refiere
autoridades ambientales para trabajar coordinadamente con las fiscales y
a la cantidad de contaminación (en sentido amplio) y de residuos que el
de la existencia de una sólida capacidad de seguimiento y control para hacer
planeta es capaz de soportar.
_________________
_________________
cumplir la normativa ambiental.
2 Educación para el Desarrollo Sostenible. Organización de las Naciones Unidas
5 Catton, Jr., William. Rebasados. Las bases ecológicas para un cambio revolucionario.
para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Ki-moon, Ban. Desarrollo sostenible. 2007.
México, D.F. Editorial Océano. 2008. Pág. 320.
6 Desarrollo Sustentable. Eduardo, Daniel. Definición y Clasificación. 2011. http://
3 Instituto de Agricultura, Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Perfil Ambiental de
7 Green Facts on Health and theEnvironment. Glosario.Unión Europea. 2001. http://
Guatemala 2008-2009. Las señales ambientales críticas y su relación con el desarrollo.
Serie Perfil Ambiental No.11. Universidad Rafael Landívar. 2009. Pág.10.
8 Acquatella, Jean. y Alicia Bárcena. Política fiscal y medio ambiente bases para
4 Lanza, Alessandro. Lo sviluppo sostenibile (farsi un’idea); Italia, editorial “il Mulino”.
una agenda común. Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-.
2010. Pos.139 a 154.
Santiago de Chile. 2005. Págs. 28 y 29.
Hugo Calderón
Las anteriores competencias, en varios países en desarrollo, las autoridades
ambientales todavía no logran consolidar, lo que explica la aún escasa
Previo a comentar más sobre los impuestos ambientales es necesario
aplicación de Instrumentos económicos en la gestión ambiental en la región.
definir lo que se entiende por base y tasa. “La base es aquella cosa a ser
gravada, sobre la que se calcula el pago de los tributos. Por lo tanto, la tasa
En Guatemala, los instrumentos económicos forman parte del grupo de
corresponde al tributo que se impone sobre lo que se define como base”,
instrumentos de Gestión Ambiental y se clasifican en: a) Instrumentos
la cual puede ser ad-valorem (en términos porcentuales del precio) o fija12.
de función incentivo (Sistema de cargos, tarifas y cánones, Creación de
mercados y Derechos de Propiedad), b) instrumentos de función financiera
En lo que atañe a reformas del régimen fiscal y desarrollo sostenible surgen
(Instrumentos financieros, Bonos y sistemas de devolución de depósitos y
con claridad los siguientes temas genéricos relacionados con el papel que
Sistemas de responsabilidad); y c) Instrumentos fiscales (impuestos).
potencialmente pueden cumplir los impuestos ambientales:
a) La utilización de impuestos ambientales como instrumentos para
No obstante lo anterior, en el apartado “4.3.3 Instrumentos económicos”
internalizar el costo social de actividades económicas que conllevan impactos
del Manual de Legislación Ambiental de Guatemala elaborado en marzo de
ambientales, creando así una estructura de incentivos cuyo propósito sea
1999 con la colaboración del Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo
reducir la degradación ambiental a través del sistema de precios.
Sustentable, se establece lo siguiente: “No se tiene conocimiento del
desarrollo de este tipo de instrumentos”.
b) La implementación de impuestos ambientales, tasas y cargos por el
uso de recursos naturales y el medio ambiente, con fines recaudatorios en
Externalidades: decisiones de consumo, producción e inversión que toman
general.
37
los individuos, los hogares y las empresas y que afectan a terceros que no
participan directamente en esas transacciones.9
c) El diseño de un régimen impositivo aplicable a la explotación de recursos
naturales para inducir una utilización acorde con los objetivos nacionales de
Las externalidades causan distorsiones en el uso de los recursos porque
desarrollo sostenible y la gestión ambiental.
la sociedad no paga el precio del bien en cuestión; de ese modo, el
problema reside en estimar el precio que debería prevalecer ante el mal
En Guatemala, los instrumentos económicos con función fiscal, aunque no
funcionamiento del mecanismo de precios del mercado. En la mayor parte
todos tienen un destino ambiental, son manejados por cuatro instituciones:
de las transacciones, el precio es el mismo para quien provee un bien y para
el Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP), el Ministerio de Ambiente
quien lo consume, pero esta simetría no puede mantenerse si aparecen
y Recursos Naturales (MARN), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la
externalidades. Hay externalidades positivas y negativas.
Superintendencia de Administración Tributaria (SAT). De siete instrumentos
establecidos, los únicos que tienen destino ambiental son los siguientes:
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
a) Cobros por licencias por importación de productos químicos (Acuerdo
Ministerial 73-2007 y 445-2008), cuyos recursos son administrados por el
También conocidos como impuestos ecológicos, impuestos verdes, eco
MARN y el bien o servicio ambiental gravado es la atmósfera y el ambiente
impuestos, ecotasas, etc.
en general ,
b) Impuesto de salida del país, cuya base legal es la Ley Orgánica del INGUAT
Impuestos ambientales:
(Decreto No.7-90), artículos 21 y 22 reformado por el artículo 5 de la Ley
Según la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)
de Supresión de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliación de la Base
se vale de este término para referirse a cualquier impuesto cuya base
Imponible y de Regulación Tributaria (Decreto No. 44-2000), administrado
imponible se supone de especial relevancia para el medio ambiente10.
por el CONAP y el bien o servicio ambiental gravado es la Biodiversidad y
bosque.13
También se entiende como impuesto ambiental, el pago obligatorio que
deben realizar los agentes que emiten sustancias contaminantes, calculado
por la aplicación de un tipo impositivo, fijo o variable, a una base imponible
relacionada con el nivel de descargas al medio natural.11
_________________
_________________
9 Economy Weblog. Papillón, Rafael. Diccionario de Economía, energía, Medio
12
Mena Romero, José Enrique. Impuestos ecológicos y la discusión de doble
Ambiente y Cambio Climático. España.
dividendo. Ley de impuesto a los combustibles. Santiago de Chile. 2006. Seminario
(Ingeniero Comercial) Universidad de Chile, pág. 8.
10 Acquatella, Jean. y Alicia, Bárcena. Op.cit., pág. 106.
13 PERFIL AMBIENTAL DE GUATEMALA 2010-2012. Vulnerabilidad local y creciente
11 Muñoz Guzmán, Marco Antonio. Modelo económico mundial y la conservación del
construcción de riesgo. Instituto de Agricultura, Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-
medio ambiente. México, Universidad Cristóbal Colón, 2010, pág.78.
Serie Perfil Ambiental No.12. Universidad Rafael Landivar.2012.Pág.256.
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ambientales críticas y su relación con el desarrollo. Instituto de Agricultura,
Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Serie Perfil Ambiental No.11
1. Acquatella, Jean. y Alicia Bárcena. Política fiscal y medio ambiente bases
Universidad Rafael Landívar. 2009.
para una agenda común. Comisión Económica para América Latina y el
Caribe -CEPAL-. Santiago de Chile. 2005.
13.
Perfil ambiental de Guatemala 2010-2012. Vulnerabilidad local
y creciente construcción de riesgo. Instituto de Agricultura, Recursos
2. Catton, Jr., William. Rebasados. Las bases ecológicas para un cambio
Naturales y Ambiente -IARNA- Serie Perfil Ambiental No.12. Universidad
revolucionario. México, D.F. Editorial Océano. 2008.
Rafael Landivar.2012,
3. Constitución Política de la República de Guatemala y su Interpretación por
la Corte de Constitucionalidad. 2009. Artículo 97.
4. Desarrollo Sustentable. Eduardo, Daniel. Definición y Clasificación.
2011.
5. Economy Weblog. Papillón, Rafael. Diccionario de Economía, energía,
38
6. Educación para el Desarrollo Sostenible. Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Ki-moon, Ban.
Desarrollo sostenible.
7. Elementos esenciales para la compilación del sistema de contabilidad
ambiental y económica integrada de Guatemala. Instituto de Agricultura,
Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Documento 25, Serie técnica
No.23. Universidad Rafael Landívar. 2007.
8.
Green Facts on Health and the Environment. Glosario. Unión
9.
Lanza, Alessandro. Lo sviluppo sostenibile (farsi un’idea); Italia,
editorial “il Mulino”. 2010.
10.
Mena Romero, José Enrique. Impuestos ecológicos y la discusión de
doble dividendo. Ley de impuesto a los combustibles. Santiago de Chile.
2006. Seminario (Ingeniero Comercial), Universidad de Chile, 2006.
11.
Muñoz Guzmán, Marco Antonio. Modelo económico mundial y la
conservación del medio ambiente. México, Universidad Cristóbal Colón,
2010,
12.
PERFIL AMBIENTAL DE GUATEMALA
2008-2009. Las señales
LA NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
The Need of a Municipal Tax Code
Recibido 11 de diciembre, Aprobado7 de enero de 2015
Manuel Méndez Benavente*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
ABSTRACT
A través del artículo nueve de las disposiciones transitorias y finales de
Through the article nine of the transitional provisions and the end of the
la Constitución Política de la República de 1985 la Asamblea Nacional
Political Constitution of the Republic of 1985 The Constituent National
Constituyente previó la necesidad de promulgar un Código Tributario
Assembly foresaw the need to enact a Municipal Tax Code - TCM - adjusted
Municipal -TCM- ajustados a los preceptos constitucionales, esto con el
to the constitutional precepts, in order to create a legal basis that will
objeto de crear una base legal que fortalezca la autonomía de los municipios
strengthen the autonomy of the municipalities allowing them to own
permitiéndoles la obtención de recursos propios y el cumplimiento de
resources and the fulfillment of their purposes that these were self-sufficient
sus fines de manera que estos fueran autosuficientes para sostenerse sin
to sustain itself without relying mainly of the provisions in the General
depender, fundamentalmente, de lo dispuesto en el Presupuesto General
Budget of Revenues and Expenditures of the State as well as transfers which
de Ingresos y Egresos del Estado así como de las transferencias que han
have been supplementing the needs of municipalities, making it possible to
estado supliendo las necesidades de las municipalidades, haciendo posible
develop projects that meet the needs of residents.
el desarrollo de proyectos que satisfagan las necesidades de los vecinos.
However, having spent approximately twenty-nine years, still is in waiting
Sin embargo habiendo transcurrido aproximadamente veintinueve años
that the code is emitted and end well with the legal gaps that have been
aun se está a la espera de que dicho código sea emitido, y acabar así con
generated during the course of time, being essential to the issuance of the
los vacios legales que se han ido generando con el transcurso del tiempo,
Municipal Tax Code adjusted to the constitutional principles and strengthen
siendo indispensable la emisión del Código Tributario Municipal, ajustado
municipal autonomy, decentralization and acquisition of resources that
a los principios constitucionales, y fortalecer la autonomía municipal,
enable municipalities meet the needs of its residents.
la descentralización y a la captación de recursos que permitan a las
municipalidades satisfacer la necesidades de sus habitantes.
KEY WORDS
PALABRAS CLAVE
Constitution, municipal tax code, initiative of law, municipality, municipal
autonomy, budget, decentralization, taxation, own resources, rates.
Constitución, Código tributario municipal, iniciativa de ley, municipalidad,
autonomía municipal, presupuesto, descentralización, recursos propios,
SUMARIO
impuestos, tasas.
1. Fundamento Constitucional del Código Tributario Municipal. 2. Iniciativas
del Código Tributario Municipal. 3. Necesidad de un Código Tributario
Municipal.
1.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL
CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
A través el artículo 9 de las disposiciones transitorias y finales de la
Constitución Política de la República de 1985 se prevé la necesidad de
promulgar un Código Tributario Municipal -TCM-, estableciendo que: “El
Congreso de la República deberá emitir un nuevo Código Municipal, la Ley de
Servicio Municipal, Ley Preliminar de Regionalización y un Código Tributario
Municipal, ajustados a los preceptos constitucionales, a más tardar, en
*Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, Universidad Rafael
Landívar. manuel_mendez10@hotmail.com
LA NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
The Need of a Municipal Tax Code
el plazo de un año a contar de la instalación del Congreso”1 Constitución
“1. La necesidad de crear un nueva ley que regule el tributo sobre
Política de la República de Guatemala, disposiciones transitorias y finales
bienes inmuebles y que contenga: control inmobiliario, estrategias de
Artículo 9
(negrilla no aparece en el texto original), esto con el objeto
sensibilización local y fortalecer la capacidad técnica y automatización de las
de crear una base legal que permitiera fortalecer la autonomía de los
municipalidades 2. Elaborar el Código Tributario Municipal 3. Modernizar
municipios permitiéndoles la obtención de recursos propios así como
los impuestos municipales sobre actividades económicas, creando una base
su adecuada admiración para el cumplimiento de sus fines, no obstante
legal sólida y de fácil aplicación.”3 , sin embargo dicha iniciativa no tuvo el
habiendo transcurrido trascurridos aproximadamente 29 años aun se está a
apoyo necesario de los diferentes sectores.
la espera de que dicho código sea emitido.
En julio del 2008 se suscribió el “Pacto Nacional por el Desarrollo Local” entre
2.
INICIATIVAS DEL CÓDIGO TRIBUTARIO
ANAM y el Gobierno de la República en el cual uno de los compromisos incluía
MUNICIPAL
la aprobación de del Código tributario municipal no obstante a la fecha la
iniciativa de ley 3979 se encuentra aun en el Congreso de la república.
El primer intento de emitir un código tributario municipal se dio por primer
vez el 16 de diciembre de 1986 con el decreto 75-86 el cual en opinión del
3.
NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO
Licenciado José Antonio Pérez M. “solo tuvo por objetivo cumplir con lo
MUNICIPAL
previsto en la constitución y salvar la responsabilidad legal del gobierno…
sin que realmente existiera la voluntad de elaborar un verdadero CTM” 2 sin
Para muchos autores la falta de un código tributario municipal “ha
embargo dicho decreto fue vetado el 22 de diciembre del mismo año.
obstaculizado la modernización de la tributación local y ha impedido la
40
actualización de los arbitrios”4 asimismo ha obstaculizado la implementación
Ante la dificultad que plantea la ausencia de Código tributario municipal
y aplicación de arbitrios y tasas municipales.
se han intentado otras estrategias legislativos para la captación de ingresos
municipales, un ejemplo de ellos se dio en 1991 en el cual los gobiernos
La importancia de la aprobación de un Código tributario municipal
locales conjuntamente con INFOM trataron de agrupar los impuestos
representa un fortalecimiento a la descentralización y captación de recursos
municipales en proyectos de ley conjuntos; los cuales se presentaron en
financieros ya que en la actualidad, la falta de una legislación que provea
un proyecto por cada departamento; cabe mencionar que dichos proyectos
de una base legal para la administración y captación de ingresos propios a
únicamente llegaron a la segunda lectura y posteriormente se vio paralizado
las municipalidades se ha ido supliendo de diversas maneras que no logran
por la oposición de diferentes sectores de la sociedad.
cubrir las necesidades de las municipalidades.
Posteriormente existió la iniciativa de ley 2877 conocida por el pleno del
Al momento que la Asamblea Nacional Constituyente dispuso la necesidad
Congreso el 5 de junio del 2003 cuyo inicio tuvo su origen en el “Foro
de la creación de un Código tributario municipal buscaba fortalecer en
Nacional Para La Modernización De Finanza Municipales” realizado en el
primer lugar la autonomía de los municipios proveyéndoles no solo de
año 2001 promovido por Agencias de cooperación internacional USAID
una captación de recursos propios sino además de una regulación que
y GTZ, en el que se abordó como tema principal “Los Ingresos Propios
proveyera una base legal para una adecuada gestión y administración por
Municipales”, adquiriendo el compromiso de la elaboración del Código
parte de las municipalidad que hicieran posible el desarrollo de proyectos
tributario municipal encargando a un grupo de técnicos para llevar a cabo el
que satisficieran las necesidades de los vecinos de manera que estos
análisis previo a la formulación del anteproyecto, el cual estaba encargado
fueran autosuficientes para sostenerse sin depender exclusivamente de lo
de recabar la información de las normas constitucionales y de los fallos de
dispuesto en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado y los
la Corte de constitucionalidad.
Arbitrios decretos por el Congreso de la República, que han estado supliendo
las necesidades de las municipalidades.
_________________
Como se plasmó en la propia exposición de motivos del anteproyecto de ley
antes referido este se basó en 3 “ideas fuerza” como se les denominó, las
cuales consistían en:
_________________
1 Constitución Política de la República de Guatemala, disposiciones transitorias y
finales Artículo 9
2 Pérez M. José Antonio, La gestión municipal en Guatemala, Guatemala, Fundación
3 Iniciativa de ley 2877, CODIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL, Guatemala Junio 2003.
Konrad Adenauer Guatemala, 2008 pág. 77
4 Perez M. José Antonio. Op.cit., pág. 77.
Manuel Méndez Benavente
Así mismo es importante destacar que las iniciativas de ley presentadas
han de buscar no solo cumplir con el mandato constitucional, que ha
generado un vacío legal que ha perjudicado tanto a municipalidades
como a contribuyentes, si no el de brindar una solución que sea efectiva
y eficaz, que constituya un verdadero apoyo al fortalecimiento de la
autonomía municipal, la descentralización y a la captación de recursos que
permitan a las municipalidades satisfacer la necesidades de sus habitantes,
respetando fundamentalmente el principio de legalidad y demás principios
constitucionales.
La promulgación de un Código tributario municipal acabaría con los conflictos
derivados de la confusión que se han generado en la aplicación y gestión
de determinados tributos así como la creación de “tasas municipales” que
constituyen evidentemente un arbitrio faltando al principio de legalidad y
fundamentalmente un Código Tributario Municipal que pueda brindar una
base legal solida que genere certeza jurídica al contribuyente en la gestión
y administración de los ingresos que capten los municipios bajo estos
41
conceptos.
Referencias Bibliográficas
1.Constitución Política de la República de Guatemala, disposiciones
transitorias y finales Artículo 9.
2. Iniciativa de ley 2877, CODIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL, Guatemala Junio
2003.
3.Perez M. José Antonio, La gestión municipal en Guatemala, Guatemala,
Fundación Konrad Adenauer Guatemala, 2008.
EL CONSUMIDOR COMO SUJETO DENTRO DEL COMERCIO
Consumer as subject in the trade market
Recibido 12 de diciembre, Aprobado 7 de enero de 2015
Dulce María del Sol Pérez Montenegro*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
ÍNDICE
i) Sujetos principales de la actividad económica. ii) El papel paternalista del
El consumidor y el empresario son los sujetos imprescindibles en las
Estado frente a los consumidores y usuarios. iii) La amplitud del concepto
relaciones comerciales del mercado. El nivel de educación y de acceso
de “consumidor” en la legislación guatemalteca vrs. el concepto estricto
a la información sobre el costo/ beneficio de adquirir un bien o servicio
español. iv) Conclusión
inciden en la forma en la que el concepto del consumidor es regulado en las
legislaciones de los países, ya sea de una forma amplia, como en Guatemala
I) SUJETOS PRINCIPALES DE LA ACTIVIDAD
o bien estricta, como en España. En el presente artículo se pretende
ECONÓMICA
determinar el desequilibrio existente en la relación entre consumidores
y empresarios, lo que conlleva hasta cierto punto en una protección
De acuerdo con el autor guatemalteco René Villegas Lara, “los actos
paternalista por parte del Estado.
principales del comercio están conformados por la producción de bienes y
servicios y la puesta a disposición de éstos al consumidor” 1
PALABRAS CLAVE
Dicha idea indica quiénes son los dos sujetos fundamentales de la
Consumidor, comercio, mercado, comerciante, Ley de protección al
actividad económica. En primer lugar, se requiere de un comerciante que
consumidor
logre determinar necesidades de distintos sectores de la población; con el
objeto de decidir si produce un bien o presta un servicio para ofrecerlo al
ABSTRACT
consumidor y en segundo lugar, es indispensable que de hecho exista ese
consumidor que necesite y/o pueda adquirir dicho bien o servicio.
The consumer and the entrepreneur are the essential subjects in trade
relations market. The level of education and access to information on the
Por lo que podría decirse que entre comerciante y consumidor existe una
cost / benefit of acquiring goods or services affect the way in which the
relación simbiótica mutualista, ya que ambos “en teoría” son beneficiados
concept of consumer is governed by the laws of the country, either in a
del negocio celebrado.
comprehensive manner, as in Guatemala or strict , as in Spain. The present
Partiendo de la idea de que tanto el empresario como el consumidor
article is about to determine the imbalance in the relationship between
conocen razonablemente el costo - beneficio del bien o servicio ofrecido/
consumers and traders, that in some cases causes a paternalistic protection
adquirido, las obligaciones que se generen del negocio jurídico estarían
by the State.
basadas en una cierta igualdad de condiciones; sin embargo, considero que
KEY WORDS
esto únicamente podría existir en un mundo ideal.
Lo anterior porque la cantidad de bienes y servicios que se ofrecen hoy en
Consumer , trade, market, merchant, consumer protection law
día, van dirigidos a distintos grupos objetivos, lo que hace imposible que
cualquier persona que desee adquirir un bien o recibir un servicio respecto del
que no forma parte del grupo objetivo, sea capaz de tener un conocimiento
mínimo respecto de lo que será objeto de consumo. Por ejemplo, si una
*Licenciada en Derecho, Abogada y Notaria,
“Summa cum laude” Egresada de
persona de edad avanzada que desconoce cualquier sistema de software,
la Universidad del Istmo. Miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala. perez082711@unis.edu.gt
desea comprar una tablet porque es el mejor modo de comunicarse con su
1 Villegas Lara, René Arturo. “Derecho Mercantil Guatemalteco”. Séptima edición.
Editorial Universitaria Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 2009. p. 2.
EL CONSUMIDOR COMO SUJETO DENTRO DEL COMERCIO
Consumer as subject in the trade market
hijo, es vulnerable a ser embaucado.
contenida en dicha ley es tutelar de los consumidores y usuarios, llegando a
constituir un mínimo de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de
Aunque de una u otra forma tanto el empresario como el consumidor
interés social y de orden público.
necesitan uno del otro, es importante destacar que no siempre tienen el
mismo poder de conocimiento o en su caso de especialización respecto del
Lo anterior podría parecer, para algunos, una actuación paternalista por
costo - beneficio del bien o servicio ofrecido/adquirido. Entonces, en varias
parte del Estado frente a los consumidores. Situación que sería poco
ocasiones, la relación jurídica que se genera entre ellos no está basada en
equitativa para los empresarios, no obstante; considero que no puede
una igualdad de condiciones. Considero que, es en este punto, en el que los
dejar de tomarse en cuenta el alto nivel de analfabetismo que ha existido
principios del Derecho Mercantil deben tomar el papel que les corresponde,
y existe en nuestro país, la falta de cultura por la investigación de las
especialmente el de la verdad sabida y el de la buena fe guardada, ya que
empresas prestadoras de servicios, e incluso la pobreza que hace incurrir en
éstos hacen posible la seguridad del tráfico jurídico y aún más importante
ignorancia a algunos, por mencionar algunos de ellos. Por ello creo que el
generan fidelidad entre consumidor - empresario, porque aquel confía en
Estado, siempre dentro de los límites correspondientes, debe cumplir con la
éste y viceversa.
obligación constitucional de proteger al consumidor y usuario, hasta que las
situaciones antes mencionadas mejoren sustancialmente.
De acuerdo con Villegas Lara, “El Derecho Mercantil guatemalteco es el
conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad
III)
LA AMPLITUD DEL CONCEPTO DE
profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la
“CONSUMIDOR” EN LA LEGISLACIÓN
negociación jurídica mercantil”2 Esta definición va de la mano con lo
GUATEMALTECA VRS. EL CONCEPTO ESTRICTO
42
ESPAÑOL
dispuesto en la doctrina española que resalta la importancia de la actividad
económica que realizan los empresarios.
Están sujetos a las disposiciones de la ley de protección al consumidor, todos
los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o
usuarios dentro del territorio nacional; incluyendo a personas naturales o
jurídicas, no siendo aplicable a los servicios personales en relación laboral,
ni a los profesionales5.
II)
EL PAPEL PATERNALISTA DEL ESTADO
FRENTE A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
La ley antes citada define en su artículo 3 como consumidor a aquella:
“Persona individual o jurídica de carácter público o privado nacional o
Por su parte, nuestra Constitución Política de la República en su artículo 119,
extranjera, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho
inciso i)3 determina como obligación del Estado, la defensa de consumidores
establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza”. Por
y usuarios para garantizar su salud, seguridad e interés económico. Y
lo tanto, considero que nuestra legislación no encuadra específicamente
en cumplimiento de dicha protección y de los compromisos adquiridos
la definición de “consumidor” en un concepto teórico amplio o estricto;
de aplicar y observar las directrices para la protección del consumidor
más bien podría decirse que es un poco de ambos, amplio porque al final
aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas,
consumidor es cualquier persona bajo cualquier calidad que adquiere
mediante Resolución Número 39/248 del nueve de abril de mil novecientos
un bien o servicio y estricto, en cuanto a que está delimitado en una ley
ochenta y cinco, ha nacido a la vida jurídica el Decreto del Congreso de la
específica.
República de Guatemala número 6-2003, Ley de protección al consumidor.
Esta amplitud del concepto de consumidor en la legislación guatemalteca,
Siendo el objeto4 de dicha ley promover, divulgar y defender los derechos
permite que una persona actuando dentro de su actividad profesional
de los consumidores y usuarios, así como establecer las infracciones y
pueda exigir la misma protección que recibiría una persona que no actúa
_________________
sanciones correspondientes. Expresamente se establece que la normativa
_________________
5 ARTICULO 2. Ámbito de aplicación. Están sujetos a las disposiciones de esta Ley
2 Ibíd. p. 21.
todos
3 Artículo 119.- Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: i)
los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro
La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los
del territorio nacional; se aplicará a todos los agentes económicos, se trate de personas
productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad
naturales o jurídicas. Lo normado en leyes especiales, así como los servicios públicos
y legítimos intereses económicos;
con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los órganos que la misma
4 ARTICULO 1.Objeto. Esta Ley tiene por objeto promover, divulgar y defender los
contemple, se regirán por esas normas, aplicándose esta Ley en forma supletoria. Esta
derechos de los consumidores y usuarios, establecer las infracciones, sanciones y los
Ley no será aplicable a los servicios personales prestados en virtud de una relación
procedimientos aplicables en dicha materia. Las normas de esta Ley son tutelares de los
laboral, ni a los servicios profesionales o técnicos para cuyo ejercicio se requiera tener
consumidores y usuarios y constituyen un mínimo de derechos y garantías de carácter
título facultativo
irrenunciable, de interés social y de orden público.
Dulce María del Sol Pérez Montenegro
bajo tal calidad, según otras legislaciones.
únicamente complican la toma de decisión del consumidor.
Creo que esta falta de restricción no es del todo inoportuna, ya que si
Bibliografía
bien es cierto una persona que tiene un mayor grado de escolaridad no
se encuentra en igualdad de condiciones para contratar, respecto de una
• Valpuesta Gastaminza, Eduardo. (coordinador) Sujetos que actúan dentro
que no tiene dicho título; resulta imposible que esta persona que actúa
del mercado (I). El consumidor. En el manual Derecho Mercantil I. Huygens
como profesional sea especialista en los ramos que involucran cada uno de
Editorial. Colección Lex Académica. Barcelona. 2011.
los bienes o servicios que contratará durante su vida. Aunque también es
• Villegas Lara, René Arturo. “Derecho Mercantil Guatemalteco”. Séptima
cierto que tiene mayor oportunidad de buscar los medios de información
edición. Editorial Universitaria Universidad de San Carlos de Guatemala.
suficiente para comparar calidad y precio entre los oferentes. Por ejemplo
Guatemala. 2009.
un abogado en Guatemala al adquirir los aparatos de aire acondicionado
para la regulación de la temperatura en su oficina, está actuando como
consumidor, al mismo tiempo que lo hace al comprar la computadora
portátil que utiliza tanto en casa como en la oficina.
El Derecho español, por medio de la Ley general de defensa de consumidores
y usuarios, define bajo un concepto estricto al consumidor como: las
personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad
43
empresarial o profesional6. En el caso de Guatemala esta distinción de la
calidad de actuación no se presenta, salvo en las cuestiones de crédito fiscal.
Sin embargo si se comparte en ambas regulaciones la posibilidad que el
consumidor sea una persona natural o una persona jurídica. Creería que
en Guatemala con mayor facilidad se presentan casos de personas jurídicas
como consumidoras, mientras que en España los casos serán excepcionales.
iv) Conclusión
Es casi regla generalizada en distintos establecimientos comerciales que
“el cliente siempre tiene la razón” y es una directriz dada a los gerentes de
tiendas o sucursales, que la gran mayoría de clientes salga satisfecho del
local. No obstante lo anterior, no todos los consumidores deciden hacer valer
sus derechos, sobre todo por una cuestión cultural de evitarle cualquier
inconveniente al dependiente que atendió la venta del bien o la prestación
del servicio.
Conforme a lo descrito en páginas anteriores puedo decir que en Guatemala
se tiene una “visión clásica” del consumidor en el mercado, considerándosele
como la parte débil de la relación contractual al enfrentarse a contratos de
adhesión que, si bien es cierto, cumplen con los requisitos formales de ley y
algunos inclusive con el visto bueno de la Dirección de Atención y Asistencia
al Consumidor - DIACO -, es sorprendido en su buena fe al momento de
contratar servicios o adquirir bienes al no brindársele la información
suficiente y clara previa a la aceptación; porque, aunque en ocasiones la
información pareciera ser suficiente, la misma se da de forma confusa,
empleando tecnicismos inteligibles, inclusive a altas velocidades que
6 Valpuesta Gastaminza, Eduardo. (coordinador) Sujetos que actúan dentro del mercado
(I). El consumidor. En el manual Derecho Mercantil I. Huygens Editorial. Colección Lex
Académica. Barcelona. 2011. P. 58. 7
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
IMPLEMENTACIÓN DE JUECES SIN ROSTRO
EN EL SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO
Mónika Michelle Schlesinger Wug*
INTRODUCCIÓN
RESUMEN
La realización de este trabajo de investigación responde a la necesidad
Actualmente el Estado de Guatemala experimenta un proceso de modernización
de establecer un marco conceptual para determinar la viabilidad de la
política y legislativa, especialmente en materia penal. En los últimos años,
implementación de jueces sin rostro en el ordenamiento jurídico guatemalteco.
las reformas pretendidas han permitido la oralidad de los procesos penales
y en cierta medida la agilización de la administración de justicia mediante el
44
fortalecimiento del sistema acusatorio.
Para el efecto, se incluye un análisis descriptivo de las doctrinas y corrientes
que fundamentan y en cierta medida justifican la utilización de medidas que
tiendan a reservar la identidad del juez. Dentro de estas resalta la doctrina de
Sin embargo, a nadie le son ajenos los ascendentes y alarmantes índices de
Günther Jakobs en torno al Derecho penal del enemigo, el eficientismo penal y
criminalidad por parte de grupos organizados, redes de narcotráfico, sicariato y
delincuencia común, que por medio de amenazas y hechos concretos enervan
el Derecho penal de emergencia.
e intimidan a los administradores de justicia en Guatemala.
Por considerarse las similitudes con el sistema nacional, se realizó un estudio
comparativo entre el sistema colombiano y peruano con el guatemalteco, a fin
El objetivo de esta investigación es determinar la viabilidad de la
de determinar las razones que sustentaron el fracaso de la medida de juez sin
implementación de medidas que tiendan a reservar o mantener secreta la
identidad del juzgador en el ordenamiento jurídico guatemalteco, en función
rostro en dichos países.
de los derechos fundamentales reconocidos y consagrados en la Constitución
El estudio incluye el desarrollo teórico de la tutela judicial efectiva, y de las
Política de la República.
garantías que rigen el proceso penal, con el fin de determinar si la medida
de jueces sin rostro se ajusta a los postulados de la Constitución Política de la
En ese contexto es posible definir el mecanismo de jueces sin rostro como aquel
por el cual se mantiene en reserva y anonimato la identidad del juzgador, con el
República de Guatemala.
objeto de proteger su integridad personal para garantizar así su imparcialidad.
ÍNDICE
La figura del juez sin rostro se perfila como una medida con dimensión
eminentemente procesal, sin dejar de lado sus implicaciones sustantivas.
CAPÍTULO I: Tutela judicial efectiva y garantías que rigen el proceso penal.
Un antecedente lo constituyen los Tribunales de Fuero Especial, los cuales
CAPÍTULO 2: Justicia anónima o sin rostro
constituyen un referente oscuro que se relaciona con la existencia de jueces
CAPÍTULO 3: Jueces sin rostro en el derecho comparado: el caso de Colombia
CAPÍTULO 4: Jueces sin rostro en el derecho comparado: el caso de Perú
anónimos en Guatemala. Se implementaron durante la vigencia del Estatuto
CAPÍTULO 5: Análisis sobre la constitucionalidad de los jueces sin rostro en el
Fundamental de Gobierno del régimen dictatorial del General José Efraín
ordenamiento jurídico guatemalteco
Ríos Montt en 1982. Fue por medio de dicha normativa que se instauraron
audiencias de carácter secreto.
CONCLUSIONES
Se conoce que existe una iniciativa de ley en el Congreso de la República de
REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS
Guatemala, propuesta por un partido político, para implementar el mecanismo
de jueces sin rostro, con la finalidad de resguardar la integridad física de los
operadores de justicia, con la pretensión de implementarse únicamente en
casos de alto impacto relacionados con narcotráfico, terrorismo y crimen
*Abogada y Notaria, Universidad del Istmo. Trabajo de tesis para obtener el grado de
Licenciada en Derecho
organizado.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
El estudio se dirige a analizar la constitucionalidad de la figura de los jueces sin
búsqueda de métodos alternos para el fortalecimiento de la administración de
rostro como instrumento de justicia en el ordenamiento jurídico procesal penal
justicia en esos países. A modo de síntesis, el capítulo quinto versa acerca del
guatemalteco, como mecanismo destinado a resguardar la integridad física y
estudio sobre la constitucionalidad de la implementación de jueces sin rostro
psicológica de los operadores de justicia, y establecer su compatibilidad con los
en el sistema jurisdiccional guatemalteco, persiguiendo exponer un examen
derechos fundamentales y garantías consagradas en la Constitución Política de
analítico sobre su adecuación frente a los derechos fundamentales consagrados
la República de Guatemala.
y reconocidos en la Constitución Política de la República.
La metodología comprende los siguientes aspectos:
La investigación pretende contribuir con el estudio de fórmulas y medidas
a. Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad con relación a las garantías y
alternativas para fortalecer el sistema de administración de justicia,
derechos fundamentales que rigen el desarrollo del proceso penal, con el objeto
garantizando la primacía de la persona humana y el respeto a los derechos
de determinar su contenido, configuración y alcance.
fundamentales reconocidos y consagrados en las normas constitucionales.
b. Análisis de los casos de mayor relevancia en los que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se ha pronunciado acerca de la ilegitimidad de la medida
CAPÍTULO1: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y
de juez sin rostro.
GARANTÍAS QUE RIGEN EN EL PROCESO PENAL
c. Estudio comparativo sobre países en los que se implementó la medida de juez
sin rostro para hacer frente a determinados fenómenos.
1.1 Tutela judicial efectiva
El contenido comprende cinco capítulos, el primero desarrolla los derechos
fundamentales y garantías que inspiran y rigen en el proceso penal, destacando
La Constitución Política de la República, en su artículo 2º consagra a la justicia
los derechos de defensa y al debido proceso que asisten al justiciable.
1, como uno de los valores que el Estado está obligado a garantizar a sus
45
habitantes:
El capítulo segundo consta de un estudio de las bases filosóficas y doctrinarias
“Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
que fundamentan la medida de juez sin rostro. El mecanismo de jueces sin
República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo
rostro encuentra su fundamento en bases filosóficas, así como en el derecho
integral de la persona”.
penal del enemigo.
La tutela judicial o jurisdiccional efectiva engloba el derecho de toda persona
(individual o jurídica) de acudir frente a los órganos jurisdiccionales, y exigir
Los capítulos subsiguientes tienen como principal objetivo analizar a fondo la
tutela jurídica de sus derechos e intereses, es decir, la realización efectiva de
implementación de jueces sin rostro en los sistemas colombiano y peruano,
su pretensión. De esa manera, se materializa la justicia como valor supremo.
para luego efectuar un análisis comparativo con el sistema guatemalteco, con
el que guardan una estrecha similitud respecto a los fenómenos de narcotráfico,
La tutela judicial efectiva se caracteriza por su doble naturaleza: derecho
crimen y delincuencia organizada.
fundamental y garantía a la vez. Como garantía, se perfila como la herramienta
para asegurar el respeto de los derechos fundamentales.
Para el efecto se incluye, de manera sintetizada, reseña histórica de la legislación
que en su momento acompañó y fue fundamental para la implementación de
De Barnardis conceptualiza el derecho a la tutela judicial efectiva como
la reserva de identidad del juez, analizando las causas, así como el contexto
“la manifestación constitucional de un conjunto de instituciones de origen
político, jurídico y social que influenció la modificación de la normativa
eminentemente procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real e
sustantiva y procesal, y la creación de estructuras y procedimientos especiales
irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo
1 “Los artículos 1o y 2o contienen un conjunto de valores de especial preponderancia,
para el juzgamiento.
como son la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz, la protección de la
familia, el desarrollo integral de la persona y el bien común, los que, indudablemente,
trascienden más allá de las normas específicas en que se encuentran contenidos,
El principal objetivo de la legislación antiterrorista durante las décadas de 1980
pudiéndose apreciar que tales valores dan sentido al conjunto de derechos que el resto
y 90`s era alcanzar la eficacia en la punibilidad de ilícitos tipificados de extrema
de preceptos fundamentales reconoce y, por ende, justifican también los límites que
el texto constitucional fija a quienes detentan el poder. De esa cuenta, determinados
gravedad, como el narcotráfico y terrorismo. Como consecuencia se crearon
derechos reconocidos y garantizados por la Constitución responden, directamente, al
órganos jurisdiccionales y estructuras especiales para su enjuiciamiento, lo
afianzamiento de aquellos valores superiores definidos por la propia Ley Fundamental
como deberes primordiales del Estado (artículos 1o y 2o constitucionales, anteriormente
que incluía dentro del ámbito procesal la implementación de medidas para
citados). De ahí que será a partir de la ponderación particular que el texto constitucional
efectúe respecto de los valores que inspiran a la organización social -los que en el
mantener reservada la identidad del juzgador.
caso guatemalteco, como se indicó, se encuentran expresados normativamente como
verdaderos deberes impuestos al Estado- que el derecho positivo regulará determinadas
instituciones o contendrá específicas disposiciones coherentes con aquellos valores,
Dentro del análisis se incluye la postura de la Corte Interamericana de Derechos
sin cuya sustentación podrían, incluso, entenderse excepcionales o ajenos para el
Humanos al considerar que la existencia de procedimientos secretos y reserva
logro del fin último del Estado, es decir, la realización del bien común (artículo 1o de
la Constitución) o para la consolidación de un orden democrático que garantice a los
de identidad del juez, causaba violaciones sistemáticas de derechos humanos,
habitantes de la República el goce de sus derechos y libertades (artículo 140)”. Corte
y que toda justicia anónima debía ser superada, para poder emprender la
de Constitucionalidad. Expedientes 2123 y 2157-2009. Sentencia de fecha: 10/2/2011.
Negrilla es propia.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
del Estado, a través de un debido proceso que revista los elementos necesarios
1.1.1 Derecho de libre acceso a tribunales
para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas
El derecho de libre acceso a tribunales es el primer supuesto esencial de la
vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una
tutela jurisdiccional efectiva, pues es el derecho que asiste al justiciable para
resolución final ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia,
acudir ante los órganos jurisdiccionales y promover su actividad, con el objeto
susceptible de ser ejecutada coercitivamente y que permita la consecución
de satisfacer su pretensión e interés legítimo.
de los valores fundamentales sobre los que se cimentó el orden jurídico en su
integridad” 2.
Oliveira, en referencia al derecho de libre acceso a la jurisdicción señala: “(…) se
traduce entonces en el poder de exigir del órgano judicial, en tiempo razonable,
Afirma Oliveira, refiriéndose a la tutela judicial efectiva: “Se trata de un derecho
el desarrollo completo de sus actividades, tanto decisorias, con emisión de un
fundamental e inviolable por parte de los poderes estatales, pues asegurado el
pronunciamiento procesal o de mérito sobre el objeto de la pretensión procesal,
acceso a la jurisdicción, en caso de lesión o amenaza de lesión al derecho (vale
como que pueda ser realizado efectivamente desde el punto de vista material”6
en cuanto afirmada tal lesión), constituiría una evidente incongruencia que no
se comprendiera también el ejercicio del derecho de invocar y obtener tutela
Al respecto, Pico i Junoy establece, como elementos de este derecho:
jurisdiccional adecuada y efectiva”3.
a. El derecho a la apertura del proceso;
b. Citación de las partes al proceso; y
En el mismo sentido se pronunció la Corte de Constitucionalidad:
c. Exigencia de la postulación.
“La positividad del derecho a la tutela judicial -como derecho fundamental
reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de la República de
1.1.2 Derecho a obtener una resolución fundada en derecho
Guatemala-, impone que este no pueda ser objeto de restricciones arbitrarias y
El Diccionario de la Real Academia Española, define el vocablo “motivar” como:
46
que, en situaciones de dubitación respecto de su efectividad, la interpretación
“dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa”7 .
que del acceso al mismo hayan de realizar los órganos jurisdiccionales, debe
Por su parte Cabanellas define el término “fundamentar” como: “articular los
propender a lograr su máxima efectividad. De ahí que esta Corte considera
resultandos y considerandos de una sentencia”8 y el término “motivar” como:
que en un Estado Constitucional de Derecho, toda interpretación del acceso
“fundar, razonar un fallo u otra resolución” 9.
al derecho a la tutela judicial efectiva debe llevar a la permisibilidad de
éste, debiéndose velar porque las normas en que se fundamenten los fallos
El razonamiento, fundamentación o motivación de la sentencia forma parte
decisorios, sean las que efectivamente resulten atinentes al caso específico, y
integral de la tutela judicial efectiva, pues permite al justiciable conocer el
no debe concluirse en interpretaciones que impliquen privación total o parcial
razonamiento, lógica, motivos y circunstancias que fundamentan la decisión
del mismo, sobre todo si se atiende de manera prevalente a que la justicia,
del juez. Por tanto, es exigible constitucionalmente pues se perfila como
como un valor supremo, constituye también un deber del Estado de Guatemala
elemento esencial de la tutela judicial efectiva.
(artículo 2º de la Constitución Política de la República)”4.
Según Álvarez Gardiol, motivar una sentencia es: “(…) suministrar cuál ha
El derecho a la tutela judicial efectiva se traduce en:
sido el desarrollo del razonamiento del juez que analiza los supuestos de
a. El derecho de libre acceso a los tribunales de justicia;
hecho admitidos y en su caso, las pruebas que lo verifican, para subsumirlos
b. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y a que esta
en los preceptos jurídicos. Motivar la sentencia es explicitar el conjunto de
sea efectiva, es decir que permita la plena satisfacción de la pretensión del
consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una determinada
justiciable al permitir un diligenciamiento del debido proceso;
solución (…) Es cuando el órgano jurisdiccional exterioriza el razonamiento
c. El derecho a promover los recursos que la ley establece.
que justifica la decisión”10 .
González Pérez señala que la tutela judicial efectiva “(…) despliega sus efectos
La motivación de la sentencia conlleva el deber del juez de establecer la norma
en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, segundo, una vez
o conjunto de normas aplicables al caso concreto, y exponer el razonamiento
en ella, que sea posible la defensa y poder obtener una solución en un plazo
deductivo lógico por el cual valoró las pruebas de mérito, y en virtud de las
razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus
cuales concluyó la subsunción de los hechos en el texto positivo. Se trata, de
pronunciamientos” 5.
_________________
dotar a toda decisión judicial de una fundamentación clara que la sostenga.
_________________
2 De Bernandis, Luis Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Ed. Cusco,
S.A., Lima. 1985. Pág.18.
3 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde
6 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op cit. Pág. 192.
la perspectiva de los derechos fundamentales. En: Revista de Derecho. Vol. XXII No. 1.
7 Diccionario de la Real Academia Española. Versión online: www.rae.es Fecha de
2009. Pág. 192.
Consulta 2/12/2013.
4 Corte de Constitucionalidad. Expediente
4829¬-2011. Sentencia de fecha:
12
8 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. 10 Edición. Ed. Heliasta
/02/2013.
S.R.L. Argentina, 1976.Pág 242.
5 González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional.2da ed. Editorial Civitas.
9 Ibid. Pág. 740.
España, 1985. Pág. 27.
10 Álvarez Gardiol, Ariel. Manual de filosofía del derecho. Astrea, Es. As 179. Pág. 19
Mónika Michelle Schlesinger Wug
El razonamiento, fundamentación o motivación de la sentencia forma parte
decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su
integral de la tutela judicial efectiva, pues permite al justiciable conocer el
razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido; y
razonamiento, lógica, motivos y circunstancias que fundamentan la decisión
d. Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales
del juez. Por tanto, es exigible constitucionalmente pues se perfila como
superiores que conozcan de los correspondientes recursos12 .
elemento esencial de la tutela judicial efectiva.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, la motivación de sentencias se
Según Álvarez Gardiol, motivar una sentencia es: “(…) suministrar cuál ha
establece en el inciso d) del artículo 147 de la Ley del Organismo Judicial,
sido el desarrollo del razonamiento del juez que analiza los supuestos de
que establece como requisito esencial de la sentencia: “Las consideraciones de
hecho admitidos y en su caso, las pruebas que lo verifican, para subsumirlos
derecho que harán mérito del valor de las pruebas rendidas y de cuales de los
en los preceptos jurídicos. Motivar la sentencia es explicitar el conjunto de
hechos sujetos a discusión se estiman probados; se expondrán, asimismo, las
consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una determinada
doctrinas fundamentales de derecho y principios que sean aplicables al caso y
solución (…) Es cuando el órgano jurisdiccional exterioriza el razonamiento
se analizarán las leyes en que se apoyen los razonamientos en que descanse la
que justifica la decisión” .
sentencia”.
La motivación de la sentencia conlleva el deber del juez de establecer la norma
En el ámbito penal, el artículo 11 bis13 del Código Procesal Penal establece:
o conjunto de normas aplicables al caso concreto, y exponer el razonamiento
“Los autos y las sentencias contendrán una clara y precisa fundamentación de
deductivo lógico por el cual valoró las pruebas de mérito, y en virtud de las
la decisión, su ausencia constituye un defecto absoluto de forma.
cuales concluyó la subsunción de los hechos en el texto positivo. Se trata, de
47
dotar a toda decisión judicial de una fundamentación clara que la sostenga.
La fundamentación expresará los motivos de hecho y de derecho en que se
basare la decisión, así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a
Refiere Chacón Corado “(…) será motivación suficiente aquella que permite de
los medios de prueba.
forma clara conocer la razón de decidir, independientemente de la parquedad o
de la extensión del razonamiento expresado, pues lo importante es que quede
La simple relación de los documentos del proceso o la mención de
excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador” 11.
los requerimientos de las partes, no reemplazará en ningún caso la
fundamentación. Toda resolución judicial carente de fundamentación viola el
Persigue, la clara exposición de los motivos que sustentan la sentencia,
derecho constitucional de defensa y de la acción penal”.
excluyendo cualquier arbitrariedad, y encuadrando la decisión asumida dentro
de los límites del Derecho y la equidad. La motivación se encuentra Refiere
La motivación y razonamiento de las sentencias es la forma de materializar
Chacón Corado “(…) será motivación suficiente aquella que permite de forma
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto, la Corte
clara conocer la razón de decidir, independientemente de la parquedad o de
de Constitucionalidad ha sustentado:
“en materia judicial, la debida
la extensión del razonamiento expresado, pues lo importante es que quede
fundamentación de una sentencia es uno de los elementos que integra el
excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador” .
debido proceso, el cual impone que su conclusión por medio de una sentencia,
respete principios constitucionales vinculados a una verdadera administración
Persigue, la clara exposición de los motivos que sustentan la sentencia,
de justicia, entre los cuales están, entre otros: a) el principio pro sententia
excluyendo cualquier arbitrariedad, y encuadrando la decisión asumida dentro
según el cual, todas las normas procesales que existen, deben interpretarse de
de los límites del Derecho y la equidad. La motivación se encuentra íntimamente
manera que faciliten la administración de justicia y no como obstáculos para
relacionada con el principio de congruencia, en virtud del cual la decisión debe
alcanzarla, y en esa línea de pensamiento, debe interpretarse extensivamente y
ser correlativa con la demanda o acusación y los medios de prueba, exigiendo
sin mayor rigorismo, todo aquello que conduzca a la decisión de cuestiones de
que sea redactada de manera coherente y armónica sin que pueda inferirse
fondo en sentencia; y b) el principio de congruencia, el cual contempla como
contradicción en sus términos.
dimensión importante el de la circunstanciada motivación de la sentencia
como conclusión de un debido proceso, señalando y justificando los elementos
Pico i Junoy, expone las funciones de la motivación de la sentencia:
de juicio en que se sustenta el fallo y los que, introducidos al proceso por las
partes que en el mismo intervienen, se desechan. Por ello, debe tomarse en
a. Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión
cuenta que la fundamentación de la sentencia no puede ser contradictoria en
pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad.
sus propios elementos (sobre todo aquellos que se consideran fundamentales
b. Hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley.
para sustentar un fallo condenatorio), y de ahí que la congruencia que debe
c. Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la
_________________
12 Pico i Junoy, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. 1era. Ed. Bosch
Procesal. 2012. Pág. 81.
11 Chacón Corado, Mauro R. El razonamiento de los fallos como parte del derecho a
13 En concordancia, el artículo 389 del Código Procesal Penal establece como
la tutela jurídica. En: Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. No. 53.
requisito de la sentencia penal: “4) los razonamientos que inducen al tribunal a condenar
Julio-Diciembre 2006. (Pág51-70). Serviprensa. Guatemala, 2006. Pág. 62
o absolver”.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
concurrir en un fallo en materia penal no sólo implica una correlación entre
judiciales. Sin embargo, el recurso encuentra una regulación especial cuando se
la acusación, la prueba y la sentencia, sino intrínsecamente, en los propios
trata de materia penal, pues es el medio para viabilizar una segunda instancia.
elementos de esta última”14 .
El recurso dentro del proceso penal es elemento integral y armónico de la
tutela judicial efectiva, en la medida en que permite al individuo impugnar la
1.1.3 Derecho al recurso o a recurrir el fallo
decisión judicial que resulta perjudicial a sus intereses, “máxime si se trata de
Los medios de impugnación se configuran como los medios jurídicos previstos
errores que pueden desembocar en condenas penales equívocas en cuanto a
por las leyes para corregir, modificar, revocar o anular actos y resoluciones
la existencia del delito, su calificación jurídica o la participación del procesado
judiciales, cuando contienen errores, deficiencias, o ilegalidades. Así, el recurso
en su comisión, es decir, tanto en el juicio de hecho como en el de derecho” 19.
se perfila como un medio de impugnación vertical, con efectos devolutivos.
La finalidad del derecho al recurso, es que un Tribunal Superior se constituya
1.1.4 Efectividad de las resoluciones judiciales
como instancia revisora de lo expresamente impugnado. Tiene como fin
La efectividad de las resoluciones judiciales se refiere a que, una vez obtenida
principal corregir errores sustanciales de las decisiones judiciales. El recurso
una resolución judicial fundada en Derecho, esta se haga efectiva, es decir
persigue la enmienda efectiva de las decisiones judiciales que contravengan
se garantice su cumplimiento. De esa forma se satisface la pretensión inicial
las normas jurídicas para la obtención de justicia.
del justiciable. Se trata del efectivo cumplimiento del contenido del derecho,
garantizando la primacía de la seguridad jurídica.
Señala Asencio Mellado: “(…) la normativa internacional exige la revisión de
la sentencia penal condenatoria mediante un recurso que posibilite al tribunal
Pico i Junoy establece los aspectos importantes relacionados con la efectividad
superior entrar en el conocimiento de los elementos que han resultado decisivos
de las resoluciones judiciales:
para la condena, es decir, un recurso que permita fiscalizar la valoración de la
-Inmodificabilidad de las decisiones judiciales: En relación con el principio de
48
prueba efectuada por el órgano de instancia (…)” 15.
seguridad jurídica, la inmodificabilidad de las decisiones judiciales se refiere a
que una vez firme las sentencias (agotados todos los recursos legales previstos
Refiere Cordón Aguilar, acertadamente respecto al recurso: “Se trata entonces,
en la legislación vigente), constituyen cosa juzgada20 sobre determinado
de una verdadera ‘garantía del proceso penal, en el sentido que existe un
asunto.
derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, pudiendo instar
En el mismo sentido se ha pronunciado el autor al afirmar que “lo declarado
el agraviado el respectivo recurso ante el tribunal superior que corresponda,
por sentencia firma constituye la verdad jurídica; y un efecto negativo, que
derecho que se encuentra tutelado por los mecanismos de protección
determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento
constitucionalmente establecidos para salvaguardia de la tutela judicial
sobre el tema”21 .
efectiva, de la que forma parte integral” 16.
Afirma también que la inmodificabilidad “garantiza a los que son o han sido
El recurso17 se configura como el medio idóneo expresamente consignado por
partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo que
la ley para la impugnación de decisiones judiciales equívocas, en las que se
hayan adquirido firmeza, no serán alteradas o modificadas al margen de los
hubiere contrariado la ley. En principio, el legislador es libre para establecer los
cauces legales previstos” 22.
mecanismos18 idóneos y los presupuestos necesarios para recurrir las decisiones
_________________
Al respecto Díez-Picazo señala “resoluciones judiciales firmes son, como es
14
Corte de Constitucionalidad. Expediente
1897-2001. Sentencia de fecha:
12/03/2003. Negrilla es propia.
notorio, aquellas contra las que ya no cabe recurso alguno. De aquí que sea
15 Asencio Mellado, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituída. Trivium,
Madrid, 1989.Pág. 54 y 55.
evidente que la efectividad de la tutela judicial exija que las resoluciones firmes
16 Cordón, Julio César. Derecho al recurso y doble instancia en el proceso penal.
no puedan ser modificadas: de lo contrario, los procesos no concluirían nunca y
Algunas consideraciones a la luz de los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos. En: Opus Magna Constitucional. Instituto de Justicia Constitucional,
la citada tutela judicial sería inútil”23 .
_________________________________________________________________________
adscrito a la Corte de Constitucionalidad Tomo VII. Guatemala, 2013. (215 -233) Pág.
219.
Tribunal ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que,
17
El derecho fundamental al recurso se encuentra consagrado en normativas
por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de
internacionales, a saber: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad
establece, en su artículo
9. Inciso 4: “Toda persona que sea privada de libertad en
haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de
virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro
prisión fuera ilegal”; asimismo en el artículo 14.5:” Toda persona declarada culpable de
de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado
un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
en la decisión”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras vs.
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Por su parte,
Colombia. Sentencia de fecha: 6/12/2001. Párrafo 58.Negrilla es propia.
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a recurrir el
19 Cordón. Op. Cit. Pág.221.
fallo en el artículo
8. Numeral 2 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
20 Al respecto, el artículo 18 del Código Procesal Penal establece: “Un proceso fenecido
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión conforme a lo previsto en
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
este Código”.
mínimas: ‘h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’”.
21 Pico i Junoy. Op.Cit. Pág. 87.
18 Al respecto, la CoIDH señaló acertadamente que:” (…) no basta con la existencia
22 Ibid. Pág. 86.
formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados
23 Díez-Picazo, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales.
2da ed. Ed
o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención. Este
Thompson, Civitas. España, 2005. Pág. 412.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
-Ejecución de las decisiones judiciales firmes. Los límites de la ejecución de toda
A decir de León Quiroa: “El Debido Proceso Legal (Due Process of Law)
sentencia o decisión judicial, son los lineamientos que esta misma consigna.
constituye la primera de las garantías constitucionales de la administración de
Por otra parte, Pico i Junoy señala, que el derecho a la ejecución de judiciales
Justicia al permitir el acceso libre e irrestricto a los tribunales de justicia a todo
firmes “(…) es de configuración legal y tiene un carácter prestacional (…)
ciudadano con el objeto de someter su derecho en disputa a la resolución del
viene sometido a los requisitos y limitaciones formales y materiales que
órgano jurisdiccional, para que sea dirimida con certeza y eficacia, esto es, para
disponga el legislador”24 .
que pueda hacer realidad el derecho materia en el caso concreto sintetizando la
justicia inherente de este derecho”28 .
Oliveira, en relación con las decisiones judiciales, afirma acertadamente que “es
importante que concedan el máximo de efectividad, para que sean preservados
El adjetivo “debido” exige que el proceso se desarrolle en satisfacción de las
otros derechos fundamentales, en especial el derecho al proceso justo, que es la
garantías que aseguren la obtención de justicia. Señala Malo Garizábal: “Es
concreción deontológica del valor de la seguridad en el Estado constitucional y
debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y
democrático de derecho” 25.
exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. Se le
llama debido porque se le debe a toda persona como parte de las cosas justas
La tutela judicial efectiva engloba una concepción finalista, pues mediante la
y exigibles” 29.
resolución fundada se alcanza la efectividad, protección y cumplimiento del
derecho que asiste a la persona. El correcto cumplimiento de las resoluciones
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, la garantía del debido proceso se
judiciales asegura la obtención de certeza y seguridad jurídica, valores
establece en el artículo 12 de la Constitución Política de la República: “Nadie
intrínsecos de todo ordenamiento jurídico.
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído
49
y vencido en proceso legal”. De igual manera en el artículo 4o de la Ley de
La efectividad de las sentencias exige a que su contenido sea cumplido en
Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, y los artículos 3, 4 y 6 del
sus propios términos (aún frente a la oposición del obligado). De lo contrario,
Código Procesal Penal.
las resoluciones judiciales se transformarían en meros pronunciamientos, sin
fuerza vinculantes.
Resulta necesario mencionar los fines del proceso penal, consagrados en
el artículo
5 del Código Procesal Penal: “El proceso penal tiene por objeto la
Al respecto explica Oliveira: “La efectividad calificada, en una perspectiva
averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias
dinámica, implica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria
en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación del
y real de obtener del juez una decisión de mérito, alejándose, siempre que sea
sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecución de
posible, de los obstáculos formales que impidan esa finalidad” 26.
la misma. La víctima o el agraviado, el imputado, como sujetos procesales,
tienen derecho a la tutela judicial efectiva. El procedimiento, por aplicación del
1.2 Debido proceso
principio del debido proceso, debe responder a las legítimas pretensiones de
Con la Carta Magna de Inglaterra de 1215, expedida por el Rey Juan Sin Tierra,
ambos”.
se aprecia el primer antecedente normativo de la garantía del debido proceso,
El derecho al debido proceso, encierra dentro de su contenido una serie de
concretamente en el numeral 39, al exponer the law of the land 27.
principios y garantías, por lo que no es posible encuadrar en una lista taxativa
la totalidad de sus elementos. Sin embargo, destacan los siguientes:
No fue hasta 1354, cuando el rey Eduardo tercero, al reexpedir la Carta Magna,
estableció en ella la expresión due process of law. Con la petitions of right de
a. Derecho a ser citado y oído
1627 aparece contenida la claúsula de due process of law como aporte de las
b. Derecho a ser informado de las causas de la detención
compilaciones doctrinarias realizadas por el juez Edward Coke en Inglaterra.
c. Derecho de plena audiencia
d. Derecho a ser asistido por un defensor técnico
Con el incipiente constitucionalismo en tierras americanas, la garantía del
e. Presunción de inocencia
debido proceso fue consagrada en las primeras constituciones dadas por los
f. Igualdad efectiva de las partes
territorios que posteriormente formarían el Estado Federado de los Estados
g. Derecho a un proceso público
Unidos de América, y posteriormente regulado en la V y XIV enmiendas a dicha
h. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
Constitución.
_________________
i. Derecho a ser juzgado por un juez natural, independiente e imparcial
j. Derecho a aportar y redargüir prueba
_________________
24 Pico i Junoy, Joan. Op. Cit. Pág. 95
25 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op. Cit. Pág. 193.
26 Ibid. Pág. 193.
28 León Quiroga, Aníbal. El debido proceso en el Perú y el Sistema Interamericano de
27 Artículo 39: “Ningún hombre libre será detenido, hecho prisionero, puesto fuera de la
protección de Derechos Humanos. Juristas. Perú, 2001. Pág. 112.
ley o exiliado, ni en modo alguno arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él,
29 Malo Garizábal, Mario M. Derechos Fundamentales. 3ra edición. 3r Editores.
excepto mediante el juicio de sus pares según la ley de la tierra”.
Colombia, 2004. Pág.272.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
El debido proceso no limita su aplicación dentro de los procedimientos
que pretenda hacer uso abusivo de éstos” 33.
jurisdiccionales, en cambio, es aplicable a cualquier ámbito jurídico, y es de
obligatoria observancia en toda situación en la que exista intervención de
El debido proceso se encuentra consagrado en varios instrumentos
alguna especie de autoridad, pública o no, con poder suficiente de afectar a
internacionales:
la persona.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo
10 establece:
Es por medio del cumplimiento del contenido del debido proceso, que se
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de hacer
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
efectiva la pretensión del justiciable. Se traduce, en un elemento esencial para
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
el desarrollo pleno del proceso judicial.
acusación contra ella en materia penal”.
La jurisprudencia norteamericana, ha desarrollado dos vertientes respecto a la
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1
citada garantía:
establece: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
1.2.1
Debido proceso formal, adjetivo o instrumental
(procedural due
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
process)
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
Según el criterio de Chemerinsky, el proceso instrumental se refiere al conjunto
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de procedimientos mínimos que la autoridad debe cumplir, para privar a
de carácter civil”.
determinada persona de sus derechos. Nadie podrá ser privado de sus derechos
50
o libertad sin antes cumplirse determinados procedimientos establecidos en ley
Por su parte, el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal establece: “Durante el
que garanticen su plena defensa.
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
Al respecto, señala César Landa: “(…) el debido proceso adjetivo alude al
cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento,
a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
para llegar a una solución judicial mediante la sentencia” 30.
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
1.2.2
Debido proceso sustantivo o material (substantive due process)
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
El debido proceso remite a la concepción de “justicia” como principio que
c. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
irriga todo el ordenamiento jurídico. La concepción del debido proceso, en su
d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida
sentido material, se funda en su finalidad de asegurar la obtención de justicia y
por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del
razonabilidad,31 asegurando un resultado ecuánime y equitativo.
derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija,
a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
El debido proceso exige, que los órganos jurisdiccionales “sean respetuosos
suficientes para pagarlo;
de la vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser humano, de los valores
e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
constitucionalmente protegidos” 32.
mismas condiciones que los testigos de cargo;
Al respecto Bustamante Alarcón señala que el debido proceso sustancial “está
f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad
idioma empleado en el tribunal;
y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.
30 Landa, César. El debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional. En: Revista de Derecho
Constitucional. Año 3. Abril. 2008 Pág. 73.
31 Sagüés señala que conforme al debido proceso sustantivo, solo se consideran
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo
constitucionales las normas razonables indicando tres niveles de razonabilidad por medio
XVIII establece: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
de test, a saber: Razonabilidad normativa; que refiere a que la norma reglamentaria o
doméstica no puede ser contradictoria con disposiciones constitucionales; Razonabilidad
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
técnica, la cual impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
los mecanismos que utiliza para alcanzarlos y Razonabilidad axiológica que refiere a una
cuota básica de justicia, ya que no puede aceptarse la constitucionalidad de una norma
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”
que consagra una manifiesta iniquidad. En: Risso Ferrand, Martín. El debido Proceso
Por su parte el artículo XXVI establece el derecho al proceso regular: “Toda
en la Constitución uruguaya. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Asociación Konrad Adenauer Stiftung. Año 17. (Pág. 117-139). Uruguay, 2011. Pág.125.
32 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo -
33 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo -
llamado también debido proceso-. En: Proceso 6 Justicia. Revista de Derecho Procesal.
llamado también debido proceso-. En: Proceso 6 Justicia. Revista de Derecho Procesal.
Universidad Católica del Perú,
Universidad Católica del Perú,
Mónika Michelle Schlesinger Wug
persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública,
d. a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a
a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
e. a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 establece:
lengua empleada en la audiencia”.
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
Jurisprudencia constitucional:
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
La Corte de Constitucionalidad ha señalado: “El derecho al debido proceso
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
legal reconocido en la Constitución Política de la República permite a la
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
persona, individual o jurídica, el acceso a los procedimientos de orden judicial
o administrativo establecidos por la ley, por cuyo medio se les permita
El artículo 8.2 enuncia las garantías que deben regir el desarrollo del proceso:
ejercer su libertad de acción, comparecer ante autoridad competente, seguir
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
los procedimientos y etapas previstos, aportar y redargüir probanza, alegar
siguientes garantías mínimas:
intereses y, en su momento, obtener una resolución fundada en ley. Asimismo la
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
posibilidad de impugnar lo resuelto y atenerse a la firmeza de las actuaciones”34
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
Asimismo ha afirmado: “El debido proceso constituye el medio sine qua
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
non para arbitrar la seguridad jurídica; de esa cuenta, su institución se ha
preparación de su defensa;
constitucionalizado con la categoría de derecho fundamental propio y como
51
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
garantía de los demás derechos, especialmente el de defensa. No es, entonces,
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
una cuestión meramente técnica, sino incluye una especial consideración
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
garantista. El desvío de los principios esenciales del proceso agravia los derechos
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
de las personas en la medida en que su inobservancia impida la aproximación
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
a la justicia” 35.
la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
1.3 Publicidad del proceso
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
La publicidad del proceso encuentra sus orígenes en el derecho germánico y
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
en la tesis de Beccaria en el siglo XVIII: “Sean públicos los juicios, y públicas
y
las pruebas del relato, para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de la
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones, para que el pueblo diga:
nosotros no somos esclavos sino defendidos” 36.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en su artículo 6.1 establece: “Toda persona tiene
En el ordenamiento jurídico guatemalteco el principio de publicidad del proceso
derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
penal está consagrado en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución
razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que
Política, el cual establece: “El detenido, el ofendido, el Ministerio Público y los
decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre
abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o
el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.
escrita, tienen derecho de conocer personalmente, todas las actuaciones,
documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata”.
El artículo 6.3 establece: “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos:
El artículo 63 de la Ley del Organismo Judicial establece: “Los actos y diligencias
a. a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de
de los tribunales son públicos, salvo los casos en que por mandato legal,
manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada
por razones de moral, o de seguridad pública, deban mantenerse en forma
contra él;
reservada. La calificación será hecha por el juez en casos muy especiales y bajo
b. a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de
su estricta responsabilidad. En todo caso los sujetos procesales y sus abogados
su defensa;
34 Corte de Constitucionalidad. Expediente 1836-2009 y 1846-2009. Sentencia de
c. a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y,
fecha: 18/11/2009.
35 Corte de Constitucionalidad. Expediente
3709-2008. Sentencia de fecha:
si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un
21/04/2010.
abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan;
36 Beccaria, César Bonesana. Tratado de los delitos y de las penas.1era. Ed. Editorial
Heliasta S.R.L. Brasil, 1993. Pág 84.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
tienen derecho a estar presentes en todas las diligencias o actos de que se trate
cuando concurra una causal prevista en la ley39, que lo justifique, a juicio del
y hacer las observaciones y protestas que procedan y en general enterarse de
tribunal.
su contenido”.
Al respecto, señala Pico i Junoy, que la de publicidad tiene una doble finalidad: a.
Por otra parte, el artículo 12 del Código Procesal Penal reza de la siguiente
proteger a las partes de una justicia sustraída al control público; y b. mantener la
manera: “La función de los tribunales en los procesos es obligatoria, gratuita
confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos
y pública. Los casos de diligencias o actuaciones reservadas serán señalados
tal principio uno de los pilares del Estado de Derecho40 .
expresamente por la ley”.
La publicidad se expresa en dos sentidos:
Es uno de los principios rectores más importantes del sistema acusatorio, pues
a. Publicidad interna
es el medio idóneo para encontrar la verdad y someter la actividad judicial a
Se refiere al acceso de las partes para conocer la totalidad de las actuaciones
crítica. Es garantía de transparencia y credibilidad del poder judicial.
durante el desarrollo del proceso penal. El imputado, el Ministerio Público, los
abogados, y demás intervinientes en el proceso (querellante adhesivo, actor
Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha sustentado:
civil, la víctima) tienen derecho de conocer de manera inmediata y sin reserva
“Al examinar el texto constitucional antes consignado y al contexto del proceso
37alguna todas las actuaciones que obren en el proceso penal.
penal guatemalteco, se aprecia que desde que se inicie un proceso penal, el
ofendido, el Ministerio Público, el imputado, los abogados y mandatarios
Ello permite plantear peticiones y medios de defensa que se estimen
debidamente designados por los interesados, tienen el derecho de conocer en
pertinentes. Así, la publicidad se transforma en manifestación del derecho de
forma inmediata y sin reserva todo lo que conste en el proceso para poder hacer
defensa, pues viabiliza el conocimiento de todo lo que obre dentro del proceso.
las peticiones que estimen meritorias, esto en cumplimiento de la norma antes
52
citada y a los artículos 12 constitucional, 5, 12 y 314 de la ley adjetiva penal y
b. Publicidad externa
63 de la Ley del Organismo Judicial, que refieren al derecho de defensa y a la
La publicidad externa o popular, tiene especial relevancia en la etapa del debate
publicidad de los procesos, salvo las reservas establecidas en ley y declaradas
en el proceso penal. Se refiere, a que el desarrollo de la etapa del juicio se
por Juez competente. En cuanto a los demás sujetos que pueden intervenir en
realizará a puertas abiertas, permitiendo el acceso de terceros ajenos al proceso.
éste (querellante adhesivo, actor civil, tercero civilmente demandado), tendrán
Comprende la posibilidad de que cualquier persona presencie el desarrollo total
acceso al expediente a partir de que lo soliciten y el Juez contralor del proceso
del proceso, y luego conocer los fundamentos de la sentencia.
otorgue su intervención” 41.
La publicidad se perfila como el principio para, de alguna manera delimitar
1.4 Derecho de defensa
el ejercicio represivo del Estado, al fungir la opinión pública como fiscal de la
En el derecho romano, existía la figura de patronus o causidicus persona
actividad de la autoridad y del juez. Se trata, de un medio de control social,
instruída en temas legales y en el arte de la oratoria, a quien se le encomendaba
para evitar arbitrariedades y abusos por parte de la autoridad. En palabras de
la representación y defensa de los intereses de su cliente. Reiteradamente, el
Díez-Picazo “constituye la máxima garantía de transparencia del mismo, y, por
digesto de Justiniano establecía un capítulo titulado “de procuratoribus y
consiguiente, de su regularidad y de la posibilidad de someterlo a critica” 38.
defensoribus que regulaba la actividad y funciones de los defensores.
Así, se permite el libre acceso de los medios de comunicación y público en
Moreno Catena define la defensa material como el “derecho del imputado
general al debate. Sin embargo, el acceso podrá limitarse total o parcialmente
_________________
de contradecir la prueba de cargo y ofrecer prueba de descargo y, la defensa
técnica, como derecho de someter a las formalidades procesales las actuaciones
37 Por su parte el artículo 314 del Código Procesal Penal establece la posibilidad de
disponer la reserva de las actuaciones, con la finalidad de asegurar la integridad de
de la investigación y el modo como se ha descubierto o presentado el medio de
indicios y rasgos de los hechos sujetos a investigación: “Carácter de las actuaciones.
39 El artículo 356 del Código Procesal Penal establece: “El debate será público, pero
Todos los actos de la investigación serán reservados para los extraños. Las actuaciones
el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se efectué, total o parcialmente, a puertas
sólo podrán ser examinadas por el imputado, las demás personas a quienes se les
cerradas, cuando: 1) Afecte directamente el pudor, la vida o la integridad física de alguna
haya acordado intervención en el procedimiento, los defensores y los mandatarios.
de las partes o de persona citada para participar en él.; 2) Afecte gravemente el orden
No obstante, quienes tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante la
público o la seguridad del Estado; 3) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o
investigación, estarán obligados a guardar reserva. Sin perjuicio de la responsabilidad
industrial, cuya revelación indebida sea punible.; 4) Esté previsto específicamente.; 5)
penal que corresponda, el incumplimiento de esta obligación será considerado falta
Se examine a un menor, si el tribunal considera inconveniente la publicidad, porque lo
grave; y podrá ser sancionado conforme a la Ley del Organismo Judicial y disposiciones
expone a un peligro. La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate.
reglamentarias. El Ministerio Público podrá dictar las medidas razonablemente necesarias
El tribunal podrá imponer a los que intervienen en el acto el deber de guardar reserva
para proteger y aislar indicios en los lugares en que se esté investigando un delito, a
sobre los hechos que presenciaren o conocieren, decisión que constará en el acta del
fin de evitar la contaminación o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos
debate. Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente al público”.
materiales. No obstante, siempre que la publicidad entorpezca el descubrimiento de la
Por su parte las restricciones a la publicidad se encuentran reguladas en el artículo 357
verdad y si no hubiere auto de procesamiento, el Ministerio Público podrá disponer, para
del Código Procesal Penal.
determinada diligencia, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no
40 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 140.
podrá superar los diez días corridos. El plazo se podrá prorrogar hasta por otro tanto,
41
Corte de Constitucionalidad Expediente
2056-2010. Sentencia de fecha:
pero, en este caso, los interesados podrán solicitar al juez que ponga fin a la reserva
27/01/2011. En igual sentido: Corte de Constitucionalidad 3929-2010. Sentencia de
(…)”.
fecha: 01/03/2011. Corte de Constitucionalidad. Expediente 1063-2011 Sentencia de
38 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
fecha: 23/06/2011.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
prueba”42 .
En materia penal, opera el nombramiento de abogado de oficio, por parte del
En relación al tema, afirma que la defensa se traduce en toda actividad para
Estado en el entendido que la privación de la asistencia letrada (o defensa
“contribuir a eliminar la duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer
técnica) y efectiva a quien carece de medios económicos, lo sitúa en un estado
sobre una determinada persona”43 .
de indefensión absoluta.
El derecho de defensa encierra la actividad cumplida por una persona para
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, el derecho a la asistencia letrada (o
lograr el amparo y la protección de ciertos derechos o intereses propios o
defensa técnica) se encuentra regulado en el artículo 92 del Código Procesal
ajenos para la realización efectiva de los principios procesales de igualdad y
Penal: “Derecho a elegir defensor. El sindicado tiene derecho a elegir un
contradicción, permitiendo la participación efectiva del imputado dentro del
abogado defensor de su confianza. Si no lo hiciere, el tribunal lo designará de
proceso. Permite la materialización del principio de contradicción, pues exige
oficio, a más tardar antes de que se produzca su primera declaración sobre el
bilateralidad y paridad entre las partes procesales.
hecho, según la reglamentación para la defensa oficial. Si prefiere defenderse
por sí mismo, el tribunal lo autorizará sólo cuando no perjudique la eficacia de
El derecho de defensa se perfila como un derecho fundamental, se encuentra
la defensa técnica y, en caso contrario, lo designará de oficio. La intervención
consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República: “Derecho
del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y
de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie
observaciones”.
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído
y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.
1.4.2
Derecho a ser citado y oído
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales especiales o secretos, ni por
La citación comprende la obligación de los órganos jurisdiccionales de notificar,
53
procedimientos que no estén preestablecidos legalmente”.
poniendo en conocimiento del asunto al imputado, para así poder dar inicio
al proceso penal. Comprende la oportunidad brindada a la persona de acudir
El artículo 20 del Código Procesal Penal establece: “La defensa de la persona o de
voluntariamente46 a dirimir el conflicto penal. Ello, sin perjuicio de los casos de
sus derechos es inviolable en el proceso penal. Nadie podrá ser condenado sin
flagrante delito.
haber sido citado, oído y vencido en procedimiento preestablecido ante tribunal
competente, en el que se hayan observado las formalidades y garantías de ley”.
Por otra parte, el ser oído comprende el deber de los órganos jurisdiccionales de
atender a los ruegos, peticiones y exposiciones del imputado (y demás partes
El precepto se incluye también en el artículo 4o de la Ley de Amparo, Exhibición
procesales), en cualquier tiempo dentro del desarrollo del proceso penal.47 Al
Personal y de Constitucionalidad, y el artículo
16 de la Ley del Organismo
respecto señala Montero Aroca: “El ser oído no puede suponer simplemente
Judicial.
la posibilidad de argumentar, sino que ha de comprender los dos elementos
básicos de todo proceso: alegar y probar. Se trata de que tanto el acusador
1.4.1
Derecho a asistencia letrada
como el acusado han de poder aportar al proceso todos los hechos que estimen
Se traduce en el derecho del imputado a ser asistido por un profesional del
adecuados al objeto del mismo (alegación) ”. 48
derecho durante la tramitación del proceso, para asegurar la igualdad de armas
procesales y el ejercicio del principio de contradictorio, elementos esenciales
Poroj Subuyuj49 señala como elementos del derecho a ser oído los siguientes:
del derecho a la legítima defensa.
1. Toda persona debe ser citada para oírsele sobre una denuncia presentada en
su contra.
Pico i Junoy, en relación con el derecho a la asistencia del letrado refiere:
2. En caso de detención por orden de aprehensión o delito flagrante, debe ser
“comporta que el interesado pueda encomendar su representación y
oída a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su detención.
asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado
3. Debe hacérsele saber de qué se le sindica, es decir, el hecho calificado como
para instrumentar su propia defensa”44 .
delito o falta que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo
en la medida conocida.
Al respecto Hidalgo Murillo señala: “La protección que se realiza en el proceso
penal a través de la asistencia de abogado defensor letrado consiste en la acción
Editor. México, 2011. Pág. 322
46 Al respecto Poroj Subuyuj afirma que:” (…) privilegiar la orden de aprehensión de una
de este, que equilibra técnicamente las fuerzas en el proceso y garantiza que las
persona para iniciar un proceso penal y dejar la citación como la excepción, contraviene
medidas tomadas en contra de su defendido corresponden a las establecidas
la normativa constitucional e internacional”. Poroj Subuyuj, Oscar Alfredo. El Proceso
Penal Guatemalteco. Tomo I. 5ta. Ed. Simer. Guatemala, 2013.Pág. 41
por la ley, impidiendo las medidas ilegales y arbitrarias” 45.
47 El artículo 64 de la Ley del Organismo Judicial establece: “En todas las vistas de
42 Moreno Catena, V. La defensa en el proceso penal. 1era Ed. Ediciones Civitas.
los tribunales, las partes y sus abogados podrán alegar de palabra. Además podrán
Madrid 1982. Pág. 24
presentar alegatos escritos”.
43 Loc. Cit.
48 Montero Aroca, J. Principios del proceso penal, una explicación basada en la razón.
44 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 125.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 141.
45 Hidalgo Murillo, José Daniel. Debido Proceso Penal en el Sistema Acusatorio. Flores
49 Poroj Subuyuj. Op. Cit. Pág. 43.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
4. Advertírsele que el derecho constitucional de abstenerse a declarar le asiste,
Montero Aroca señala que “tanto el acusador como el acusado han de poder (...)
y que no podrá ser utilizado en su contra.
utilizar todos los medios de pruebas legales, pertinentes y útiles para probar los
5. No puede ser sometida a coacción, amenaza o promesa para que declare
hechos por ellos afirmados” 52.
contra su voluntad, o inducirlo para obtener su confesión.
La prueba es el medio de comprobación de las afirmaciones de hecho
Los derechos enunciados anteriormente se encuentran reconocidos en los
sustentadas por las partes. La incorporación de los medios de prueba en la fase
artículos 6, 7, 8, 9,10 y 15 de la Constitución Política de la Republica.
de debate, es fundamental para que el tribunal cuente con los elementos para
dictar sentencia, garantizando así los derechos constitucionales y principios
1.4.3
Derecho a litigar en igualdad de circunstancias
que rigen el proceso.
Se refiere a la igualdad de oportunidades y armas procesales, para exponer
las pretensiones de cada parte y así asegurar la tutela de sus intereses. Se
1.4.5 Derecho al intérprete
encuentra estrechamente vinculado con el principio de igualdad, contenido en
Se reconoce también el derecho del imputado a ser asistido por un intérprete o
el artículo 4o constitucional: “En Guatemala todos los seres humanos son libres
traductor cuando el tribunal no hablare su idioma, con el objeto de comprender
e iguales en dignidad y derechos (…)”.50
las acusaciones formuladas en su contra, y garantizar así su defensa.
Por otra parte, el artículo 21 del Código Procesal Penal establece: “Quienes se
Al respecto señala Pico i Junoy, citando criterios del Tribunal Constitucional
encuentren sometidos a proceso gozarán de las garantías y derechos que la
Español: “el derecho al intérprete está dirigido a garantizar la adecuada
Constitución y las leyes establecen, sin discriminación”.
defensa, pues solo quien conoce los motivos por los que se le demanda está en
condiciones de articular su estrategia defensiva con las garantías debidas”53 .
54
Al respecto Malo Garizábal señala: “En materia procesal el principio de igualdad
envuelve dos exigencias. La primera, que se reconozcan efectivamente
El derecho al intérprete se encuentra regulado en el artículo 90 del Código
las mismas oportunidades de actuación a cuantos intervienen dentro del
Procesal Penal: “El imputado tiene derecho a elegir un traductor o intérprete
proceso. La segunda, que en el desenvolvimiento del mismo no se hagan
de su confianza para que lo asista durante sus declaraciones, en los debates
discriminaciones (…) .
o en aquellas audiencias en las que sea necesaria su citación previa. Cuando
no comprenda correctamente el idioma oficial y no haga uso del derecho
1.4.4
Derecho a participar en la actividad probatoria
establecido anteriormente, se designará de oficio un traductor o interprete
El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental, en la medida
para esos actos”.
que permite el ejercicio pleno del derecho de defensa, y, en consecuencia, la
realización de la tutela judicial efectiva.
1.5 Juez natural, independiente e imparcial
Ello se traduce en el deber del órgano jurisdiccional de admitir los medios de
El artículo 7 del Código Procesal Penal guatemalteco reza:
prueba51 establecidos en la ley, diligenciarlos, y posteriormente dotarlos de
“Independencia e imparcialidad. El juzgamiento y decisión de las causas
valor probatorio, logrando desvirtuar la presunción de inocencia y poder dictar
penales se llevará a cabo por jueces imparciales e independientes, solo
sentencia.
sometidos a la Constitución y a la ley. La ejecución penal estará a cargo de los
jueces de ejecución. Por ningún motivo las restantes autoridades del Estado
Especial regulación merece en materia penal, en el que la prueba tiene como
podrán arrogarse el juzgamiento de causas pendientes o la reapertura de las ya
principal finalidad lograr el pleno convencimiento del juzgador acerca de
terminadas por decisión firme.
la existencia del supuesto de hecho tipificado como delito o falta, y de la
participación del sindicado en él, para poder así desvirtuar la presunción
Nadie puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de
de inocencia que opera a su favor, dictando una sentencia condenatoria y
seguridad y corrección, sino por los tribunales designados por la ley antes del
aplicando las penas previstas en la ley.
_________________
hecho de la causa”.
50 Malo Garizábal. Op. Cit. Pág. 298.
51 Toda prueba, para ser valorada en un proceso, debe reunir ciertas características:
1.5.1
Juez Natural
(1) Veracidad objetiva, en virtud de la cual la prueba debe reflejar de manera exacta lo
También llamado juez legal, predeterminado por ley o juez competente. Se
acontecido en la realidad; ello para asegurar que el elemento probatorio se ajuste a la
verdad y no haya sido manipulado; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la
perfila como una garantía para asegurar el cumplimiento de los derechos
cual prohíbe la obtención, recepción y valoración de pruebas que vulneren derechos
fundamentales.
_________________
fundamentales o transgredan el orden jurídico; (3) Utilidad de la prueba, que verifica
la utilidad de la prueba siempre que ésta produzca certeza judicial para la resolución
del caso; (4) Pertinencia de la prueba, según la cual la prueba se reputará pertinente
si guarda relación directa con el objeto del procedimiento. En: Landa Arroyo, César.
El derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia. Vol. 1. Editora Diskcopy S.A.C.
52 Montero Aroca. Op. Cit. Pág. 141.
Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Perú. 2012. Pág. 22.
53 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 123.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
La garantía del juez natural exige que quien está llamado a decidir el asunto
de potestades para juzgar que corresponde al juez o tribunal predeterminado
litigioso haya sido constituido con anterioridad, dentro de un marco legal. Es
por la ley, evitando con ello el juzgamiento por medio de tribunales
decir, que las normas de competencia y delimitación de la materia dentro de los
especiales o secretos e ilegalmente establecidos, los cuales son prohibidos
órganos jurisdiccionales deben estar fijadas con anterioridad a la tramitación
por la Constitución, derecho que se encuentra reconocido en el artículo 12
del proceso. La principal finalidad de esta garantía es evitar que los imputados
constitucional y en el artículo 8o. numeral 1. de la Convención Americana sobre
sean juzgados por tribunales especiales o ad- hoc o ex post facto (después de
Derechos Humanos. El espíritu de la norma constitucional que establece la
la ocurrencia del hecho).
jurisdicción militar es el de atribuir al conocimiento de la justicia penal militar,
de los delitos cometidos por integrantes del Ejército en servicio activo o en
En el mismo sentido ha señalado Gustavo Cetina: “el principio del juez natural
relación con el mismo servicio. Dicha atribución comprende fundamentalmente
busca que ningún ciudadano sea juzgado por comisiones o tribunales especiales
el conocimiento y juzgamiento de los delitos militares en los que se afecte un
o sea llevado ante jueces distintos a los llamados por la ley a conocer, antes del
bien jurídico militar, siendo éste el principal fundamento de la excepcionalidad
hecho que motiva el proceso” 54.
de la jurisdicción penal militar. Por ello puede concluirse que el espíritu de la
norma que el legislador constituyente quiso plasmar en la misma al instituir la
Malo Garizábal define al juez natural como “el funcionario que tiene la
jurisdicción penal militar a la que se refiere el artículo 219 de la Constitución,
capacidad o aptitud legal para ejercer la jurisdicción en determinado proceso, de
es el de excluir del conocimiento de los jueces ordinarios, el juzgamiento de los
acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división
delitos militares con el objeto de garantizarle a los integrantes de la institución
del trabajo establecida por el legislador entre los miembros de la judicatura. El
armada el acceso a la justicia y a un debido proceso conforme los principios de
derecho al juez natural excluye todo procesamiento por autoridad distinta a la
imparcialidad e independencia que deben prevalecer en la administración de
jurídicamente facultada por la Constitución o por la ley para administrar justicia
ésta, en concordancia con los artículos 203 y 204 de la Constitución”57 .
55
en el caso concreto” 55.
1.5.2 Juez independiente
La Corte de Constitucionalidad, en relación con la garantía del juez natural, ha
Calcerrada y Gómez, afirma que el concepto de independencia “implica la falta
sustentado:
de subordinación o supeditación del agente a otra entidad o elemento extraño
“(...) dicha norma (al referirse al artículo 14 de la Constitución)
“se refiere a
a su naturaleza” 58.
una garantía para la protección de los derechos individuales, en este caso una
garantía judicial que se refiere al propio órgano jurisdiccional, el Juez natural
La independencia del poder judicial se relaciona con el principio de separación
o Juez legal. Consiste en la atribución de potestades para juzgar a aquel
de poderes. Este principio se expresa en pensamiento clásico de Montesquieu:
Juez o Tribunal predeterminados por la ley y que evita el funcionamiento del
“Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del
Juez ad hoc o ex post ipso y mucho menos, los tribunales secretos, proscritos
ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
terminantemente por la Constitución Política”56 .
los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador.
Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor” 59.
Asimismo, ha indicado: “La norma en este caso sometida a análisis e
Cesar Landa señala que la garantía de independencia
“asegura que el juez
interpretación, la constituye el artículo 219 de la Constitución, que preceptúa
u órgano juzgador se abstenga de influencias externas por parte de poderes
que: ‘Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por
públicos o privados” 60.
los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por
tribunales militares. Este artículo reconoce la existencia de los tribunales
Por su parte afirma que la independencia del poder judicial es una condición
militares a los que les asigna jurisdicción para conocer de los delitos o faltas
necesaria para asegurar la objetividad, puesto que “excluye el conocimiento de
cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala, norma que guarda
las causas penales de otros órganos que no sean los judiciales”61 .
congruencia con lo establecido en el artículo 250 del texto constitucional, el
El artículo 203 de la Constitución Política de la República, sobre la independencia
que establece que: ‘El Ejército de Guatemala, se rige por lo preceptuado en la
del Organismo Judicial, dispone:
Constitución, su ley constitutiva y demás leyes y reglamentos militares. De lo
“Los magistrados y jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones
anterior, puede advertirse que el establecimiento de los tribunales militares a
y únicamente están sujetos a la Constitución de la República y a las leyes. A
que se refiere el citado artículo 219 tiene como finalidad el que todo militar
quienes atentaren contra la independencia del Organismo Judicial, además
_________________
sea juzgado por tribunales en cuya conformación intervengan miembros del
57 Corte de Constitucionalidad. Expedientes acumulados 1031 y 1155-96. Sentencia
ejército. Ello guarda congruencia con el derecho que le asiste a toda persona
de fecha: 03/03/1997.
58 Calcerrada y Gómez, Luis. El juez: su independencia y axiología. En: Ética de las
a ser juzgado por un juez legal o juez natural y que consiste en la atribución
_________________
profesiones jurídicas. Estudios sobre Deontología. Tomo II. Universidad católica San
Antonio. Ed Quaderna. España, 2003. (Págs. 821-846). Pág. 821
54 Cetina, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ed. Serviprensa. Guatemala,
59 El espíritu de las leyes. Libro 11 capítulo 6.
2003. Pág. 138.
60 Landa Arroyo, César. El derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia. Op. Cit.
55 Malo Garizábal, Mario M. Op. Cit. Pág. 273.
Pág.26.
56 Corte de Constitucionalidad. Expediente 107-01. Sentencia de fecha: 02/05/2001.
61 Poroj Subuyuj. Op. Cit. Pág. 47.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de imponérseles las penas fijadas por el Código Penal, se les inhabilitará para
El Principio 2 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la
ejercer cualquier cargo público”.
Judicatura, de Naciones Unidas, establece:
El artículo 205, establece: “Se instituyen como garantías del Organismo Judicial,
“Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose
las siguientes:
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
a. La independencia funcional;
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”.
b. La independencia económica
c. La no remoción de los magistrados y jueces de primera instancia, salvo los
1.5.3.1 Derecho del sindicado a recusar
casos establecidos por la ley; y
La recusación se perfila como la herramienta procesal por excelencia para
d. La selección del personal.
velar por la imparcialidad y objetividad del juez o en su caso del tribunal.
1.5.3 Juez imparcial
Es la herramienta que asiste a las partes para solicitar que un juez, cuya
Cabanellas define el término
“imparcialidad” como:“actitud recta,
imparcialidad es dudosa, sea separado del conocimiento del asunto. Se perfila
desapasionada, sin prejuicios ni prevenciones al proceder y al juzgar” 62.
como una herramienta para proteger la imparcialidad judicial.
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define la imparcialidad
La recusación puede definirse como “(…) el acto procesal de parte, en
como la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de
virtud del cual se insta la separación del órgano jurisdiccional que conoce de
alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.
un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su
necesaria imparcialidad” 66.
56
Se trata de un elemento sustancial del debido proceso, que exige que el juez,
es decir la autoridad ante quien se tramita el proceso penal, no se incline ni
La recusación en materia penal se encuentra regulada en la Sección sexta
responda a intereses de ningún tipo ni favorezca a una de las partes procesales
capítulo I del Título II del Código Procesal Penal. Las disposiciones remiten a la
en particular.
aplicación de la Ley del Organismo Judicial.
a. Imparcialidad subjetiva:
El trámite de la recusación se encuentra regulado en el artículo 150 bis del
Díez-Picazo, señalando el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Código Procesal Penal. La recusación se regula en el capítulo II del Título IV de
afirma que “la imparcialidad subjetiva consiste en la relación desapasionada
la Ley del Organismo Judicial, cuerpo legal que en su artículo 128 establece:
del juez con el asunto y, en especial, en que no haya contactos indebidos con
“Las partes tienen el derecho de pedir a los jueces que se excusen y el de
las partes” 63.
recusarlos con expresión de causa, en cualquier estado del proceso antes que se
haya dictado sentencia. Si el juez acepta como cierta la causal alegada, dictará
Por su parte, Barrientos Pellecer define la imparcialidad como
“la cualidad
resolución en ese sentido y elevará las actuaciones al tribunal superior para que
subjetiva del juzgador que le permite conocer de un caso específico por la
dentro de cuarenta y ocho horas resuelva lo procedente. En caso de declararla
falta de vinculación con las partes y los intereses en juego. Pero el juez no es
con lugar, remitirá las actuaciones al que debe seguir conociendo”.
un sujeto procesal neutro, está del lado de la justicia y su tarea es alcanzarla en
sus decisiones”64 .
En materia penal, dicta el artículo 125 “la recusación deberá resolverse antes de
iniciarse el debate. Pero, si la recusación se declarare procedente serán nulas las
b. Imparcialidad objetiva
diligencias practicadas desde la fecha en que se presentó la recusación”.
La imparcialidad objetiva refiere a que el juez no debe estar relacionado con el
proceso, es decir, que hubiere intervenido de cualquier forma en otra instancia.
En reiterados fallos, la Corte de Constitucionalidad se ha pronunciado en torno
Dìez-Picazo afirma que “la imparcialidad objetiva exige que no haya sombra
a la naturaleza, finalidad y características de la recusación.
de duda sobre el tribunal por cualesquiera otras circunstancias (…) tiene un
alcance muy general, pues comporta cosas tan variadas como que no es imparcial
Así, ha indicado: “(…) la recusación es la facultad que la ley otorga a las partes
el juez que hace declaraciones públicas sobre asuntos pendientes(…)” 65.
_________________
en juicio para reclamar que un juez, o uno o varios miembros de un tribunal
colegiado, se aparten del conocimiento de determinado asunto, por considerar
que tienen interés en el mismo o que lo han prejuzgado. En términos generales,
62 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. 10 Edición. Ed.
la recusación consiste en poner tachas a un juez o magistrado que tenga como
Heliasta S.R.L. Argentina, 1976. Pág. 338.
63 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
resultado que se le aparte del conocimiento de estipulado proceso”67 .
64 Figueroa Sarti, Raúl (ed.). Código Procesal Penal. Concordado y Anotado con la
Jurisprudencia Constitucional. Incluye exposición de motivos por: Barrientos Pellecer,
66 Pico i Junoy, J. La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación.
César. Séptima Edición. F&G editores. Guatemala, 2001. Pág. XXXIV
España, 1109. José María Bosh. Pág. 40.
65 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
67 Corte de Constitucionalidad. Expediente 695-12. Sentencia de fecha: 7/06/ 2012.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
También ha considerado“(…) Las causales para recusaciones, inhibitorias
culpabilidad en sentencia firme conforme a las pruebas de mérito.
y excusas contenidas en la Ley del Organismo Judicial tienen como fin
principal, para quien se somete a la tutela de un juez, resguardarle de la falta
La presunción de inocencia se relaciona estrechamente con la prueba, pues
de imparcialidad de jueces que han de conocer y decidir el fondo de un litigio
para emitir válidamente una sentencia condenatoria es necesario que el órgano
que ante él se plantea. La procedencia de la recusación hecha por una de las
jurisdiccional verifique, con base en las pruebas legítimamente aportadas al
partes queda sujeta a la comprobación, de la causal de parcialidad que invoca,
proceso, el supuesto de hecho y los elementos del ilícito penal, y la participación
lo cual genera un tipo de contradictorio entre la parte que recusa y el juez que
del imputado en la comisión del mismo.
niega la causal. De este último debe conocer necesariamente otro juez, quien
al final decidirá si la causal invocada es cierta o no, decisión que en nada judica
La presunción de inocencia se encuentra consagrada y reconocida como
respecto del fondo del litigio. A esa posibilidad de recusar se acude para evitar
derecho humano en numerosos instrumentos internacionales, a saber:
que un juez conozca del fondo de la litis si se denuncia su parcialidad” 68.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11.1 establece:
1.6 Presunción de inocencia
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
El Diccionario de la Real Academia Española define la inocencia como el “estado
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en
del alma limpia de culpa” y como “excepción de culpa en un delito o en una
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
mala acción”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.2
La presunción de inocencia es un derecho humano fundamental, inherente
establece: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
57
a la persona pues responde al concepto de dignidad frente al ejercicio del ius
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
puniendi del Estado. Sus orígenes se remontan al derecho romano. Uno de los
primeros juristas en hacer referencia a la inocencia del imputado fue Ulpiano,
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo
en el corpus iuri civile expresa: “nadie puede ser condenado por sospecha
XXVI establece: “Se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe
porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a
que es culpable”.
un inocente”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo
8.2
La presunción de inocencia fue reconocida expresamente en la Declaración de
establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
Derechos del Hombre y del Ciudadano69 de 1789, como reacción al sistema
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
opresivo de la época. De igual manera, la inocencia se reflejó en las tesis de
grandes pensadores como Rosseau, Voltaire y Montesquieu.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en su artículo 6.2 establece: “Toda persona acusada
Se perfiló como una garantía del proceso penal, y por su importancia fue
de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
elevado hasta considerarse como principio básico y derecho fundamental. En
legalmente declarada”.
el mismo sentido se pronunció Beccaria al señalar que: “un hombre no puede
ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la
En el ordenamiento jurídico guatemalteco el derecho fundamental a la
pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los
presunción de inocencia se encuentra consagrado en el artículo 14 de la
que fue concedida” 70.
Constitución Política de la República: “Presunción de inocencia y publicidad del
proceso. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable
Señala Ferrajoli, en relación con la presunción de inocencia “en virtud de la cual
judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada”.
nadie puede ser tratado o castigado como culpable sin un juicio legal y antes
El contenido de la presunción de inocencia, incluye esencialmente:
de que éste concluya”71 .
1.6.1
Derecho a ser tratado como inocente durante la tramitación del proceso
Se funda en el principio in dubio pro homine, desarrollado posteriormente
La persona imputada de la comisión de un delito o falta, debe recibir
en materia penal. Establece que toda persona imputada de la comisión de un
tratamiento como inocente durante la tramitación del proceso penal. Es decir,
delito o falta se considerará inocente, debiendo recibir un tratamiento como
tiene carácter objetivo, pues exige que las autoridades, fiscales, jueces, y
tal durante el desarrollo del proceso penal, hasta que no se compruebe su
medios de comunicación actúen con la prudencia y mesura, para no vulnerar
Negrilla es propia.
la presunción de inocencia que asiste al imputado al señalarlo públicamente
68 Corte de Constitucionalidad. Expediente 788-98. Sentencia de fecha: 6/7/1999.
Negrilla es propia.
como responsable de la comisión de un delito.
69 El artículo 9 reza de la siguiente manera: “Tout homme étant présumé innocent jusqu
a ce qu´il aité te déclaré coupable”.
70 Beccaria. Op. Cit. Pág. 119.
Al respecto señala Pico i Junoy:“(…) en las situaciones extraprocesales,
71 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. España 1997. Pág. 539.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe
concurrencia de los elementos del tipo penal o de la participación del sindicado
en hechos de carácter delictivo y determina por ende el derecho a que no se
en este. Forma parte integral de la presunción de inocencia.
apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal
naturaleza”72 .
Acertadamente señala Junoy que el principio in dubio pro reo (…) pertenece al
momento de la valoración probatoria, esto es, ha de aplicarse cuando, habiendo
El artículo 14 del Código Procesal Penal establece, en su parte conducente, lo
prueba, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos
siguiente: “Tratamiento como inocente. El procesado debe ser tratado como
objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate” 75.
inocente durante el procedimiento hasta tanto una sentencia firme lo declare
responsable y le imponga una pena o una medida de seguridad y corrección. Las
Este principio rige la actividad del juez o tribunal, y se traduce en que a falta
disposiciones de esta ley que restringen la libertad del imputado o que limitan
de certeza absoluta y razonada, no podrá condenar al imputado; es decir, no
el ejercicio de sus facultades serán interpretadas restrictivamente (…)”.
podrá desvirtuarse la presunción de inocencia, debiendo emitir una sentencia
absolutoria.
El tratamiento como inocente, exige que el imputado no deba sufrir las
consecuencias jurídicas del delito, es decir, no debe ser sujeto de una condena o
En relación con la presunción de inocencia, la Corte de Constitucionalidad ha
pena anticipada73 sin antes darse el supuesto de la existencia de una sentencia
sustentado:
judicial firme.
“(…) dispone el mismo texto constitucional, en el mencionado artículo 14, que
1.6.2
Necesaria actividad y valoración probatoria
toda persona se considera inocente mientras en sentencia judicial debidamente
58
La presunción de inocencia, derecho fundamental que asiste al imputado
ejecutoriada no se le declare responsable, es decir que a quien se encuentre
durante el desarrollo del proceso penal, se desvirtúa única y exclusivamente
sindicado por la comisión de delito o falta se le continuará considerando
con la obtención de certeza con base en las pruebas legítimamente aportadas,
inocente y será tratado como tal durante el trámite del proceso hasta que no se
excluyendo cualquier duda razonable.
emita fallo condenatorio en su contra” 76.
Es decir, el órgano jurisdiccional solo puede emitir sentencia condenatoria
Asimismo, ha indicado: “A partir de los distintos alcances que se le han dado
si se comprobó el supuesto de hecho del ilícito penal, la participación y la
al derecho bajo estudio, cabe afirmar que este se desarrolla en dos sentidos de
responsabilidad del imputado en este; con base a la actividad probatoria
singular relevancia dentro del proceso penal: a) el que atañe a la consideración
legítima por parte del ente acusador (pues es en él sobre quien recae la carga
y trato como inocente del procesado, en tanto el órgano jurisdiccional no lo
de la prueba).
declare penalmente responsable en sentencia y le imponga la pena respectiva;
y b) el concerniente a la necesaria actividad probatoria a desarrollar por quien
La presunción de inocencia, es una presunción iuris tantum, pues admite
acusa para desvirtuar el estado de inocencia del acusado, cuya condena tan
prueba en contrario y se desvirtúa con base en la actividad probatoria del
solo podrá basarse en prueba legítima que demuestre fehacientemente y sin
ente acusador, siempre que se hayan respetado las garantías y derechos del
lugar a dudas fundadas su culpabilidad. Es claro que el sistema procesal penal
imputado. Es imperativo probar la culpabilidad, y no la inocencia.
guatemalteco atiende a ambos alcances del derecho fundamental (…)”77 .
Pico i Junoy señala, que la presunción de inocencia: “opera fundamentalmente,
En relación al principio in dubio pro reo, ha señalado: “En la doctrina se encuentra
en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.
el principio in dubio pro reo (la duda favorece al reo), la que podemos describir
Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa
como la incertidumbre en que la persona se encuentra sobre la verdad de un
que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria
hecho, de una proposición, de una aserción o de cualquier otra cosa, además
impidiendo la condena sin pruebas”74 .
de la cuestión que se propone para ventilar y resolver, en otras palabras en caso
de duda el órgano judicial debe adoptar la opción mas favorable al acusado” 78.
1.6.3 Presunción de inocencia e in dubio pro reo
Este principio se aplica en el momento de valoración o apreciación de la prueba,
Asimismo ha señalado: “Este principio constituye una presunción iuris tantum
cuando exista duda racional y justificada por parte del juzgador respecto a la
_________________
que garantiza a la persona sindicada de la comisión de un hecho ilícito que no
72 Pico i Junoy, Joan. Op. Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 191.
podrá sufrir una sanción o pena sin que medie prueba suficiente que demuestre
73 La prisión preventiva no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues
su responsabilidad en el hecho penado. Este Tribunal considera que el citado
_________________
procede únicamente en los casos señalados por la ley (art. 259 del Código Procesal
Penal), siendo su naturaleza cautelar y excepcional (para asegurar la presencia del
75 Pico i Junoy. Op.Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 201.
imputado en el proceso). Procede un razonamiento similar en relación con las medidas
76 Corte de Constitucionalidad. Expediente 1994-2009. Sentencia de fecha: 08/02/201.
cautelares, pues tienen una finalidad sui géneris, para garantizar la efectividad del
Negrilla es propia.
proceso y la aplicación de la ley.
77 Loc. Cit. Negrilla es propia.
74 Pico i Junoy. Op.Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 191. Negrilla
78
Corte de Constitucionalidad. Expediente
4320-2008. Sentencia de fecha:
es propia.
12/08/2009
Mónika Michelle Schlesinger Wug
principio en nuestra legislación es propio a los procedimientos punitivos, sean
La finalidad de la medida de jueces sin rostro es reservar la identidad del
del orden administrativo o penal” 79.
juzgador o de todo aquel que funge un papel relevante dentro del proceso
penal con la finalidad de protegerlo de presiones externas de cualquier índole
En relación con el derecho a la presunción de inocencia y la aplicación de medidas
garantizando de esa forma su objetividad, independencia e imparcialidad. La
cautelares en el proceso penal, ha señalado lo siguiente: “La presunción de
reserva de identidad se utiliza también como medio para asegurar la integridad
inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares previstas por
personal del funcionario o sujeto procesal, la de su vivienda y su familia.
la ley, siempre que se adopten por resolución fundada en derecho y basada en
un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida ”. 80
Ricardo Nemogá define la justicia sin rostro como “un mecanismo excepcional
de investigación y juzgamiento donde se reserva la identidad de estos
Asimismo ha considerado: “(…) decretar prisión preventiva en contra de
funcionarios para determinar los responsables que afectan gravemente el
alguien no es violentar la presunción de inocencia sino aplicarle una medida
orden social y político del Estado” 84.
cautelar pues su eventual condena sólo podrá derivar de una sentencia. La
regulación que prohíbe otorgar medidas sustitutivas para delitos más graves
En el mismo sentido se ha pronunciado el autor Gordillo Lombana al afirmar que
o de impacto social tampoco infringe la presunción de inocencia, pues no se
la justicia sin rostro” (…) se funda en la necesidad de preservar la vida de los
emite un juicio de condena previa, ni se viola el derecho al debido proceso ya
funcionarios (fiscales y jueces), asegurar la efectividad de los procedimientos y
que se dejan a disposición del imputado todas las etapas, potestad de probanza
con ellos de la ley, para disminuir así la por entonces intolerable pero creciente
y recursos dentro del mismo” 81.
y afianzada delincuencia organizada85.
El derecho a la presunción de inocencia se consolida como verdadero derecho
2.2 Características
59
fundamental de toda persona sujeta a proceso penal, a que se presuma su
inocencia durante la tramitación de este, y se le trate como tal en tanto no sea
A continuación se enlistan las principales características del sistema de jueces
comprobado lo contrario en sentencia firme.
sin rostro:
a. En la mayoría de los casos, su implementación se ha desarrollado en un
CAPÍTULO 2: JUSTICIA ANÓNIMA O SIN ROSTRO
contexto de crisis institucionales, políticas y democráticas en las que impera un
ambiente intolerable de violencia utilizado como justificación para su empleo.
2.1 Definición
Es un mecanismo de emergencia que se implementa como respuesta a la crisis
de administración de justicia.
Los jueces sin rostro o justicia anónima (como comúnmente se le denomina
a este mecanismo) encuentran su primer antecedente en los tribunales
Al respecto, Iturralde considera: “En situaciones de crisis política, social o
encargados de juzgar a líderes de la mafia italiana82 .
económica, o que por lo menos son percibidas como críticas por la sociedad,
donde el miedo y la inseguridad se apoderan de buena parte de ésta, la postura
Es posible definir el sistema de jueces sin rostro como aquel mecanismo
que ata las ideas de autoridad, orden y unanimidad tiende a imponerse no
procesal por medio del cual, de manera secreta u oculta, se reserva la identidad
sólo en los debates filosófico-políticos, sino en el accionar del Estado. Este,
del juzgador, fiscal, testigo o cualesquiera otros sujetos que intervengan en el
sacando ventaja del sensible estado de ánimo de buena parte de la sociedad,
desarrollo del proceso penal.
justifica decisiones que exceden los parámetros legales ordinarios y que limitan
las libertades y derechos de los ciudadanos con el argumento de que éstas
Al respecto señala Salazar: “(…) la doctrina denomina como justicia sin rostro,
son ineludibles para superar la situación de emergencia. De esta manera, el
aquella en la cual la ley autoriza que ciertos funcionarios o funcionarias o
gobierno de turno busca, en numerosas ocasiones, adelantar sus políticas e
testigos puedan actuar en los procesos penales, sin ser vistos ni conocidos por
intereses sin someterse al desgaste del debate y el proceso democrático”86 .
las partes” 83.
_________________
b. Se trata de un sistema procesal excepcional y de emergencia, para combatir
la referida crisis de violencia, crimen organizado u otros factores que amenazan
79 Corte de Constitucionalidad. Expediente 276-99. Sentencia de fecha: 05/01/2000.
Negrilla es propia.
de manera grave la gobernabilidad e institucionalidad del sistema. Por lo
80 Corte de Constitucionalidad. Expediente572-97. Sentencia de fecha: 11/09/1997.
general, su implementación deriva en una serie de normativas y decretos por
81 Corte de Constitucionalidad. Expediente 929-96. Sentencia de fecha: 24/02/1997.
82 En Italia, la normativa se implementó para combatir la creciente delincuencia
84 Nemogá Soto, Gabriel Ricardo. Justicia sin Rostro. Universidad Nacional de
organizada, vinculada en su mayoría por los grupos conocidos como Brigadas Rojas.
Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Santafé de Bogotá, 1996.
Ver: Carnevali, Raúl. El derecho penal frente al terrorismo. Hacia un modelo punitivo
Pág. 37.
particular y sobre el tratamiento de la tortura. Revista de Derecho de la pontificia
85 Gordillo Lombana, Carlos. Justicia Regional o sin Rostro, Ediciones Jurídicas
Universidad Católica de Valparaíso. 2do Semestre. Chile, 2010. (Págs.109-145).
Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1999. Pág. 13.
83 Salazar Murillo, Ronald. Protección de Testigos y debido proceso. En: Colecciones
86 Iturralde, Manuel. Guerra y derecho en Colombia: el decisionismo político y los
Derecho y Justicia. Poder Judicial de Costa Rica. Escuela Judicial Lic. Edgar Cervantes
estados de excepción como respuesta a la crisis de la democracia. Universidad de los
Villalta. Costa Rica, 2009.
(Págs.159- 179). Pág. 170.
Andes. Revista de Estudios Sociales. No. 15, julio, 2003. Pág. 30.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
vía de excepción.
procesales para castigar a los autores de ilícitos calificados como de extrema
gravedad, por poner en riesgo la seguridad pública y desequilibrar la actuación
c. La principal finalidad de la medida es resguardar la integridad física y
de autoridades estatales.
psicológica del juzgador, garantizando así su imparcialidad. Nace como medida
de carácter preventivo, para evitar que el juez pueda verse coaccionado de
Los ilícitos son calificados como graves, por tanto sus presuntos autores deben
fallar en determinado sentido, o que se atente contra su vida o la de su círculo
ser procesados y castigados con severidad. Como ejemplo de estos delitos
familiar.
puede mencionarse la tipificación de los delitos de terrorismo y traición a la
Patria en el caso peruano.
d. La medida posee un espíritu eficientista, ligado con el concepto de Derecho
penal del enemigo y Derecho penal de emergencia (doctrinas estudiadas en
Resulta necesario mencionar que como dinámica eficientista, generalmente
lo sucesivo del presente capítulo). Empero resulta necesario afirmar que posee
tiene lugar la criminalización del estado previo a la lesión del bien jurídico,
raíces filosóficas profundas para justificar su implementación.
es decir, se tipifican conductas alejadas de producir infracción a la norma por
considerarse su peligrosidad 89.
e. Se caracteriza también por ser parte de un conjunto de medidas de búsqueda
de resultados concretos, lo que se traduciría en sentencias condenatorias.
i. Con relación a la concepción de eficacia como la producción a toda costa de
Predomina un concepto de eficacia estrechamente vinculado a la producción
sentencias condenatorias, es característica la utilización de estudios estadísticos
de sentencias condenatorias, sin importar los medios o razones que motivan
para determinar los resultados porcentuales de la medida. En muchos de los
dichas decisiones judiciales. Se entiende que, con la reserva de identidad del
casos, los cambios en la legislación penal son producto de políticas del Poder
juez, el proceso acelerará su curso y podrá condenarse a los autores de delitos
Ejecutivo, para combatir crisis de violencia. En ese sentido, el uso de estadísticas
60
de mayor gravedad.
persigue efectos publicitarios, para lograr la convicción de la población y
confianza en el sistema judicial.
Con certeza lo ha señalado Aponte al afirmar: “La eficacia ha obrado como fin
absoluto, sin atención real a los medios utilizados para su logro. Se presenta un
Al respecto estima Aponte: “En todos los años de vigencia de la justicia sin
número abstracto de resultados -las sentencias condenatorias- que mostrarían
rostro, ha sido sintomático el uso abstracto de estadísticas, que terminan
la supuesta ‘eficacia’ del sistema judicial, sin tener en cuenta en ningún caso la
produciendo un efecto social apenas simbólico, pues el ciudadanos común no
manera cómo se ha llegado a ese número de sentencias. Es decir, se da a conocer
observa ningún cambio real en la dinámica cotidiana de la violencia que lo
un resultado final, abstracto, eludiendo la realidad de negación cotidiana de
amenaza”90.
derechos y garantías por parte de la justicia penal de emergencia” 87.
2.3 Fundamento doctrinario
f. La medida de jueces sin rostro, en los países en que se ha implementado
o ha existido intención política o legislativa de instaurarla, general y
El mecanismo de jueces sin rostro encuentra su fundamentación teórica
obligatoriamente se acompaña de reformas procesales88 y sustantivas en
en doctrinas filosóficas como la de Niklas Luhmann, Carl Schmitt, y Gunter
materia penal de carácter riguroso y estricto. Para la reserva de identidad del
Jakobs. A continuación se analizan las corrientes y doctrinas que motivaron el
juez, resulta necesario regular las medidas a adoptarse para garantizarla.
nacimiento del sistema de jueces sin rostro.
g. La medida de jueces sin rostro, por sus efectos dentro del proceso, limita la
2.3.1 Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano
facultad del sindicado de recusar al juzgador. La recusación pierde su razón de
La medida de jueces sin rostro tiene como fundamento teórico, principalmente
ser, pues al desconocerse la identidad del juez, resulta imposible separar al juez
la doctrina alemana del Derecho penal del enemigo, y la expansión del Derecho
del conocimiento del proceso por encausar en él una tacha legítima.
penal consolidándose como una legislación de emergencia. La ampliación
o expansión del derecho penal responde a aquella técnica legislativa que
consiste en tipificar estados previos a la lesión de bienes jurídicos (anticipando
h. En la mayoría de los casos, la medida forma parte de un conjunto de medidas
la punibilidad de las conductas) como herramienta para hacer frente al crimen
87 Aponte C, Alejandro David. El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la
organizado y al narcotráfico.
tensión entre “eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. En: Sistemas Judiciales.
89 Respecto al tema, y, en relación con la legislación guatemalteca véase: Congreso de
Una perspectiva integral de la administración de justicia. Publicación del Instituto de
la República de Guatemala. Ley contra la delincuencia Organizada (Decreto 21-2006).
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), Buenos Aires, 2001.
90 Aponte C.El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la tensión entre
Pág. 158.
“eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. Op. Cit. Pág. 158.Un ejemplo de
88 Refiere Cancio Meliá: “(…) al igual que en el Derecho material, las regulaciones
este uso instrumental del supuesto logro de la eficacia (en Colombia) importante además
de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos
porque se dio en un momento en el cual la justicia sin rostro apenas comenzaba a regir,
terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicación, es decir,
es la afirmación del ministro de justicia del año 1991, según la cual los jueces sin rostro
a la eliminación de la posibilidad de entrar en contracto un preso con su defensor para
constituían a su juicio un recurso eficaz, “pues desde el 16 de enero se han producido
la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona” En:
230 sentencias: 187 condenatorias y apenas 43 absolutorias” (Jaime Giraldo Ángel, El
Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. 2003. Pág.46.
Espectador, 3 de julio de 1991).
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Señala Cancio Meliá:“(…) la actividad legislativa en material penal desarrollada
Para Jakobs el “delincuente” puede ser definido como cualquier persona que
a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado
de manera habitual o permanente vulnera bienes jurídicos tutelados y ataca a
alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales
la sociedad, deja automáticamente de ser miembro del Estado, perdiendo sus
que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen
derechos como ciudadano y pasando a un estado de ausencia de los mismos. De
supuestos de criminalización en el estado previo a lesiones de bienes jurídicos,
esa forma, se despoja del estatus de persona.
cuyos marcos penales, además establecen sanciones desproporcionadamente
altas” .91
Para el jurista alemán “el enemigo es un individuo que, no solo de manera
incidental en su comportamiento, o en su ocupación profesional, o
La configuración de una especie de Derecho penal del enemigo tiene su
principalmente a través de una organización, es decir, en cualquier caso, de una
origen desde el Derecho romano,92 hasta la Inquisición, donde las autoridades
forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho y, por lo tanto, no
clasificaban a determinados individuos como enemigos por considerarlos
garantiza el mínimo cognitivo de seguridad del comportamiento personal y
herejes o brujos justificando como consecuencia las ejecuciones arbitrarias
demuestra este déficit a través de su comportamiento” 97.
realizadas como espectáculos en la vía pública. De igual manera, puede
observarse la clasificación de individuos o grupos de individuos como
La tesis de la doctrina del Derecho penal del enemigo se centra en la clasificación
“enemigos” principalmente en regímenes autoritarios y absolutistas, en
del individuo como fuente de peligro o amenaza contra bienes jurídicos en
especial el nacionalsocialismo alemán durante la Segunda Guerra Mundial
virtud de su comportamiento personal.
donde se clasificó a los judíos como enemigos del Estado, y a los árabes en el
caso del terrorismo por parte del gobierno americano.93
Existe una alta probabilidad y tendencia a que el individuo continúe
61
quebrantando el orden jurídico y lesionando bienes jurídicos. Es por ello que
La doctrina del Derecho penal del enemigo
(Burgerstrafrecht und
se le despoja de su estatus de persona y se traslada a un estado de indefensión
Feindstrafecht), como tal encuentra sus orígenes en 1985, con el doctrinario
o ausencia absoluta de garantías y derechos. Como consecuencia, el Estado se
alemán Gunther Jakobs94 en el congreso de Frankfurt y posteriormente en
aparta de su concepción garantista, para brindar mayor protección de bienes
el Congreso de Berlín de 1999. La finalidad de la doctrina era criminalizar el
jurídicos tutelados.
estado previo a la comisión o realización del delito, o lesión a un bien jurídico
tutelado.
Se considera entonces que el individuo quebranta el contrato social y en
consecuencia no merece consideración alguna. A este punto resulta provechoso
Según dicha doctrina, existen dos clases de personas: los ciudadanos
citar a Rosseau quien afirma que “todo malhechor, atacando el derecho social,
(Burgerstrafrecht) y los delincuentes o enemigos95
(Feindstrafrecht). El
conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro
delincuente o enemigo es “quien por haberse apartado gravemente del
de ella al violar sus leyes y le hace la guerra”98 .
ordenamiento jurídico o por tratarse de un individuo especialmente peligroso,
no merece ninguna consideración por parte del Estado” 96.
Cancio Meliá señala, como principales características del derecho penal del
enemigo las siguientes: 1) un adelantamiento de la punibilidad “es decir, que
El delincuente es considerado enemigo del Estado por no garantizar la
es este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva
seguridad cognitiva y lesionar bienes jurídicos tutelados, por ende no debe
(punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual-
ser considerado como persona y debe aislarse del conglomerado social. Al ser
retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido)99; 2) desproporcionalidad
considerado como tal deben tomarse todas las medidas para neutralizarlo y
de las penas; y 3) supresión y relativización de determinadas garantías
bloquear el peligro de transgresión al orden jurídico preestablecido.
_________________
procesales.
91 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 64
92 En el derecho romano, sobresale la distinción entre el inmicus (el “enemigo”, “no
Señala Aponte que la doctrina del Derecho penal del enemigo “ trastorna la
amigo” catalogado como el enemigo personal o privado) y el hostis (el ”hostil”, que
denotaba el individuo, grupo o pueblo enemigo de carácter público).
lógica de la reacción estatal penal frente al delincuente: este es definido como
93 López Contreras, Rony Eulalio. Garantías constitucionales versus Derecho penal del
tal, en la medida en que, como sujeto, pueda representar un peligro potencial
Enemigo. Instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad. Opus Magna
Constitucional. Tomo VII. Guatemala, 2013. (Pág. 203-214).
para bienes jurídicos tutelados de tal manera que el comienzo del peligro,
94 Penalista alemán. Presento sus escritos y doctrina ante el Seminario de Profesores de
así sea este establecido bajo meras suposiciones, pueda en todo caso ser
Derecho Penal durante la búsqueda de una legislación penal eficientista. Se fundamentó,
a su vez, en la Teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann; y en la teoría política
criminalizado” 100.
_________________
de Carl Schmitt (filósofo político y jurista alemán, cuyas teorías fueron soporte ideológico
97 Muñoz Conde, Francisco. De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo. Revista
y jurídico al régimen nacionalsocialista), quien desarrolla a profundidad el concepto de
Penal. Núm. 16. (Pág. 123-137) Madrid, 2005. Pág. 126.
enemigo. Ver: Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Alianza Editorial. Madrid. 1999.
98 Rosseau. El contrato social. Libro II. Capítulo V.
95 Según Schmitt el enemigo es “una totalidad de hombres situados frente a otra
99 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit.Pág.81
análoga que lucha por su existencia”. Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Sruhart
100 Aponte C, Alejandro David. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación
& Cía. 2002. Pág. 35.
teórica a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia. Centro de
96 López Contreras, Rony Eulalio. Op. Cit. Pág. 205
Investigaciones Socio jurídicas CIJUS Universidad de los Andes. Facultad de Derecho.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con
La lógica del sistema eficientista ligada a la doctrina del Derecho penal del
penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las
enemigo encuentra su fundamento en la amenaza potencial que representa el
garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas
individuo. Es la suposición, amenaza o predisposición supuesta que justifica que
muy alejadas de la lesión de un bien jurídico”104 .
el Estado tome medidas preventivas, previamente a la realización del delito.
Desde esta perspectiva, el individuo o sujeto activo de la conducta, se visualiza
2.3.1.2 Función de la pena
como una fuente de peligro o amenaza de quebrantar el orden jurídico y social.
En el Derecho penal del enemigo, la pena o castigo tiene como principal función
la eliminación de un peligro abstracto. El Estado tiene injerencia en la esfera
El enemigo es aquella persona que en principio ha abandonado el Derecho, que
privada del individuo, en el sentido que tiene la capacidad de sancionar y
no le es fiel, en consecuencia no garantiza su comportamiento personal101, por lo
ejercer coacción para prevenir conductas que de una u otra forma manifiesten
tanto el Estado, como estructura artificiosa debe emprender la guerra102 contra
su potencial transgresión de las normas jurídicas.
el individuo. El concepto de enemigo se basa en su grado de peligrosidad, lo
que Jakobs denomina “seguridad o garantía cognitiva”, es decir la expectativa,
Así, es posible, mediante el uso de coacción,105 que la pena tenga una función de
la anticipación a conductas futuras.
aseguramiento, pues garantiza de alguna forma que el enemigo no continuará
afectando el orden social.
Así, el Estado debe abstraerlo de su esfera de derechos juzgarlo aisladamente
por fuera de las garantías de todo ciudadano y del conglomerado social,
Señala Jakobs: “(…) la pena no pretende significar nada sino ser efectiva,
rompiendo los fundamentos del Estado de Derecho.
dirigiéndose no contra la persona del infractor
-en cuanto persona en
Derecho- sino contra el individuo peligroso” 106.
62
2.3.1.1 Criminalización del estado previo
El Derecho penal del enemigo pretende adelantarse o prevenir anticipadamente
Conforme a la doctrina, mediante la promulgación de normas estratégicas
la lesión a bienes jurídicos, sancionando conductas de peligro abstracto o
es posible criminalizar estados previos a la realización objetiva del delito o
riesgo levísimo. Se basa, en esencia, en la anticipación o adelantamiento de
lesión del bien jurídico. Como ejemplo se pueden mencionar la tipificación de
la punibilidad. La amenaza o peligro de lesión a un bien jurídico tutelado es el
conductas tan alejadas de producir lesión a un bien jurídico como la asociación
eje central de la doctrina del Derecho penal del enemigo, la cual se funda en
ilícita o conspiración.107
criterios eminentemente subjetivos.
Como producto de ello, se estaría dotando al Estado de un riguroso y exacerbado
Al respecto, señala Aponte: “Es previo en relación con la realidad objetiva
poder punitivo, al permitir la injerencia en el fuero interno del individuo y poder
y, por ello, anterior a la conducta punible objetivada; pertenece por ello
sancionar conductas inclusive previas a la realización objetiva de un hecho
exclusivamente a la esfera de subjetividad: se trata, ni más ni menos, que del
delictivo.
fuero interno”103 .
La clasificación del individuo como enemigo de bienes jurídicos tutelados
puede realizarse anticipadamente, es decir incluso en un tiempo anterior a la
2.3.1.3 Derecho penal del ciudadano
realización objetiva de una conducta antijurídica. La actividad punitiva del
104 Muñoz Conde, Francisco. Op. Cit. Pág. 123
105 Al respecto señala Jakobs: “(…) la relación con un enemigo no se determina por
el Derecho, sino por la coacción. Ahora bien, todo Derecho se halla vinculado a la
Estado se basa en la dimensión del daño o amenaza al orden jurídico, y no
autorización para emplear coacción, y la coacción más intensa es la del Derecho penal”.
necesariamente a la consumación de un daño.
Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 25
106 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 24
107 En la legislación guatemalteca, como ejemplo se puede citar la tipificación de
los delitos contenidos en la Ley contra la Delincuencia Organizada (Decreto 21-2006.
Congreso de la República de Guatemala): art. 3. Conspiración:” Comete el delito de
Por su parte, señala Muñoz Conde: “(…) el legislador no dialoga con sus
___________________________________________________________
conspiración con otra u otras personas con el fin de cometer uno o más delitos de los
enunciados en el presente artículo. Las penas a imponer a cada persona por conspiración
1999. Pág. 32.
serán las mismas señaladas para el delito que se conspira, independientemente de las
101
El enemigo es “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un
penas asignadas a los delitos cometidos (…)”; art.4. Asociación ilícita: “Comete el delito
comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona,
de asociación ilícita, quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo: 1. Las
sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, a que de lo contrario vulneraría el
que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su
derecho a la seguridad de las demás personas. Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá.
comisión, y, 2. Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada
Op. Cit. Pág. 47.
o grupos terroristas. Este delito será sancionado con pena de seis a ocho años de
102 Señala Iturralde: “En tales momentos, piensa Schmitt, la política se convierte en
prisión, sin perjuicio de las penas asignadas a los delitos cometidos”; art.5 Asociación
un campo de batalla que, como tal, sirve de escenario para un solo objetivo: derrotar y
ilegal de gente armada. “Comete el delito de asociación ilegal de gente armada, quien
eliminar al enemigo. La línea divisoria entre guerra y política se borra y con ella, el límite
organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso,
que separa el Estado de derecho del Estado totalitario. Iturralde. Op. Cit. Pág.30.
entrenamiento o equipamiento con armas. Este delito será sancionado con pena de a
103 Aponte C. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación teórica a la dinámica
diez años de prisión”. Véase: art. 264 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del
del derecho penal de emergencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 32.
Congreso de la República.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
En contraposición y como antítesis a la doctrina del Derecho penal del
sistemas jurídicos actuales. Esto en gran medida motivado por la creciente
enemigo, se encuentra la doctrina del Derecho penal del ciudadano. Señala
ola de violencia y crimen organizado, de donde surge la necesidad de idear
Jakobs “el derecho penal del enemigo optimiza la mera protección de bienes
mecanismos legislativos que contribuyan, y de alguna manera hagan eficiente
jurídicos, mientras que el derecho penal del ciudadano optimiza la esfera de
el sistema de administración de justicia.
la libertad”.108
En la legislación procesal penal guatemalteca, existen preceptos que evidencian
Según el autor, como ciudadano debe entenderse el individuo que formando
la influencia de la doctrina filosófica y tesis central del derecho penal del
parte de la sociedad cumple con sus deberes de ciudadano, y no representa
enemigo.112
amenaza ni peligro para bienes jurídicos tutelados por el Estado. El ciudadano
brinda una garantía suficiente de comportamiento personal adecuado por
En esencia, podría hablarse de un Derecho penal del enemigo no solo sustantivo,
tanto es parte esencial del contrato social.
sino también procedimental, o procesal. La implementación de jueces sin rostro,
podría catalogarse como una medida excepcional basada en la doctrina del
En tal virtud, el ciudadano goza de una esfera privada que no puede ser invadida.
Derecho penal del enemigo, cuyos efectos inmediatos son observables desde
El Derecho penal del ciudadano se vincula con la protección garantista de todo
el punto de vista procesal, sin dejar de lado sus consecuencias en el ámbito
Estado de Derecho en el cual se observan los derechos procesales, sustantivos
sustantivo. En ese sentido, la implementación de jueces sin rostro se consolida
y constitucionales por su calidad de persona.
como una medida procesal, pues despliega sus efectos en la tramitación del
proceso penal.
El Derecho penal del ciudadano se configura como la normativa que brinda
63
protección jurídica a todo autor o presunto responsable de la comisión de
La tesis central de este mecanismo es reservar u ocultar la identidad del
un delito. El delito del ciudadano es concebido como un quebrantamiento
juzgador, para de esa manera lograr protegerlo de cualquier presión o amenaza
accidental, asilado u ocasional de la norma imperativa o prohibitiva,
externa garantizando así su imparcialidad. La finalidad es evitar que el juez se
conservando la confianza en que el ciudadano se apegará al Derecho en futuras
sienta cohibido al momento de dictar sentencia. La identidad del juez queda
ocasiones.
reservada a las partes dentro del proceso, para ello se emplean procedimientos
específicos para resguardarla.
Al respecto, afirma Cancio Meliá: “el Estado moderno ve en el autor de un hecho
(…) no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona
2.3.2 Eficientismo penal
que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es
El sistema de jueces sin rostro, forma parte de la tendencia denominada como
llamado- de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)- a
eficientismo penal, un modelo basado en un concepto particular de la eficiencia
equilibrar el daño en la vigencia de la norma “109.
y eficacia, términos que se unifican para justificar un nuevo modelo de Derecho
penal.
Ambos sistemas antagónicos interactúan estrechamente en la dinámica social,
pues según Jakobs no pueden determinarse de forma pura; es decir, no pueden
El Diccionario de la Real Academia Española, define “eficiencia” como la
delimitarse de modo literal. Derecho penal del enemigo y Derecho penal
“Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto
del ciudadano, como tendencias opuestas se vinculan entre sí en un único
determinado”113 . Define asimismo el vocablo “eficacia” como la “capacidad de
ordenamiento jurídico.
lograr el efecto que se desea o se espera”.114
Al respecto, afirma Cancio Meliá “el derecho penal del ciudadano mantiene
Del eficientismo penal se origina un derecho penal que encuentra su
la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio:
fundamentación absoluta en la eficiencia, de modo que no exista otra finalidad
incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda
más que alcanzar la certeza en la punibilidad de los delitos.
certeza existen múltiples formas intermedias”.110
Señala Aponte, refiriéndose al eficientismo penal: “Se trata de un modelo
___________________________________________________________
En la actualidad, la doctrina del Derecho penal del enemigo, resaltando
procedimiento: “que no puede denominarse un proceso propio de una Administración
el caso de la experiencia colombiana y la lucha contra el terrorismo del
de justicia, pero sí, perfectamente puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel
Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros
sistema americano111 gradualmente encuentra aceptación dentro de los
_________________
Estados (…) “destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos
108 Jakobs, Gunther. Criminalización de la ejecución de una violación de un marco
directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes,
jurídico. En: Estudios de Derecho Penal. Trad. Peñaranda Ramos, E. /Suarez González,
llamado daño colateral” En: Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit. Pág. 46
C./Cancio Meliá. Madrid, 1997. Pág. 756.
112 Véase: Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 58-2005. Ley para
109 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 36
prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo; Congreso de la República. Decreto
110 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág.33.
No.21-2006. Ley contra la Delincuencia Organizada.
111 La doctrina del Derecho penal del enemigo adquirió relevancia después de
113 Diccionario de la Real Academia Española. Version online: www.rae.es. Fecha de
los atentados del 11 de Septiembre de 2001 en la ciudad de Nueva York, Estados
consulta: 12/11/2013.
Unidos. Cancio Meliá cataloga las acciones iniciadas por Estados Unidos como un
114 Ibíd.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de derecho penal que se estructura a partir de una lógica de fines en la cual
las garantías procesales y derechos fundamentales del individuo. La eficiencia
prevalece la mera razón instrumental sobre la razón valorativa. Es un derecho
en la punibilidad de las conductas ilícitas se edifica como fin absoluto, para la
penal que se expande de una manera incontrolada. Es un modelo de derecho
obtención de resultados concretos.
que no es concebido y utilizado en la práctica como última ratio sino, al
contrario, como prima ratio: que tiende a ser movilizado con el propósito de
Puede decirse que el eficientismo penal tiene como principal y único objetivo
resolver todo tipo de problemas económicos, sociales o políticos. Se trata de
sancionar conductas ilícitas, es decir, castigar a los autores responsables de
un modelo que tiende, al mismo tiempo. A ser totalizante, respecto no solo del
transgredir normas jurídicas, para proteger bienes jurídicos tutelados. Así, el
sistema de derecho penal, sino del sistema del derecho en general”.115
accionar del Estado, incluyendo el ámbito político u legislativo, emprende
acciones positivas en la búsqueda de resultados concretos, alcanzando la
El eficientismo penal busca conseguir efectividad y certeza para reprimir
eficacia del sistema incluso a costa de su imparcialidad.
y castigar conductas ilícitas. Surge a partir de una concepción finalista del
proceso penal, como la herramienta por excelencia para producir sentencias
Aponte, en referencia al tema destaca la polarización que se produce dentro
condenatorias y hacer frente a crisis (de cualquier naturaleza) que de una u
del eficientismo penal: “La autoridad se sirve, podría decirse, no solo de su
otra forma provoca la transformación de las normas procesales.
propio poder, y justifica con ello por sí misma, en tanto autoridad (…) sino que
además agrega a dichas normas una verdad indiscutible: la pretensión de la
En el mismo sentido lo manifiesta el citado autor al afirmar: “La eficacia es
‘eficacia, concebida como la obligación de que el sistema penal produzca a toda
entendida prácticamente como la producción a toda costa de sentencias
costa sentencias condenatorias. El Estado se sirve de ella como verdad y ello
condenatorias o, en todo caso, como la producción de decisiones que afectan de
representa la condición misma de su falta de neutralidad “119
manera directa la libertad de las personas”.116
64
2.3.3 Derecho penal de emergencia
En ese orden de ideas, la sentencia absolutoria o la declaratoria de inocencia del
Algunos doctrinarios comparan el sistema de jueces sin rostro o justicia anónima
imputado se percibe como impunidad. Refiere Aponte: “(...) cuando el sistema
como parte de una nueva tendencia denominada Derecho penal de emergencia,
penal produce una sentencia absolutoria, se dice que se trata de impunidad.
como lo pone de manifiesto Alejandro Aponte, quien considera: “El eficientismo
Es decir, si un fiscal no encuentra méritos para proseguir la investigación, o
penal constituye un nuevo modelo de derecho penal de la emergencia. Se trata,
si un juez declara una persona inocente, entonces se dice que no funciona el
sobre todo, de un modelo con marcada vocación instrumental, que agencia en
sistema penal, que se ha producido una situación de ineficacia, es decir, de
su dinámica práctica una justicia penal igualmente instrumental” .120
impunidad”-117
La emergencia, suele definirse como aquel “(…) accidente súbito que
Derivado de la concepción del concepto de eficacia y eficiencia, el Derecho
sobreviene en la vida de un ciudadano o de una sociedad y que en éste caso
Penal se transforma en un modelo eficentista, dejando de lado todas aquellas
puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida mínima del sistema
garantías procesales del individuo, velando exclusivamente por el efectivo
constitucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad,
ejercicio del ius puniendi del Estado. El sistema de jueces sin rostro, ha sido
el caso fortuito o la fuerza mayor. Con este pueden ser fuentes de derecho y
criticado por considerarse que la medida de resguardar la identidad del
obligaciones, pero sólo si están previstos como tal en una norma jurídica”121 .
juzgador viola determinados derechos del procesado, pues estos representan
cuestiones agregadas que impiden la condena.
Como presupuesto del Derecho penal de emergencia, es necesaria la existencia
previa de un emergente, es decir, un accidente o situación agravada que
Aponte indica: “De manera sintética, como ‘eficientismo penal’ reconocemos
requiere la máxima atención por parte del Estado, pues tiende a desestabilizar
aquella tendencia del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los
el orden jurídico y la institucionalidad. Comúnmente el modelo de emergencia
derechos y garantías, y que ve en éstos un obstáculo para el ejercicio efectivo
nace como respuesta ante la delincuencia organizada o delitos políticos.
de la función de justicia penal”. 118 En otras palabras, la eficacia prevalece sobre
los derechos fundamentales que en situaciones normales gozaría el imputado.
Guevara Silva y Paredes Castro, 122 definen la emergencia como la “manifestación
El derecho penal eficientista consolida como principal finalidad la obtención de
de la primacía de la razón de Estado por sobre la razón jurídica (…). En este
sentencias condenatorias, es decir, la efectividad del castigo, dejando de lado
__________________
sentido, la intervención punitiva se encuentra justificada ya no en base a
criterios netamente jurídicos, sino de carácter eminentemente políticos, es
115 Aponte C, Alejandro David. Juez Constitucional y nuevo eficientismo penal: Dilemas
hacia el futuro del derecho público en Colombia. En: Anuario de Derecho Constitucional
119 Ibid. Pág. 29.
Americano. Fundación Konrad Adenauer. CIEDLA, Argentina, 2000. Pág.693.
120 Ibid. Pág. 15.
116 Aponte C, El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la tensión entre
121 Ekmekdjian, Miguel Ángel. Manual de la constitución argentina. Ed. Depalma,
“eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. Op. Cit. Pág. 152.
Argentina. 1993. Pág. 259.
117 Aponte C. Juez Constitucional y nuevo eficientismo penal: dilemas hacia el futuro
122 Centrándose en la antigua concepción de Estado de Ferrajoli: (“bien del estado”
del derecho público en Colombia. Op. Cit. Pág. 693.
identificado con la conservación y acrecentamiento de su potencia, el fin primario e
118 Aponte C. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación teórica a la dinámica
incondicionado de la acción de gobierno”) En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial
del derecho penal de emergencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 13.
Trotta. España 1997.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
decir, la legitimación de la intervención punitiva no se basa en el respeto a la
regulación de tal figura formó parte de modificaciones a la normativa penal,
ley, (…) sino que existirían razones para, en determinadas situaciones, recurrir
motivada por el ambiente de violencia e impunidad.
a motivos supralegales de justificación que legitiman la intervención represiva
del Estado” 123.
La normativa surgió para hacer frente a constantes atentados, amenazas y
operativos del M-19,127 aunado a la creciente delincuencia y crimen organizado.
El Estado, como medida para legitimar y justificar la implementación de un
Como antecedentes y acontecimientos que se atribuyen a dicho grupo, se
derecho penal del enemigo o de una modificación a sus leyes penales recurre
pueden mencionar el robo de la espada del Libertador en 1974, el robo de
al discurso de la emergencia. Este, se caracteriza por su intenso carácter
las armas del Cantón Norte en 1978, la toma de la Embajada de República
excepcional e instrumental, pues se orienta a erradicar la situación accidental y
Dominicana en 1980, el atentado al comandante del Ejército en 1985, el ataque
restaurar el orden social quebrantado.
al Batallón Cisneros, y finalmente la toma del Palacio de Justicia,128 en la ciudad
Así, surge la adaptación de un Derecho penal de emergencia, que se expande
de Bogotá, el 6 y 7 de noviembre de ese mismo año, situación conocida como
e incide en la técnica legislativa, pues se considera que la legislación ordinaria
“el holocausto”.129
es insuficiente e ineficaz y no logra disminuir las consecuencias de la crisis.
Dicho atentado, fue el detonante para que el Ejecutivo elaborara determinadas
Así, surge la necesidad de crear legislación endurecida, de emergencia para
políticas para combatir la creciente oleada de violencia y crímenes sistemáticos
reprimirla y preservar o restaurar el orden.
por parte de grupos de narcotraficantes. El motivo subyacente del ataque era la
llamada “guerra contra la extradición”.130
Zaffaroni, con relación a la producción de legislación penal de emergencia,
65
afirma que se construye a partir de: a) un hecho nuevo o extraordinario, b) la
Días antes del ataque, el grupo denominado como “los extraditables”, formuló
creciente opinión pública que reclama una solución pronta y eficiente a las
amenazas de muerte en contra de los Magistrados de la Corte Suprema de
consecuencias generadas por tal hecho, reinando un imperante ambiente de
Justicia, tanto de la Cámara Penal, como de la Constitucional. La lucha armada
inseguridad y desconfianza por parte de la población, c) adopción de una ley
estaba estrechamente vinculada con el cartel de Medellín y otros grupos de
penal, que no resuelve el problema, pero que brinda a la opinión pública la
narcotraficantes.
sensación124 de que tiende a reducirlo o eliminarlo, y d) implementación de
reglas distintas a las del derecho penal liberal125 .
El ataque inició por la mañana, cuando más de treinta guerrilleros irrumpieron
en las instalaciones del edificio, abriendo fuego en contra de civiles, personal
Se habla de la expansión de las leyes penales o de la inflación penal, definida
de seguridad y trabajadores y tomando a la fuerza a varios rehenes. El saldo
como el aumento significativo de los cuerpos normativos tendientes a reprimir
resultante fue de 98 muertos, entre ellos magistrados y varios desaparecidos.
y castigar determinadas conductas.
3.2 Normativa antiterrorista e implementación de jueces sin rostro en
CAPÍTULO
3: JUECES SIN ROSTRO EN EL
la legislación colombiana
DERECHO COMPARADO: EL CASO DE COLOMBIA
La creación de legislación antiterrorista se fundamentó en la necesidad urgente
3.1 Antecedentes
de dotar de protección a los jueces y demás funcionarios intervinientes en el
proceso penal, pues se estima que entre los años 1979 y 1991, más de 290
Algunos doctrinarios consideran que la implementación de jueces sin rostro en
funcionarios públicos fueron objeto de atentados y asesinatos. Las reiteradas
_________________________________________________________________________
Latinoamérica126 inició en Colombia, dentro del sistema de justicia regional. La
_________________
Unidos de América. Dichas medidas están incluidas en los documentos Santa Fe I y
123 Guevara Silva, Juan Pablo; y Pamela Paredes Castro. Abolicionismo y justificación
II, elaborados por la CIA en la ciudad de Santa Fe, Nuevo México. Estos documentos
del derecho penal. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
constan en una serie de propuestas e ideologías para orientar la política a implementar
Sociales. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2007. Pág. 193.
en Latinoamérica. Dentro de los temas abordados, se incluyó la intervención del
124 Al respecto Zaffaroni (citad por Silva y Paredes) señala: “(…) en la actualidad existe
gobierno norteamericano y de organizaciones internacionales para coadyuvar a los
en el inconsciente colectivo común una idea según la cual vivimos en una sociedad
países latinoamericanos a emprender la lucha contra el narcotráfico.
cada vez más peligrosa, y para hacer frente a este mal el sistema penal tradicional,
127 Maya y Petro definen al M-19 (Movimiento 19 de abril) como “una guerrilla urbana
de garantías, resulta insuficiente, por lo que se hace necesario recurrir a métodos
con un claro discurso político de corte nacionalista tras el robo electoral en los comicios
excepcionales, tal y como ocurre en las situaciones de guerra externa. Es decir, una
de 19 de abril de 1970, y propone una nueva forma de convergencia política de amplia
fuente importante del fenómeno expansivo del Derecho penal moderno se hallaría en
participación ciudadana” En: Maya, Maureén y Petro, Gustavo. Prohibido olvidar: dos
la creciente sensación de inseguridad que presentan las personas, que las lleva a mirar
miradas sobre la toma del Palacio de Justicia. Bogotá: Pisando Callos, 2006.
con temor la vida en sociedad. Por ello demandan del Estado medidas concretas y
128 Véase: Tribunal Especial de Instrucción. Informe sobre el Holocausto del Palacio de
efectivas, sin importar que estas se traduzcan en normativas cada vez más represivas”.
Justicia. (Noviembre 6 y 7 de 1985). Publicado en el Diario Oficial No. 37509 del 17 de
Guevara Silva, Juan Pablo y Pamela Paredes Castro. Op. Cit. Pág. 159.
junio de 1986. Aprobada su publicación mediante Decreto 1917 del mismo año.
125 Zaffaroni, Eugenio R. La creciente legislación penal y los discursos de emergencia.
129 Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informe No.
137/11.
En: Varios Autores. Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
Admisibilidad y Fondo. Carlos Augusto Rodríguez Vera y otros (” Palacio de Justicia”).
Pág. 617.
Colombia. 31 de octubre de 2011.
126 La implementación de jueces sin rostro mediante la creación de jueces especializados
130 Ver: Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana. Justicia para la justicia.
y modificación de medidas de enjuiciamiento en los sistemas de Colombia y Perú, fue
Violencia contra jueces y abogados en Colombia: 1979-1991. Ed. Carlos A. Marin R.
influenciada en gran medida por políticas formuladas por autoridades de los Estados
Colombia, 1992.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
agresiones contra funcionarios y magistrados causaron el debilitamiento del
violencia e impunidad propiciada por el narcotráfico, terrorismo y grupos
organismo judicial.
armados.
El ambiente de extrema violencia y delincuencia organizada, junto con
Con influencia del Ejecutivo, el Congreso promulgó la ley 2ª de 1984, por la
reiterados ataques de grupos armados, insurgentes y paramilitares fueron
cual se modificaron ciertas disposiciones del Código de Procedimiento Penal,
factores determinantes para el inicio de la reforma y reestructuración del
se crearon cargos de jueces especializados135 con categoría de jueces de circuito,
sistema penal.
y jueces de instrucción criminal; además se estableció el procedimiento a
seguir para la investigación y juzgamiento de determinados delitos. La justicia
Mediante el Decreto 1038 de 1984, por vía de excepción, el Presidente de
especializada sería competente para conocer de los delitos de secuestro
Colombia declaró “turbado el orden público y en estado de sitio todo el
extorsivo, extorsión, terrorismo y conexos (posteriormente su competencia se
territorio de la República”,131 justificándose en que en distintos lugares del
amplió para conocer de los delitos136 de fabricación y tráfico de sustancias,
país se habían estado desarrollando acciones violentas y atentando contra el
rebelión, sedición, instigación a delinquir entre otros).
orden constitucional, el funcionamiento de las instituciones y la estabilidad del
sistema.
Se dispuso que los jueces especializados tendrían competencia por un período
máximo de seis años,137 sin embargo, posteriormente se prolongaría su vigencia
Así, el Organismo Ejecutivo emprendió la creación de una nueva normativa para
mientras subsistiera el estado de sitio en la República. Mediante los decretos
combatir la crisis de la administración de justicia y hacer frente al terrorismo y al
1806 de 1985, y 466 de 1987 se autorizó la designación y competencia de
narcotráfico por considerar ambos ilícitos de mayor
