A  Ñ  O    I  X    (2017)    N  o .   1  6

F  A  C  U  L  T  A  D    D  E    D  E  R  E  C  H  O

ISSN 2305-9729 Auctoritas prudentium

Comité Editorial

Dra. Jary Méndez Maddaleno
Decana

Lic. Marcos Ibargüen Segovia
Presidente del Consejo Consultivo y
Socio Fundador del Despacho de Abogados QIL+4 Abogados

Lcda. Mayra Figueroa de Poggio
Directora de Estudios

Lcda. Andrea Morales Díaz
Secretaria del Consejo de la Facultad

Lic. Enrique Fernández del Castillo
Vocal I del Consejo de Facultad

Lic. Doménico Ricci Muadi
Vocal II del Consejo de Facultad.
Socio fundador de Mosquera y Ricci,
Abogados y Notarios.

Lcda. Yuritza Revolorio de Morales
Directora Ejecutiva

Diseño Editorial

Lcda. Elisa Gómez de Rodríguez
Directora de Comunicación
Institucional y Promoción

Lcda. Claudia Pineda de Castro
Artes Gráficas

Entidad Editora, Facultad de Derecho

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ÍNDICE

EDITORIAL
Jary Méndez Maddaleno
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ANÁLISIS DEL USO DE BONOS DE CARBONO PARA EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES EN GUATEMALA
Analysis of the use of carbon credits for the Payment for Environmental Services in Guatemala.
María Fernanda Velasquez de León
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CULTURA DE TRANSPARENCIA E INTEGRIDAD EN Y DESDE LA UNIVERSIDAD: Solidaridad con la verdad y el bien
Linda Paz Quezada
19
DERECHO URBANÍSTICO EN GUATEMALA: Tan odiado pero tan necesario
Urban Law in Guatemala: Hated but Necessary.
Carlos Enrique Camey Marroquín
43
DESAFÍOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PARA LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SU ACEPTACIÓN POR PARTE DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA
Ana Gabriela Contreras García
Carmen María Gutiérrez de Colmenares
47
FENÓMENO DE LA DESCODIFICACIÓN CIVIL EN EL SIGLO XXI
The Civil Law Decoding Phenomenon in the XXI Century
Carolina Chacón Córdova
71
LEGAL INCENTIVES TO DEVELOP HYDROELECTRIC PLANTS: A COMPARATIVE ANALYSIS IN CENTRAL AMERICA
Incentivos legales para desarrollar plantas hidroeléctricas: Un análisis comparativo en Centro América
Ana Gabriela Platero Midence
95
PROPUESTA DE LEY QUE PROTEJA LOS DATOS PERSONALES, VINCULADOS A CONTRATOS EN LÍNEA DE REDES SOCIALES
Law proposal to protect personal data, linked to online contracts of social networks
Mónica María del Rosario Dávila Castellanos
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EDITORIAL

Como bien ha afirmado Luhmann, la positividad del derecho es un presupuesto de la sociedad moderna. La complejidad inevitable que resulta de este presupuesto es el lugar privilegiado de la ley sobre las otras fuentes del Derecho. Dentro de este contexto de juridificación, el desafío para los juristas es preservar ante todo la función del Derecho como una herramienta para garantizar el orden de la convivencia. Pero esa preocupación debe extenderse a garantizar el fin del Derecho como garante de una sociedad cada vez más humana.

El Derecho potencia el dinamismo existencial del hombre porque establece puntos de orientación para que se desenvuelvan como lo que son: seres libres capaces de adquirir compromisos. De hecho, la reflexión continua sobre la función y finalidad del Derecho es obligada para tener presente su destino.

El Derecho acompaña como una sombra el desarrollo del hombre en sociedad pero no debe invadir otros aspectos de la vida social. En el respeto de esos límites está quizá la forma de enfrentarnos a esa juridificación progresiva de lo social en aras de que el Derecho permanezca como estructura abierta y como tal, universalmente pacificante. Pero el Derecho no es algo superpuesto, no puede artificialmente construirse, por eso cuando se instrumentaliza pierde toda su fuerza.

Este nuevo número de Auctoritas Prudentium está formado por artículos que hacen referencia a cuestiones de ética, técnica jurídica, medio ambiente, historia del derecho y derecho constitucional. Nuestro agradecimiento va como siempre a todos los autores que han querido compartir sus ideas y quienes coincidentemente son todos miembros de la comunidad académica de esta Facultad de Derecho.

JARY L. MÉNDEZ MADDALENO
Decana

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ANÁLISIS DEL USO DE BONOS DE CARBONO PARA EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES EN GUATEMALA

Analysis of the use of carbon credits for the Payment for Environmental Services in Guatemala.

María Fernanda Velásquez de León

Fecha de recepción: 22 de diciembre de 2016
Fecha de aprobación: 29 de diciembre de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


RESUMEN

Es de conocimiento general que una de las consecuencias de la deforestación es el aumento de gases efecto invernadero, principales causantes del calentamiento global. Ante esta situación se desarrollaron tratados internacionales que permiten la aplicación del mecanismo de Pago por Servicios Ambientales, que reconoce y cuantifica los beneficios ambientales que prestan los bosques, y con ello el carbono absorbido y su equivalente a los costos de pérdida de este servicio. Al darse la comparación de la aplicación de programas de servicios ambientales en distintos países, se llegó a determinar que en Guatemala se pueden dar las siguientes modificaciones normativas: a) Mecanismos para la valoración de servicios ambientales; b) Seguimiento y monitoreo; c) Plazo de vigencia de la ley; d) Financiamiento del proyecto; e) Estabilidad institucional; f) Certificaciones emitidas por la autoridad competente. Esta última literal permitirá el desarrollo de los Bonos de Carbono, entendiéndose estos como las certificaciones emitidas por autoridad competente en el que se acredita cierta cantidad de carbono reducido. Estos pueden estar divididos en Voluntarios y Regulados y ambos pueden ser comercializados en el Mercado de Carbono.

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PALABRAS CLAVE:

Deforestación. Gases Efecto Invernadero. Servicios Ambientales. Pago por Servicios Ambientales. Mercado de Carbono. Bonos de Carbono. Bonos de Carbono Voluntarios. Bonos de Carbono Regulados. Ley de Fomento al Establecimiento, Recuperación, Restauración, Manejo, Producción y Protección de Bosques en Guatemala.

ABSTRACT:

It is of general knowledge that the increase of greenhouse gases is produced by deforestation, one of the main causes of global warming. Due to this situation, several international treaties, conventions and agreements were developed in order to apply the Payment for Environmental Services, a method that allows the quantification of the environmental benefits of forests and the amount of carbon they absorb. After comparing the application of the environmental services projects in several countries, the following changes in regulations were determined for Guatemala: a) Mechanisms for the valuation of environmental services; b) Tracking and monitoring; c) Term of validity of the law; d) Financing; e) Institutional stability; f) Certifications approved by competent authority. This last change in the regulation will allow the development of Carbon credits, consisting of certificates or permits authorized by competent environmental authorities representing a certain amount of carbon dioxide removed from the environment. These carbon credits are divided into the following categories of markets whereby they are commercialized: the compliance or regulatory market (Compliance Emission Rights –CER’s–) and the voluntary or verified market (Voluntary Emission Rights –VER’s–).

KEY WORDS:

Deforestation, greenhouse gases, environmental services, payment for environmental services, Carbon Market, carbon credits, Voluntary Emission Rights, Compliance Emission Rights. Law to encourage the establishment, recovery, restoration, management, production and protection of the forests in Guatemala.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Planteamiento de la cuestión actual. 3. Servicios Ambientales como incentivo. 4. Regulación de Servicios Ambientales Forestales. 5. Bonos de Carbono como una forma de pago de Servicios Ambientales. 6. Conclusiones.

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1. INTRODUCCIÓN:

La deforestación es uno de los problemas ambientales que ha afrontado Guatemala en los últimos 50 años, para contrarrestarlo se han desarrollado programas de incentivos forestales como es el contenido en la Ley de Fomento al Establecimiento, Recuperación, Restauración, Manejo, Producción y Protección de Bosques en Guatemala también conocida como Ley Probosque. Pero este programa como muchos otros presenta problemas de financiación, es por ello que se analiza la posibilidad de implementar un proyecto de Pago por Servicios Ambientales (PSA) compuesto por distintas fuentes de financiación que le permita ser autosuficiente, siendo una de estas los Bonos de Carbono.

El interés en analizar la problemática ambiental es debido a que se busca reconocer la diversidad de flora y fauna que posee Guatemala y los beneficios que traen para el medio ambiente; lo cuales serán aprovechados por la sociedad en general y no un grupo específico. Por consiguiente, es necesaria la intervención del Estado en cuanto a la creación de políticas públicas y proyectos efectivos que permitan la conservación del medio ambiente.

Por consiguiente es necesario conocer la problemática ambiental que posee Guatemala, entre ellos la deforestación y pérdida de cobertura forestal que trae como consecuencia el aumento de gases de efecto invernadero. Como posible solución, se analiza la metodología denominada Pago por Servicios Ambientales, tomando en cuenta los diferentes proyectos que existen en otros países, como es el caso de Costa Rica, Colombia, Australia y México. Pero debido al éxito de la implementación del programa de Costa Rica y la recuperación de cobertura boscosa se dedica un análisis entre la nueva legislación que ha creado Guatemala y el programa que posee Costa Rica, tomando en cuenta el Protocolo de Kioto y la XXI Conferencia Mundial del Cambio Climático también conocida como COP 21 que contiene disposiciones más flexibles que influirán en la posible participación de Guatemala en el Mercado de Carbono. Por lo tanto el presente artículo pretende analizar si el Pago por Servicios Ambientales es una solución viable para la autofinanciación de proyectos de incentivos forestales, si dentro de este se pueden desarrollar los Bonos de Carbono y proponer medidas para su aplicación en Guatemala.

2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN ACTUAL

El cuidado del medio ambiente ha sido de los temas de mayor interés, al ser la deforestación una de las mayores causas de su deterioro, en la cual Guatemala no ha sido ajena a sus consecuencias siendo estas las siguientes: a) Erosión del Suelo; b) Pérdida de Biodiversidad; c) Escasez de materia prima en la industria maderera; d) Regulación ambiental e hídrica de los bosques; y, e) Aumento de gases que producen efecto invernadero, este último provoca el aumento de la temperatura del aire cerca del suelo cuando se encuentra en altas concentraciones. Se estima que los países del G7 (Estados Unidos, Canadá, Japón, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido) representan el

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10% de la población mundial, y cerca de una cuarta parte de las emisiones de dióxido de carbono (CO2). En comparación de América Latina que únicamente representa el 9% de las emisiones mundiales1 y en el caso de Guatemala, se considera que sus emisiones no sobrepasan el 1%. 2

Para contrarrestar esta situación el planeta utiliza los bosques como mecanismos naturales que disminuyen el dióxido de carbono; por lo que se puede decir que la cantidad de bosques es inversamente proporcional a la cantidad de dióxido de carbono en la atmósfera. Es por ello que la deforestación afecta en la absorción del dióxido de carbono y su fijación en los suelos, aumentando su erosión y la evaporación del agua que son otras consecuencias del cambio climático.

3. SERVICIOS AMBIENTALES COMO INCENTIVO.

Debido a las consecuencias mencionadas anteriormente se ha implementado el mecanismo de Pago por Servicios Ambientales (PSA), el cual se puede definir como el pago o la compensación por el aprovechamiento o uso de un beneficio ambiental. El destino de los fondos recibidos es para la conservación de la fuente de dichos servicios. El principio de su implementación es la compensación económica, que se caracteriza en la transacción voluntaria de un servicio ambiental determinado, el cual es “comprado” por las personas que se benefician a cambio que el proveedor de este servicio, asegure su provisión y mantenimiento. Para su existencia se ha considerado que necesita de los siguientes elementos: a) Transacción voluntaria; b) Sujetos definidos; c) Condicionalidad; d) Servicio económico definido, es decir que pueda ser objeto de medición.3 Estos elementos demuestran que los servicios ambientales pueden ser tangibles y con ello pueden ser objeto de un contrato, al representar un valor para alguna de las partes.

Tomando en cuenta la definición anterior sobre el Pago por Servicios Ambientales, se puede decir que la disminución de gases efecto invernadero puede ser considerado un servicio ambiental que proviene de los bosques y que ha sido considerado como tal en distintos tratados internacionales, dentro de los cuales se encuentra: a) Protocolo

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1 Redacción internacional, “El mundo sufre consecuencias del cambio climático”, [online]. Prensa Libre. 15 de junio de 2015, http://www.prensalibre.com/internacional/cambio-climatico-se-deja-sentir [15 de junio de 2015]
2 Los gases con potencial de calentamiento global, son aquellos gases que tienen una mayor capacidad de retención de calor.
3 Rodas Ramos Victor y Byron Godínez Cifuentes, Manual para la implementación de Pago por Servicios Ambientales (PSA) basado en la experiencia del proyecto Tacaná de la UICN, Proyecto Tacaná de la Unidad de Gestión del Agua de la Oficina Regional para Mesoamérica e Iniciativa Caribe de la UICN, Guatemala, 2012.

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Relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, conocido como Protocolo de Montreal, que tiene por objeto disminuir las sustancias que causan la destrucción de la capa de ozono y revertir el daño causado; b) Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Esta Convención divide a los países en tres grupos y le asigna distintas obligaciones a cada uno. El primero establece los países en el Anexo I, son los países industrializados que tienen la obligación de reducir emisiones de gases efecto invernadero. 4 Los segundos están contenidos en el Anexo II, que los que pueden ofrecer recursos financieros que permitan a los países en desarrollo emprender actividades para la reducción de emisiones y el promover desarrollo y tecnologías verdes. Por último, el tercero son aquellas partes que no se encuentran incluidas en el Anexo I, y que en su mayoría son países en desarrollo susceptibles al cambio climático y que presentan un alto grado de vulnerabilidad. 5 c) Protocolo de Kioto: se le conoce como protocolo porque es un acuerdo internacional autónomo que se encuentra vinculado a un tratado existente, en este caso al Marco de Cambio Climático de Naciones Unidas. 6 Debido a que el Protocolo entró en vigor siete años después de ser ratificado por Rusia, en el año 2,012 se modifica y extiende por un segundo período, a partir del 1 de enero de 2013 y finalizará el 31 de diciembre del año 2020, contando con únicamente el compromiso de países que representan 15% de las emisiones globales. Su relación con los bonos de carbono se encuentra en los Mecanismos de Desarrollo Limpio, que comprenden aquellos proyectos que absorben o emiten menos gases efectos invernadero los cuales son certificados por entidades autorizadas y, dichas certificaciones pueden ser objeto de transacción en el Mercado de Carbono (siendo este el Mercado de Carbono Regulado). d) XXI Conferencia Mundial del Cambio Climático también conocida como COP 21 o Acuerdo de Paris siendo la 11ª reunión de las Partes del Protocolo de Kioto que tiene como objeto de mejorar sus resultados. 7 Este acuerdo será vinculante a partir de la ratificación de los países que representen al menos el 55% de las emisiones y establece metas de disminución de emisiones de acuerdo a la capacidad de cada parte. Esto provoca que los compromisos sean presentados y cumplidos en forma de planes nacionales, que contiene las acciones que se han tomado para la reducción de emisiones. El conteo de emisiones será de acuerdo con la metodología establecida por el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático y posteriormente verificado y certificado por la autoridad designada. Estos planes serán revisados cada cinco años y se

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4 Secretaría de la Convención Marco sobre el Cambio Climático (UNFCCC), “Cuidar el clima guía de la convención sobre el cambio climático y el protocolo de Kyoto”, Secretaría de la Convención Marco sobre el Cambio Climático (UNFCCC), Bonn (Alemania), 2004. Pág. 5.
5 Ibíd.,.Pág. 5
6 Galarza Anze Raquel, Los créditos de carbono, del Protocolo de Kyoto, [pdf].http://www19.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/07953.pdf [25 de enero de 2015], pág. 309
7 Naciones Unidas, 2015, COP-Preguntas Frecuentes, [online]. http://www.un.org/sustainabledevelopment/wp-content/uploads/2015/10/COP21-FAQ-ES.pdf [17 de enero de 2016]

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aumentará gradualmente la meta a reducir. 8 Conserva la figura del Mecanismo de Desarrollo Limpio denominado como Mecanismo Tecnológico. Asimismo crea la posibilidad de participación voluntaria, que permite a cualquier estado participar en la reducción de emisiones, mediante la comercialización de bonos de carbono como método de transferencia. Para ello es necesario establecer el objeto y el precio; El primero consiste en la certificación que acredita la disminución de emisiones, siendo un objeto que se puede cuantificar con facilidad. En cuanto a la segunda es difícil conocer el valor de algo intangible y que depende de la oferta y demanda. Dentro de los criterios para determinar el precio se debe de tomar en cuenta su equivalente al costo ambiental en fabricar, utilizar, transportar o desechar, que siempre deben de ser pagados por quienes se benefician de estos servicios. 9

Por lo tanto, la importancia de los tratados internacionales radica en el compromiso de cada Estado de llegar a cumplir las obligaciones contenidos en ellos, es decir cumplir con las medidas aceptadas en cuento a la disminución de gases efecto invernadero. Una de estas medidas es la emisión y comercialización de Certificados de Carbono siendo indispensable para ello recordar que la valoración económica juega un papel importante al ser un incentivo que determinará la compensación que recibirá aquella persona que se encarga de la conservación del servicio, en este caso de la conservación de los bosques. La valoración dependerá del mercado, en base a la oferta y la demanda, influido por: la necesidad de la población, si es escaso, costos de conservación, el daño que causaría la desaparición de dicho producto o la disposición de la población en pagar para reparar o evitar el daño.

4. Regulación de servicios ambientales forestales:

Además de una regulación internacional, hay que analizar la normativa interna de cada país, distintos estados han adoptado en su legislación formas del reconocimiento de servicios forestales para la conservación del medio ambiente, dentro de estos estados se encuentra Colombia, México, Australia y Costa Rica, en base a este último por poseer una de las normativas más exitosas conocida como Ley Forestal 7575, en la cual se define el Pago por Servicios Ambientales como “… un reconocimiento, monetario que se entrega a los propietarios de bosques naturales y plantaciones forestales.”10 En ella se crea el Fondo de Financiamiento Forestal de Costa Rica conocido como FONAFIFO, que es la entidad encargada de

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8 El País, 2016, Cambio Climático: 12 claves de la cumbre de París, [online]. http://internacional.elpais.com/internacional/2015/11/23/actualidad/1448279779_808577.html [20 de enero de 2016]
9 Mayrand Karel y Marc Paquin, “Pago por servicios ambientales: Estudio y evaluación de esquemas vigentes”, Unisféra International Centre, Montereal, 2004. Pág.24.
10 Mary Luz Moreno Díaz, Pago de servicios Ambientales, la experiencia de costa Rica, Instituto Nacional de Biodiversidad INBIO, Costa Rica, 2005. Pág.5

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la administración de los servicios ambientales. 11 Dentro de los incentivos se encuentra la exoneración del impuesto sobre inmuebles y el reconocimiento de diversas fuentes de financiamiento como son la venta de semillas, documentos de investigación, madera y plantaciones del vivero, donaciones, impuestos sobre maderas o combustibles 12 y tasas que establece el Ministerio del Ambiente y Energía por el aprovechamiento de recursos hídricos que son cobrados directamente a los beneficiarios de este servicio. 13

Dentro de las diferencias entre la Ley Probosque y la Ley Forestal 7575 se establecen las siguientes diferencias: a) Los plazos: En la Ley Probosque establece un plazo de treinta años y en el caso de la Ley Forestal 7575 posee tiempo indefinido; b) Certificados emitidos: en la Ley Forestal 7575 pueden ser negociados en el Mercado de Carbono y en la Ley Probosque carecen de dichas características; c) Al financiamiento: en la Ley Forestal 7575 posee una mayor diversidad en las fuentes de financiamiento, en la Ley Probosque la principal fuente de financiamiento son los fondos del Estado. d) Sujeto que lo administra: los fondos en el caso de Costa Rica, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal actúa como una persona jurídica pero su actividad se encuentra limitada a lo relativo a los incentivos. En el caso de Guatemala, se crea el Fondo Forestal que tiene su única función es el resguardo de recursos debido a quienes toman las decisiones es la Junta Directiva del INAB.

La Ley Probosque posee ciertos aspectos que pueden afectar que se cumpla con su objeto, como por ejemplo que los montos que se dan en incentivos son poco atractivos para los propietarios, la poca seguridad jurídica en la tenencia de la tierra y el desconocimiento de este proyecto unido con el poco apoyo institucional. Cabe destacar la ausencia de evaluadores o métodos para indicar la calidad de las plantaciones, dando como resultado que algunas plantaciones no cumplen estándares para un adecuado manejo forestal y no pueden ser financiados. A pesar de ello se espera que aumente para el año 2,047 al menos 1,179,442 hectáreas, que la inversión sea de alrededor de cuatrocientos sesenta y cinco millones de quetzales, la reducción de 115 millones de toneladas de dióxido de carbono, con la posibilidad de que al menos 40 millones de toneladas de dióxido de carbono puedan ser comercializadas en el mercado internacional de carbono, y evitar que 8.7 millones de toneladas de suelo se pierdan por erosión o se den daños en las cuencas hidrográficas. 14

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11 Camacho, Antonieta, Un nodo de cooperación técnica sobre: los servicios ambientales en Costa Rica, Instituto Interamericano de Colaboración para la Agricultura, San José, 2010. pág. 47.
12 Garay Rodríguez Johanna, Marco Legal Ambiental de los Servicios Ambientales en las Áreas Naturales Protegidas, Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, Perú, 2010. Pág. 43.
13 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley Forestal 7575, Costa Rica, 1996.
14 Chapas Jorge David, Probosque, un instrumento de expoliación legal, 2014, http://redrana.org/index.php/ProBosque,_otro_instrumento_de_expoliaci%C3%B3n_legal [ 13 de enero de 2016].

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Para que sea efectiva se recomiendan que se contemple en esta nueva normativa se establezca un seguimiento y monitoreo en el cual se designen técnicos de las Oficinas Regionales para verificar el cumplimiento de los beneficiarios al establecerse únicamente que el Instituto Nacional de Bosques se encargará de la verificación y no la forma de realizarla, el cual se puede realizar aún en los Manuales de Lineamientos Técnicos. En cuanto al plazo de vigencia de los incentivos, se considera que la ley podría promulgarse por un plazo indefinido, si se crean fuentes de autofinanciamiento para los proyectos.

Por consiguiente, se debe de cambiar el hecho que la principal fuente de recursos para proyectos sean los recursos del Estado o cobros administrativos, es por ello que se propone desarrollar y permitir la existencia de otras fuentes de financiación como es la venta de productos forestales maderables y no maderables como son semillas, resinas, plantas medicinales, plantas ornamentales, entre otros. 15 También se pueden mencionar las tasas que son cobradas a los beneficiarios directos del agua o energía eléctrica, para el mantenimiento de los recursos hídricos, por medio de una factura, la cual será cobrada por instituciones que brinden este servicio. Para ello debe de existir un acuerdo entre el MARN, MEM, las entidades que prestan dichos servicios, y las municipalidades, por medio de las Mesas Temáticas de Apoyo que determinen la cantidad a cobrar por los servicios, tomando como base el volumen del agua o energía proporcionada. Este plan debe de ser presentado al INAB, que se encargará de aprobarlo y verificar el cumplimiento de mantenimiento y la continuidad de los servicios por medio del Plan de Manejo Forestal.

Otra forma de incentivo para formar parte de este proyecto es por medio de las Mesas Temáticas de Apoyo con la participación de representantes municipales, se podría acordar tanto la exoneración de tasas municipales como la imposición de tasas municipales a los beneficiarios directos de los servicios ambientales y de esa forma prever recursos para pagar a los propietarios. En el caso de la exoneración de las tasas una opción es darla de manera subsidiaria en caso que no se posea recursos para realizar el pago directo. Para evitar dicha situación, se debería establecer en el Reglamento de la Ley Probosque que no se pueden autorizar proyectos si no existen fondos suficientes. Lo que significa un menor riesgo para los proveedores del servicio disminuyendo la posibilidad de darse la interrupción del servicio y su conservación.

Pero todo esto se hará efectivo con una unidad institucional bajo una misma política. Esto en Guatemala se ha convertido un problema entre el Consejo Nacional de Áreas Protegidas y el Instituto Nacional de Bosques, por lo que se ha convenido un

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15Robles Valle Gabriel Roberto (et.al), Evaluación de los productos forestales no madereros en América Central, a Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, mundialmente (conocida por sus siglas en inglés como FAO), Costa Rica, 2000.

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convenio de “Homologación e Implementación de Instrumentos, Procedimientos Y Normas para la Administración Forestal fuera y dentro de Áreas Protegidas”. 16 Pero también es necesario contar con el apoyo del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y Ministerio de Energía y Minas, para crear una política que ayude a unificar los diversos criterios en la forma de aprovechar los recursos naturales. Además si se toma en cuenta que el Estado de Guatemala cuenta con un 52% de área boscosa y esta se encuentra en áreas protegidas, 17 se puede considerar al Estado como proveedor de los servicios forestales y por lo tanto beneficiario de su propio proyecto.

La forma de materializar este beneficio es la certificación, en la Ley Probosque únicamente se regula una certificación como medio necesario para que el Ministerio de Finanzas Públicas pague el incentivo al presentar el certificado emitido por el INAB, que indique el cumplimiento del plan de manejo. Por lo que se propone que cumpla con los requisitos de un Bono de Carbono que le permita ser comercializado en el Mercado de Carbono y de esa forma obtener un beneficio económico que no provenga únicamente de los recursos del Estado.

5. Bonos de Carbono como una forma de Pago por Servicios Ambientales

Los Bonos de Carbono o Bonos Verdes, son certificados de reducción de emisiones y su nombre deriva de la función que tienen al representar la cantidad de Gases de Efecto Invernadero (GEI) reducido. Éstos surgen a partir de convenios internacionales o certificaciones privadas que por medio de ciertos mecanismos que garantizan la absorción de gases efecto invernadero. Estos no sólo tienen una función social, también económica al poder ser comercializado en el Mercado de Carbono como es el Chicago Climate Exchange (CCX). 18 Dentro del Mercado de Carbono se puede realizar la transacción de dos tipos de bonos, que son los regulados y los voluntarios. Los primeros tienen su origen en tratados internacionales, específicamente en el Protocolo de Kioto. Pero a pesar de la existencia de una normativa internacional que obligue a la disminución de emisiones, no es una garantía del funcionamiento de este sistema. Al inicio de su implementación, el precio por tonelada de dióxido de carbono era de 18 dólares

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16 Consejo Nacional de Áreas Protegidas. 2013. Convenio de Cooperación Instituto Nacional De Bosques y Consejo Nacional de Áreas Protegidas para la Homologación e Implementación de Instrumentos, Procedimientos Y Normas para la Administración Forestal fuera y dentro de Áreas Protegidas. [online]. http://www.conap.gob.gt/index.php/servicios-en-linea/noticias/367-convenio-conap-inab.html [25 de diciembre de 2015].
17 38. Regalado Omar (et al). Mapa de Cobertura Forestal de Guatemala 2010 y Dinámica de la cobertura Forestal 2006-2010, Universidad Rafael Landívar, Universidad del Valle de Guatemala, INAB, CONAP, Guatemala, 2012, pág. 8.
18 Galarza Anze Raquel, Los créditos de carbono, del Protocolo de Kyoto, [pdf]. http://www19.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/07953.pdf [25 de enero de 2015], pág. 309

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de los Estados Unidos de América, pero actualmente se encuentra entre 1 dólar a 0.5 centavos de dólar de Estados Unidos de América. Esta disminución en los precios se le ha atribuido a tres razones. Primero, a la crisis económica y la disminución de actividad industrial en Europa. Segundo, la falta de ratificación del Protocolo por Estados Unidos y China, los mayores emisores de gases efecto invernadero. Y tercero, a la ausencia de acuerdos vinculantes con respecto al cambio climático para dar mayor fuerza al Protocolo de Kioto. 19

A partir de esta crisis se desarrollan los créditos voluntarios, que se han cotizado de mejor manera, al ser presentado como un sistema flexible. 20 Se le conocen voluntarios porque los sujetos que los adquieren son en su mayoría particulares, que sin estar sujetos a alguna obligación derivada de un acuerdo, los adquieren de forma voluntaria. Su interés en reducir el nivel de carbono en la atmósfera nace de una responsabilidad corporativa o ambiental.

De esa forma lo más conveniente es la aplicación de Bonos de Carbono Voluntarios en Guatemala, para su aplicación sería necesario que se aprobara un plan por las entidades que se encarguen de la validación de los proyectos, ya sea CCX, SCS Global Services o VCS. Este plan será realizado por el INAB, al ser la entidad encargada de cualquier proyecto de desarrollo forestal y de la ejecución de políticas forestales. 21 Dentro de los requisitos comunes que presentan las instituciones para la validación, es esencial que dentro de la descripción del proyecto se den las generalidades de lugar, tamaño, hectáreas que se utilizan o utilizarán, descripción del monitoreo, forma de organización, impacto en la conservación, entre otros. 22

Para poder lograr la validación se propone también una reestructuración de los órganos competentes para ejecutarlo. En este caso, dentro del INAB existe la Dirección de Desarrollo Forestal que tiene a su cargo el Departamento de Incentivos Forestales y dentro de éste departamento se encuentran los Directivos Regionales. La función de estos Directivos Regionales deberá ser un nexo entre el INAB y las municipalidades para vigilar de forma directa el cumplimiento del plan de manejo forestal. Dentro del equipo de los Directivos Regionales, se encontrarán los Regentes Forestales que serán especialistas, directamente designados por el INAB.

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19 Vargas Zurita Andrés H, El problema de los precios en los Mercados de Carbono. Entre el éxito económico y el fracaso climático, Trabajos y ensayos, No. 18, (2014), Pág. 15.
20 Sherly Díaz, un nuevo mercado en bonos de carbono, [online]. http://www.martesfinanciero.com/history/2014/03/18/informe_central.asp [25 de enero de 2015]
21 Art. 6 de la Ley Forestal
22 Project Implementation Document, 2011, [en línea], https://www.theice.com/ccx [28 de febrero de 2016].

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Estos regentes tendrán la función de comprobar por un informe técnico los servicios forestales que se encuentran en el área designada bajo la modalidad de fines de protección y provisión de servicios ambientales.

Para acreditar el cumplimiento se propone que se debe de emitir un informe, dentro del cual se establecerá el valor de los servicios por el área, en base a una metodología de valoración directa, costos de reposición por la recuperación y mantenimiento del servicio ambiental. Esto quiere decir que se analiza el uso o forma de aprovechar los servicios de acuerdo a la extensión territorial y se tomará en cuenta tanto gastos preventivos como los gastos de mantenimiento y conservación. Estos servicios podrán ser aquellos como el mantenimiento de las cuencas hidrográficas, mantenimiento de biodiversidad y la absorción de dióxido de carbono.

Al analizar el monto que puede llegar a percibir Guatemala por el Mercado de Carbono se deben de tomar en cuenta lo siguiente; la capacidad de absorción de carbono es de 30 millones de toneladas aproximadamente y estimando que cada certificación se puede vender por lo menos a US$1 dólar por tonelada por lo tanto se podrá percibir 30 millones de dólares. Pero esta cantidad variará si se toma en cuenta que el 52% de esta cantidad es parte de las tierras del Estado, por lo que es necesario que se unifiquen esfuerzos de distintas instituciones como MEM, MARN, MAGA y CONAP; para implementar políticas de protección y/o que actúen como beneficiarios del proyecto. Siendo estimado de US$15,600,000 dólares lo que podría percibir el Estado.

A partir de este análisis se puede decir que la participación por parte del sector público generaría grandes ingresos al tener una extensión territorial más extensa y al conocer con exactitud su tamaño se daría con mayor rapidez la verificación y monitoreo para la emisión de los bonos; generando suficientes recursos para que el proyecto sea auto sostenible. Esto no descarta la participación del sector privado, que posee un 48% de tierras boscosas que se encuentra distribuido en el territorio; y su ingreso a este proyecto dependerá de la cantidad de tierras que posee el propietario (de por lo menos 0.5 hectáreas), en el interés en la conservación de tierras boscosas y si existe suficiente absorción de carbono.

Por lo tanto dentro de los mayores problemas en las leyes es que al crear proyectos y órganos administrativos, estos nacen con una dependencia a los recursos que les puede otorgar el Estado. Esta situación no toma en cuenta la pequeña capacidad de recaudación frente al crecimiento del Estado. Es por ello que el interés de Guatemala en ingresar al Mercado de Carbono se encuentra en generar otra fuente de financiamiento para las personas que conservan la cobertura boscosa, y de esa forma disminuir la deforestación con un proyecto autosostenible.

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6. Conclusiones

1. El hecho que Guatemala sea uno de los países con mayor riqueza natural no significa que es ajena a los problemas ambientales que se están dando a nivel mundial. Debido a que en su mismo territorio se han encontrado las mismas causas que provocan estos problemas, como lo es la deforestación. Esto no sólo representa la aparición de problemas ambientales, sino también la pérdida de beneficios que pueden impulsar el desarrollo sostenible. Los beneficios que dan los bosques son conocidos como Servicios Ambientales y entre ellos se encuentra la cantidad de carbono que ha disminuido, el valor del agua que conserva o incluso el valor cultural que da el bosque por la belleza escénica a un área.

2. Para crear incentivos contenidos en la Ley Probosque que busquen la conservación de los bosques es necesario que se dé una valoración al servicio, seguimiento y monitoreo, que podría ser el Regente Forestal, buscar formas de ser el proyecto autosuficiente y aumentar el plazo del proyecto.

3. Se decide que el órgano competente para conocer el programa de Pago por Servicios Ambientales es el Instituto Nacional de Bosques, al ser una entidad autónoma que conoce de manera específica la materia forestal, peor su actividad se debe de dar junto con otras instituciones como es el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, Municipalidad, Consejo Nacional de Áreas Protegidas y Ministerio de Energía y Minas.

4. La emisión de Bonos de Carbono sí se puede llegar a aplicar pero es un proyecto complejo, que tiene que superar dificultades políticas y técnicas. Este proyecto trata de resolver la problemática que surge cuando la ejecución de programas y dependencias estatales funcionan casi de manera exclusiva con recursos del Estado. Es por ello que se debe de estructurar para que pueda servir como fuente de financiamiento de proyectos de conservación ambiental, convirtiéndolos en autosuficientes.

5. Se recomienda iniciar con la modificación de las certificaciones emitidas por el proyecto de incentivos forestales que se encuentra en la Ley Probosque, dándose con ello el Pago por Servicios Ambientales. Si se comprueba que el proyecto posee estabilidad y da resultados, se puede iniciar la comercialización de Bonos de Carbono.

6. El interés de Guatemala en ingresar a este mercado se encuentra en generar otra fuente de financiamiento para los proveedores que conservan la cobertura boscosa. Esto traería como efecto remediar problemas ambientales que surgen de los altos índices de deforestación como es el aumento de Gases Efecto Invernadero; mejorar la calidad y cantidad de agua; conservación de la biodiversidad; una adecuada explotación a la industria maderera; y, aumentar la cobertura boscosa a un porcentaje que permita ser reconocido al igual que Costa Rica como un sitio turístico por la riqueza natural que posee.

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REFERENCIAS:

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
  1. Camacho, Antonieta, Un nodo de cooperación técnica sobre: los servicios ambientales en Costa Rica, Instituto Interamericano de Colaboración para la Agricultura, San José, 2010.
  2. Garay Rodríguez Johanna, Marco Legal Ambiental de los Servicios Ambientales en las Áreas Naturales Protegidas, Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, Perú, 2010.
  3. Mary Luz Moreno Díaz, Pago de servicios Ambientales, la experiencia de costa Rica, Instituto Nacional de Biodiversidad INBIO, Costa Rica, 2005.
  4. Mayrand Karel y Marc Paquin, “Pago por servicios ambientales: Estudio y evaluación de esquemas vigentes”, Unisféra International Centre, Montereal, 2004.
  5. Regalado Omar (et al). Mapa de Cobertura Forestal de Guatemala 2010 y Dinámica de la cobertura Forestal 2006-2010, Universidad Rafael Landívar, Universidad del Valle de Guatemala, INAB, CONAP, Guatemala, 2012.
  6. Robles Valle Gabriel Roberto (et.al), Evaluación de los productos forestales no madereros en América Central, a Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, mundialmente (conocida por sus siglas en inglés como FAO), Costa Rica, 2000.
  7. Rodas Ramos Victor y Byron Godínez Cifuentes, Manual para la implementación de Pago por Servicios Ambientales (PSA) basado en la experiencia del proyecto Tacaná de la UICN, Proyecto Tacaná de la Unidad de Gestión del Agua de la Oficina Regional para Mesoamérica e Iniciativa Caribe de la UICN, Guatemala, 2012.
  8. Secretaría de la Convención Marco sobre el Cambio Climático (UNFCCC), “Cuidar el clima guía de la convención sobre el cambio climático y el protocolo de Kyoto”, Secretaría de la Convención Marco sobre el Cambio Climático (UNFCCC), Bonn (Alemania), 2004.
  9. Vargas Zurita Andrés H, El problema de los precios en los Mercados de Carbono. Entre el éxito económico y el fracaso climático, Trabajos y ensayos, No. 18, (2014).
REFERENCIAS NORMATIVAS.
  1. Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley Forestal 7575, Costa Rica, 1996.
  2. Junta Directiva del INAB, Reglamento de la Ley de Fomento al Establecimiento, Recuperación, Restauración, Recuperación, Restauración, Manejo, Producción y Protección de Bosques en Guatemala, Guatemala, 2016.

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REFERENCIAS ELECTRÓNICAS:
  1. Chapas Jorge David, Probosque, un instrumento de expoliación legal, 2014, http://redrana.org/index.php/ProBosque,_otro_instrumento_de_expoliaci
    %C3%B3n_legal
    [13 de enero de 2016].
  2. Consejo Nacional de Áreas Protegidas. 2013. Convenio de Cooperación Instituto Nacional De Bosques y Consejo Nacional de Áreas Protegidas para la Homologación e Implementación de Instrumentos, Procedimientos Y Normas para la Administración Forestal fuera y dentro de Áreas Protegidas. [online]. http://www.conap.gob.gt/index.php/servicios-en-linea/noticias/367-convenio-conap-inab.html [25 de diciembre de 2015].
  3. El País, 2016, Cambio Climático: 12 claves de la cumbre de París, [online]. http://internacional.elpais.com/internacional/2015/11/23/actualidad/1448279
    779_808577.html
    [20 de enero de 2016]
  4. Galarza Anze Raquel, Los créditos de carbono, del Protocolo de Kyoto, [pdf]. http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/07953.pdf [25 de enero de 2015].
  5. Galarza Anze Raquel, Los créditos de carbono, del Protocolo de Kyoto, [pdf]. http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/07953.pdf [25 de enero de 2015].
  6. Naciones Unidas, 2015, COP-Preguntas Frecuentes, [online]. http://www.un.org/sustainabledevelopment/wpcontent/uploads/2015/10/COP21-FAQ-ES.pdf [17 de enero de 2016]
  7. Project Implementation Document, 2011, [en línea], https://www.theice.com/ccx [28 de febrero de 2016].
  8. Redacción internacional, “El mundo sufre consecuencias del cambio climático”, [online]. Prensa Libre. 15 de junio de 2015, http://www.prensalibre.com/internacional/cambio-climatico-se-deja-sentir [15 de junio de 2015].
  9. Sherly Díaz, un nuevo mercado en bonos de carbono, [online]. [25 de enero de 2015].

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CULTURA DE TRANSPARENCIA E INTEGRIDAD EN Y DESDE LA UNIVERSIDAD: Solidaridad con la verdad y el bien 1

Linda Paz Quezada 2

Fecha de recepción: 09 de diciembre de 2016
Fecha de aprobación: 15 de diciembre de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


Resumen

Para que florezca el bien común, y por lo tanto una cultura de transparencia e integridad, es necesario que los ciudadanos sean virtuosos. En este sentido la Universidad ha contribuido a la construcción del bien común a lo largo de la historia y por eso, con un sentido de urgencia y de responsabilidad, juega un papel fundamental en la formación de los futuros dirigentes de las distintas esferas de la sociedad, en la generación de conocimiento, en la difusión de la cultura, en la promoción de un clima ético que contrarreste la corrupción. Es necesario que la Universidad dedique esfuerzos en la formación humanística que lleve a los estudiantes a comprender como marcha el tejido de una sociedad y fomente la solidaridad con la verdad (transparencia) y la defensa de la libertad en sus familia, organizaciones en las que trabajen y en la sociedad.

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1 Este ensayo obtuvo el primer lugar en el premio a la Solidaridad “Dr. Ernesto Cofiño Ubico en octubre de 2016. Se publica por primera vez en esta revista. Se han introducido algunos cambios.
2 Economista, con especialidad en Gobierno y cultura de las Organizaciones. Ha sido Vicerrectora Académica del Istmo desde la fundación de la Universidad en 1997 hasta julio de 2016. Profesora de las materias institucionales, especialmente Antropología filosófica y Fundamentos del Orden Social (Pensamiento Social y político). http://unis.edu.gt/curriculum-vitae-linda-paz-quezada/

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Palabras clave

Universidad, compromiso, bien, verdad, transparencia, integridad, corrupción, bien común, sociedad civil, solidaridad, educación cívica y humanística

Abstract

To flourish for the common good, and therefore a culture of transparency is necessary that the citizens must practice the virtues. In this regard the University has contributed to the construction of the common good throughout history and therefore, with a sense of urgency and responsibility, plays a fundamental role in the formation of future leaders of the various spheres of society, in the generation of knowledge, the dissemination of culture, promoting an ethical climate that counteracts corruption. University needs to devote efforts in humanistic education, leading students to understand how a society is conformed and encourage the truth (transparency) and the defense of freedom in their family, organizations in which they work and in society.

Keywords:

University, commitment, good, truth, common good, transparency, integrity, corruption, civil society, solidarity, civics and humanistic studies.

Sumario

1. La Universidad: Forja de ciudadanos responsables 2. Generar una cultura de transparencia es responsabilidad de todos 3. Solidaridad con la verdad y el bien

1. La Universidad: Forja de ciudadanos responsables.

“Es necesario que la Universidad forme a los estudiantes en una mentalidad de servicio: servicio a la sociedad, promoviendo el bien común con su trabajo profesional y con su actuación cívica. Los universitarios necesitan ser responsables, tener una sana inquietud por los problemas de los demás y un espíritu generoso que les lleve a enfrentarse con estos problemas, y a procurar encontrar la mejor solución. Dar al estudiante todo eso es tarea de la Universidad” . 3
San Josemaría Escrivá.

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3 ESCRIVÁ DE BALAGUER, JOSEMARÍA, Conversaciones con Mons. Escrivá de Balaguer, Madrid, Rialp, 1971, n. 74.

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Casi cincuenta años después de pronunciadas estas palabras, los hechos han mostrado lo oportuno que hubiera sido aplicarlas en todo el mundo. Hechos recientes de corrupción en instituciones que inspiraban toda la confianza, han sacudido a universidades muy prestigiosas que se gloriaban de contar entre sus graduados a directivos de las empresas más importantes que han sido desenmascaradas por las estructuras corruptas que desarrollaron con gran habilidad.

En diciembre de 2001, Enron, considerada entre las diez empresas más poderosas e innovadoras de USA, se declara en quiebra. Poco después de que la empresa protagonizara la mayor bancarrota en la historia de Estados Unidos, uno de sus ejecutivos se suicidó dándose un disparo en la cabeza. Miles de personas se quedaron sin sus trabajos, y muchos lo perdieron todo porque habían invertido su fondo de pensiones en acciones de la compañía e incluso habían invertido sus ahorros personales -por sugerencia de la empresa misma- que había pronosticado un crecimiento continuo de beneficios. 4 . A todo lo cual hay que añadir el efecto dominó que esta quiebra trajo consigo. Para algunos economistas como Paul Krugman de la Universidad de Princeton, la fecha marcó un momento tan decisivo para el mundo de los negocios y para la sociedad estadounidense, como fueron en otro terreno los atentados del 11 de septiembre 5 . El hecho de que una de las empresas más admiradas hubiera incurrido en una serie de delitos de corrupción, con perjuicios a miles de trabajadores, accionistas y otros stakeholders, así como sus presuntas conexiones con la política, abrieron uno de los escándalos más grandes de la historia de EE.UU.

Cinco años más tarde, en agosto de 2007, se sucede la quiebra de pequeños bancos de inversión a lo que se suma el descubrimiento de grandes delitos cometidos por bancos como Lehman Brothers, en el 2008. A partir de allí, la economía internacional no ha logrado salir de la crisis originada en Estados Unidos y se ha proyectado a un escenario mundial multipolar y pluriconectado. Es una pandemia generalizada la corrupción bancaria, la fiscal, la desconfianza en los mercados.

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4 Cfr. BCMUNDO.COM, “Enron: Radiografía de un escándalo”, 2002. news.bbc.co.uk/hi/spanish/news/newsid_1803000/1803224.stm, obtenida el 30 de noviembre de 2015.
5 Cfr. IBID.

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Es preocupante ver cómo la corrupción alcanza cotas más altas en todas las esferas. En esta crisis del 2008, la respuesta de las autoridades fue no enjuiciar a los bancos ni a sus ejecutivos, con la excusa de que la estabilidad financiera podría resquebrajarse aún más. Resulta que el marco de la ley ampara a los bancos de tal manera que son entidades que parecen estar fuera del alcance general de la justicia. Los bancos aparentemente tenían una cierta impunidad para delinquir. Los banqueros no suelen ir a prisión ni los bancos pierden su licencia para operar. Pagan la multa después de alcanzar un acuerdo con la justicia o con los entes de control financiero. A veces podían continuar con sus fraudes a pequeños ahorristas, manipulación del mercado de commodities, del oro o de la tasa Libo, la utilización de información privilegiada, o la oferta a sus clientes ricos de una plataforma para la evasión, fuga y lavado de capitales6 . Aceprensa en su edición del 30 de octubre de 2012 publicaba que:

“La Harvard Business School se precia de ser el alma mater de los directivos más brillantes. Pero uno de sus diplomados es el exdirector general de Enron, Jeffrey Skilling, de la promoción de 1979, principal acusado en el caso por la quiebra fraudulenta de la compañía”7 .

Este y los otros escándalos recientes han puesto en guardia a las escuelas de negocios, que ahora incluyen un cuestionario de ética entre las pruebas que realizan quienes solicitan plaza en los cursos de los MBA. A los candidatos se les pide que relaten situaciones en las que han afrontaron algún problema ético en su experiencia profesional. También se solicitan cartas de recomendación que califiquen la integridad moral de los aspirantes. En Harvard se realizaron por primera vez, entrevistas personales a los casi 900 estudiantes que solicitaron cupo en el 20128 .

Cada vez son más las universidades en el mundo que se preocupan por la formación ética de sus estudiantes, y se incluyen asignaturas de ética por la iniciativa de los mismos estudiantes asombrados por los escándalos. Uno de los casos más llamativos ha sido el de la Universidad de Maryland que invitó a todos sus estudiantes a entrevistar en las cárceles a los ejecutivos condenados por el

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6 Cfr. ZAIAT, ALFREDO, “Muy Grandes”, Columna de opinión, Página 12, 2015. http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-283555-2015-10-11.html , obtenida el 2 de noviembre de 2015.
7 ACEPRENSA, “Clases de ética en las mejores escuelas de negocios de EE.UU.”, 2004. https://www.aceprensa.com/articles/clases-de-tica-en-las-mejores-escuelas-de-negocios/ ,obtenida el 4 de noviembre de 2015.
8 Cfr. IBID.

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delito de estafa 9 . Así paulatinamente diversas facultades se han preocupado por la formación humana de sus estudiantes: médicos, ingenieros, periodistas, arquitectos. Y aunque el curso de Business Ethics va siendo más popular en las escuelas de negocios, el curso de Politics Ethics apenas existe.

Guatemala acaba de vivir de nuevo en su historia una revuelta contra la corrupción. Esta vez la historia ha tomado otros derroteros: instituciones internacionales instaladas en el país para velar contra la corrupción, sacan a luz investigaciones que involucran a altos funcionarios públicos en delitos de importante calado. Los ciudadanos habían aceptado la corrupción como una forma de vida cultural, que sigue el modelo que Hannah Arendt describe magistralmente en su visión de “banalidad del mal” 10 , pero esta vez, ante los informes, la ciudadanía unida por las redes sociales, protestó pacíficamente todos los sábados hasta que consiguió que la vicepresidenta, primero, y más adelante el presidente renunciaran a sus cargos públicos dentro del marco legal previsto por la Constitución de la República. La renuncia ha dado un fuerte impulso al sentido de identidad y de cohesión a la ciudadanía. El combate a la corrupción no es sólo de instituciones sino que necesita de la participación activa de la sociedad civil. De enero al 1 de diciembre se habían registrado 602 capturados por corrupción en los que hay representantes de los tres poderes del Estado, que incluyen desde el ex presidente, pasando por diputados, jueces, miembros de Ministerio Público, hasta policías patrulleros, sin dejar de lado empresarios que han entrado al juego de la corrupción del Estado 11 . En lo que va del año un buen número más en la lista de investigados ha venido a engrosar esa cifra, en las cárceles ya no hay espacio para recibir a los agentes estatales y empresariales que han llegado a ser residentes en esos centros de detención.

A diferencia del mayo rojo de París en el 68, en Guatemala los movimientos han sido pacíficos. Uno de los grupos significativos del movimiento ciudadano ha estado conformado por jóvenes de varias universidades del país. Unidos por una misma causa, los universitarios han dado un giro histórico a la división que los identifica con su alma mater. Sin embargo, la corrupción entrañada en el gobierno y las empresas así como la necesidad de justicia los convocó. En un inicio, lo que

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9 Cfr. IBID.
10 Cfr. ARENDT, HANNAH, Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil, Middlesex, England, Penguin Books, 1964.
11 Cfr. SÁNCHEZ, GLENDA, "Llegan a 602 los capturados por corrupción", Prensa Libre 2015, http://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/llegan-a-602-los-capturados-por-corrupcion. Obtenida el 5 de noviembre 2015.

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se buscaba era la renuncia del presidente y vicepresidenta e impulsó que el Congreso decidiera en un tiempo récord quiénes serían las nuevas autoridades del país. 12 Miles de guatemaltecos celebraron el martes 1 de septiembre del 2015 en las calles la decisión histórica del Congreso de levantar la inmunidad al presidente Otto Pérez, una medida que abrió el camino para que el mandatario fuera investigado por la justicia bajo cargos de corrupción. Sin importar una lluvia intensa, jubilosos guatemaltecos abarrotaron la plaza central del centro histórico de la capital ondeando banderas azul y blanco. Al grito de "sí se pudo” los manifestantes señalaron que el histórico fallo del Congreso ha sentado un precedente contra la corrupción que se ha incrustado en el Estado. 13

Y lo que se ha denunciado y está en proceso judicial, es sólo la punta del iceberg: en las primeras dos semanas de noviembre se profundizó el escándalo de proveedores de salud a los hospitales públicos del país y en lo que va del año 2016 la cantidad de señalados crece exponencialmente. Innumerables muestras de solidaridad llegaron de todo el mundo, unidas al júbilo de los guatemaltecos con el deseo vivo de que en sus países se puedan iniciar movimientos cívicos que ayuden a detener, revertir y penar la corrupción que vive bajo la impunidad en tantos países del orbe. Jonathan Menkos, Director del Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales (ICEFI) señaló en agosto de 2015 que la corrupción que sufre la región, principalmente Guatemala, Honduras y Panamá, debilita el crecimiento económico y afecta a los más desfavorecidos 14 . La corrupción ha entrado hasta los niveles más inimaginables en la sociedad. En noviembre salió a la luz que Honduras reprobó por tercera vez el indicador de control contra la corrupción, vuelve a quedar excluida para 2016 de la Cuenta del Desafío Milenio (CDM), mediante la cual Estados Unidos proporciona ayuda económica para proyectos en desarrollo. 15 Con las elecciones y el triunfo del nuevo partido político,

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12 Cfr. REDACCIÓN WEB, "Guatemala profunda a favor y en contra de OPM", en revista CONTRAPODER.COM, 27 de agosto de 2015 2015, http://contrapoder.com.gt/2015/08/27/paro27a-estudiantes-salen-a-las-calles/ , obtenida el 5 de noviembre de 2015. Y ROJAS, ALEX Y AGENCIAS, "Miles de guatemaltecos piden la renuncia de Otto Pérez Molina", PRENSA LIBRE.COM, 2015, http://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/guatemaltecos-celebran-investigacion-y-exigen-justicia, obtenida el 5 de noviembre de 2015.
13 Cfr. TELEVISORA DE COSTA RICA, S.A., “Guatemaltecos reciben con júbilo el retiro de la inmunidad al presidente”, 2015, http://www.teletica.com/noticias/101325-Guatemaltecos-reciben-con-jubilo-el-retiro-de-la-inmunidad-al-presidente.note.aspx , obtenida el 7 de noviembre de 2015.
14 SIGLO 21,"Corrupción y lentas reformas fiscales frenan crecimiento de Centroamérica", 2015 http://www.s21.com.gt/pulso/2015/08/08/corrupcion-lentas-reformas-fiscales-frenan-crecimiento-centroamerica .
15 Cfr. REDACCION@SIGLO21.COM.GT, "Honduras queda fuera de Cuenta del Milenio", http://www.s21.com.gt/internacionales/2015/11/10/honduras-queda-fuera-cuenta-milenio. 15 Cfr. REDACCION@SIGLO21.COM.GT, "Honduras queda fuera de Cuenta del Milenio", http://www.s21.com.gt/internacionales/2015/11/10/honduras-queda-fuera-cuenta-milenio.

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la sociedad civil no ha parado de anunciar la estrecha vigilancia que siguen sobre el sistema político 16 y de denunciar el nepotismo, el abuso de poder y los actos de corrupción que se detecten.

2. Generar una cultura de transparencia es responsabilidad de todos.

“Con frecuencia se usan instituciones públicas para el beneficio principal de personas o grupos privados (…), eso es la corrupción, cuya esencia radica precisamente en el uso de lo público para beneficio privado” 17 . Rafael Alvira

Ya Aristóteles había comprendido muy bien el problema: su mensaje económico y moral es que la crematística cuando se separa de la economía, pierde su horizonte, su sentido ético: “Otra clase de arte adquisitivo, que precisamente llaman crematística, para la cual parece que no existe límite alguno de riqueza y propiedad” 18 . La crematística, o arte de la adquisición en general, significa para Aristóteles diversas formas de adquirir bienes, algunas positivas y otras negativas. Las buenas tienen que ver con la riqueza natural, están relacionadas con la economía doméstica y de la ciudad. En cambio, la crematística que no comparte es la que se realiza por comercio, con provecho pecuniario. Aristóteles ve los riesgos de este tipo de crematística, pues todos los que trafican aumentan sin límites su caudal. La consecuencia es que siendo en un primer momento la ciudad, el ámbito donde el hombre puede mejorar y alcanzar su fin, si no se gobierna la crematística pueden darse situaciones de injustica, de diferencias cada vez más amplias entre ricos y pobres, que no tendrían por qué darse si los que negocian fueran virtuosos y se fijaran un límite.

Miguel Alfonso Martínez Echeverría analiza que hoy en día el éxito está relacionado con la capacidad de hacer riqueza del tipo crematístico. La economía, que está al servicio de la necesidad vital, tiene que ayudar como un medio a vivir la vida buena, que es la vida racional y así alcanzar la felicidad, pero cuando se

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16 Cfr. CLUSTER DE SALUD, “Guatemala: se profundiza escándalo de corrupción de proveedores de salud”, 2015. http://clustersalud.americaeconomia.com/guatemala-se-profundiza-escandalo-de-corrupcion-de-proveedores-de-salud/ , obtenida el 12 de noviembre de 2015.
17 ALVIRA, RAFAEL, "Bien común y justicia social en las diferentes esferas de la sociedad", Revista Empresa y Humanismo, 16 de junio de 2009, http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/29083/1/REYH%2012-2-09Alvira.pdf, obtenida el 3 de noviembre de 2015.
18 ARISTÓTELES, Política, 1256b 40-1257a 5.

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pierde este sentido ético ya no actúa con moderación, sino que busca adquirir por adquirir sin límites, como afán de vivir por vivir y no por vivir bien. Los conceptos a los que llega Aristóteles sobre las actividades colectivas influyen en filósofos, sociólogos economistas de toda la historia: desde Tomás de Aquino que profundiza en la línea de Aristóteles, hasta Marx que ataca a la crematística como base de su propuesta económica. Para Hume, la crematística, la incesante compra y venta de toda clase de mercancías con vistas a la multiplicación del capital inicial, constituye no sólo el fundamento objetivo de la identidad de cada individuo, sino el cemento mismo de la sociedad. Keynes entiende la producción como un fenómeno esencialmente monetario, social y cooperativo, ligado a las expectativas colectivas vigentes en el momento: un fenómeno complejo y siempre cambiante. De modo parecido a Aristóteles, ve la ambigüedad y peligro de la crematística monetaria, de alguna manera por lo mismo: se da cuenta que es imprescindible para llevar adelante la producción, pero por otro lado considera que es una continua amenaza a la cohesión y estabilidad social, porque la pasión por la riqueza puede llevar a la inmoralidad y a la barbarie19 .

Lo cierto es que nadie se queda indiferente ante los aportes del Estagirita. Por otro lado, Rafael Alvira alerta sobre el afán de riquezas de los poderes económicos:

“Quizá por primera vez en la historia que conocemos, los poderes políticos están principalmente –única o primariamente es imposible- al servicio de los poderes económicos” o, más bien crematísticos. Todo se subordina al enriquecimiento de los que se enriquecen”(….) La obsesión por la riqueza corrompe el derecho, la política y hasta las convicciones morales: no queda más que un barniz de civilidad (…) el verdadero sentido del derecho, la política, la ética, es sustituido por mecanismos técnicos presuntamente neutrales, que dan ese barniz de civilidad a una sociedad que realmente pivota sobre la ley del rico y poderoso. (…) Si el sistema social, o sea, el conjunto de los subsistemas sociales funciona aceptablemente bien, entonces hay sociedad civil, civilizada. Y su lógica es la lógica interna de la relación entre esos subsistemas: la economía es dirigida por el derecho, éste por la política y ésta por la ética. Esto es sociedad civil, mientras que un sistema en que la crematística –economía de la mera riqueza –maneje el derecho, la política y la ética, muestra la peor faz: todos los subsistemas se desvirtúan, se desnaturalizan. Y no hay en el fondo más lógica que la del “poder puro”. Por último, la vida social civil que el sistema justo propicia se hace real cuando aparecen las instituciones.

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19 Cfr. MARTÍNEZ ECHEVARRÍA, MIGUEL ALFONSO, "Técnica y Crematística en Aristóteles." Revista Instituto Empresa y Humanismo, obtenido el 6 de noviembre de 2015. http://www.mamechevarria.com/uploads/1/7/6/5/17653977/tcnica_y_crematstica_en_aristteles.pdf ,

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La red de instituciones sociales, en trabajo armónico, da el toque definitivo para la existencia de la sociedad: ésta vive con perfección gracias a ellas” 20 .

Según la Organización para la Transparencia Internacional, en el 2014 los países más limpios de corrupción eran Dinamarca y Nueva Zelanda, Estados Unidos de América se encuentra en el puesto 17. Entre los más corruptos se encuentran Afganistán, Corea del Norte y Somalia 21 , Guatemala está en la posición 115, mejorando ya que antes se le percibía en la 174 22 .

Aunque el papel del sector público es primordial, no es suficiente para trabajar en la creación de una cultura de transparencia. Fortalecer el estado de derecho y combatir la impunidad implica entender que la corrupción no es sólo asunto de sanciones, sino también de cultura, que involucra usos, costumbres y valores que se viven en las familias, en las empresas y en la política.

Tampoco se puede combatir la corrupción sólo desde la educación: aunque es elemento importante no es suficiente. En la familia, la escuela y la universidad puede tener un entorno favorable en el que se les enseñe integridad, virtudes, disciplina, etc., pero luego en su vida adulta los jóvenes se encuentran con una realidad completamente distinta y se da cuenta que su formación familiar, escolar y universitaria es una cosa, pero en la vida profesional y adulta hay que manejarse con otras reglas. Puede generarse entonces una doble moral: una que se intenta vivir en lo personal y otra que se va practicando en el gobierno de la empresa. Poco a poco la corrupción va tomando más protagonismo y termina por invadir también la vida personal y familiar.

El romano Cornelio Tácito 23 se dio cuenta que mientras más corrupta es una sociedad, es necesario aplicar más leyes y así lo que se fomenta es el estado de inmadurez en los ciudadanos. Como los ciudadanos no pueden autorregularse, vivir virtuosamente, el Estado ve necesario poner más leyes. Para superar esta inmadurez es necesario educar a las personas y no sólo controlarlas. Si no se

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20 ALVIRA, RAFAEL, “Lógica y sistemática de la sociedad civil”, en Sociedad civil: la democracia y su destino, Pamplona, EUNSA, 1999, p. 77-79.
21 Cfr. DATOSMACRO.COM, “Indice de Percepción de la Corrupción”, 2013, http://www.datosmacro.com/estado/indice-percepcion-corrupcion , obtenida el 6 de noviembre de 2015.
22 IBID.
23 Cornelio Tácito fue un historiador, senador, cónsul y gobernador del Imperio Romano, nacido probablemente en el año 55 y fallecido en el 120 después de Cristo.

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forma en la niñez y juventud la vida virtuosa en esos primeros 18 años de vida, será difícil que se cuente con empresarios o políticos maduros.

El dicho antiguo “en arca abierta, el justo peca” recoge la sabiduría popular que anima a todos a desconfiar de sí mismos. Es difícil caer en las redes del poder y no abusar de él. Por eso se hace necesario que en la familia, en la empresa, en el gobierno existan mecanismos que alarmen y avisen cuando alguien no está viviendo según los principios y valores que se deben hacer cultura para que la conducta humana se dirija al bien, que no sólo es para uno sino para todos.

La corrupción mina la sociabilidad humana porque las personas están referidas unas a otras. Cuando alguien cae en acciones corruptas lo que se hace es privilegiar el interés personal sobre el de los demás. González expone que “el problema de la corrupción es que les quita el valor a las personas y se lo da a las cosas, valora a las personas por lo que tienen y no por lo que son. Ello nos lleva a poner precio a todo el mundo: la persona depende de sus millones, de su poder político o de que se sienta amenazada” 24 .

Esta inclinación se puede dar, de hecho se da, en todos los niveles: familiar, laboral, en las empresas y se puede dar en la universidad. “Él que esté limpio de culpa que tire la primera piedra 25 ", aunque no todos son igualmente corruptos, es difícil encontrar a una persona que alguna vez no haya cedido en algún acto, aunque pequeño de corrupción. Se trata de una estructura que permea desde las élites políticas, económicas, sociales y culturales, hasta las familias y núcleos de amistad. En ocasiones es fácil justificar acciones que no están bien, en eso consiste la esencia de la corrupción que suele comenzar con cosas de pequeña monta, en la vida ordinaria, allí donde cometemos una falta pequeña y la disfrazamos, luego poco a poco el problema crece cuando se hacen cosas para dañar a otros en beneficio propio y se pretende disfrazar ese mal como si fuera una acción buena.

Estos niveles se pueden dar en todo tipo de organizaciones y hay organizaciones que educan, otras que deforman. Lo cierto es que hay que trabajar con optimismo para sanear la sociedad, ni al criminal más desgraciado se le

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24 GONZÁLEZ Y GONZÁLEZ, FELIPE, “Fuera corrupción, Hagamos un Pacto de integridad”, Revista Istmo Rescatado el 30 de agosto de 2016 de http://istmo.mx/index.php/2016/09/01/fuera-corrupcion-hagamos-un-pacto-de-integridad/ .
25 Cfr. Juan 8, 1-11.

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puede etiquetar como una persona incapaz de cambiar. Por un lado se suele afirmar que nadie es imprescindible, pero no podemos dejar de considerar que todos somos necesarios. No hay nadie en este mundo que sea innecesario

El modelo educativo refleja la manera en que entienden al hombre y al mundo los diferentes actores de un país: gobernantes y gobernados, las familias y los educadores. A lo largo de la historia, el concepto de desarrollo que se tenga, define los valores y las herramientas para que funcione la sociedad. Rafael Alvira en una conferencia dada en Uruguay lo explicaba así: “Cuando hacemos el juicio de los adolescentes y de la gente joven, en realidad, estamos haciendo el juicio de la generación que los ha educado” 26 . Rocco de Ambrosio coincide con esa visión:

“Si muchos están afectados por el vicio de la corrupción, la causa hay que buscarla, sobre todo en su formación en la vida virtuosa de la polis. Uno se hace ciudadano con una seria formación, de tal modo que, si en una sociedad se detecta un cáncer de corrupción, es necesario combatirlo precisamente mediante una cura formativa, para que pueda así renovarse” 27 .

La crisis ética lleva a revalorizar la función de formación integral que tienen las universidades. ¿Se prepararán desde las universidades profesionales jóvenes con grandes cualidades para hacer negocios enfocados en los números, en los resultados, en la creatividad, pero sin idea de la repercusión que pueden tener sus acciones en la construcción del Bien Común de la sociedad?

Las universidades con frecuencia se preocupan por su puesto en los rankings internacionales con más ansiedad aún que los estudiantes esperan las notas de sus evaluaciones finales. Aunque existen posturas encontradas sobre el valor de los “rankings”, cada institución busca el mejor modo para medir la reputación 28 . Para el estudio que interesa aquí, resulta lógico que algunos de los múltiples rankings que hay para medir el nivel de excelencia de las universidades 29,

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26 ALVIRA, RAFAEL, "Jóvenes en la encrucijada", 2011, http://www.um.edu.uy/docs/texto_conferencia_alvira.pdf, obtenida el 6 de noviembre de 2015.
27 D'AMBROSSIO, ROCCO, Ensayo de ética política, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2005, p. 105.
28 Cfr. MARTÍNEZ ALCALDE, LUCÍA, “Cultivar la reputación, más allá de los rankings”, 2015. https://www.aceprensa.com/articles/cultivar-la-reputacion-mas-alla-de-los-rankings/ , obtenida el 7 de noviembre de 2015.
29 Cfr. WEBOMETRICS.INFO, “Ranking web de Universidades”, 2015, http://www.webometrics.info/es/search/Rankings/harvard%20type%3Amundial ; obtenida el 7 de noviembre de 2015; http://www.shanghairanking.com/es/World-University-Rankings-2015/Denmark.html , obtenida el 7 de noviembre de 2015;

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coinciden con los mejores índices de desarrollo humano 30 y los países en los que hay menos corrupción31 . Decir que la corrupción es asunto cultural no implica que, por ejemplo, los latinos por su cultura son más corruptos que otros. No es cuestión de ADN, ni de clima o geografía. Sin embargo es cierto que la corrupción se da más en economías emergentes que en economías maduras.

Número de Universidades por país en el mejor Ranking en 201532 .
Países EEUU Europa Asia Oceanía América Latina África
Las 300 mejores universidades 123 119 48 8 5 0

El profesor Rafael Alvira ha visto la crisis que se estaba generando con una gran lucidez, en un artículo titulado “Lógica Sistemática de la Sociedad Civil” afirma que:

“La combinación actual de individualismo, apertura plena de mercado, cambio social permanente e interés primario por el enriquecimiento –crematístico-, coloca, aunque se trate de esconder, en graves dificultades a la sociedad civil, hasta el punto de que ella puede considerarse hoy un mero anhelo de intelectuales menospreciado directamente por los principales protagonistas de la situación presente en el mundo occidental”33 .

La corrupción es un impuesto escondido que cuesta a las personas un alto porcentaje de sus ingresos. Si las empresas son corruptas lo trasladan a los precios de los productos y la influencia que ejercen en la sociedad; si los gobiernos son corruptos no trasladan el servicio que se espera de ellos. La corrupción trabaja como una espiral creciente de un círculo perverso que afecta a la sociedad que sin capacidad de reflexión puede sucumbir a la práctica de la corrupción desde el círculo familiar hasta el estatal y viceversa.

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30 Cfr. UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. Human Development Report 2015, 2015. http://hdr.undp.org/en/data , obtenida el 7 de noviembre de 2015. El estudio mide 491 países y los distribuye en el 2014 así: Muy alto: 49 países; Alto: 53 países; Medio: 43 países; Bajo: 43 países.
31 Universidad de Harvard está en el ranking número 3, Copenhague el 35 y la de Auckland en Nueva Zelanda en el 371, La Universidad de Navarra el 752, mientras que la Universidad de San Carlos de Guatemala ocupa el puesto 2,748 y la de Universidad de Somalia en el 22,468.
32 Elaboración propia a partir de datos de distintos rankings.
33Alvira, Rafael, Lógica y sistemática de la sociedad civil en Sociedad civil”, La democracia y su destino, Pamplona, EUNSA, 1999.

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Maciej Bazela profesor del área de Entorno Político y Social del IPADE, escuela de negocios de la Universidad Panamericana de México, trabaja en el proyecto «Cultura de integridad en México que busca combatir la corrupción» que se implementó entre participantes y egresados del IPADE para generar un mejor conocimiento sobre los costos económicos y sociales de la corrupción y detonar cambios en la empresa con el objetivo de combatirla desde su propia trinchera, impulsando una cultura de integridad34 . La experiencia muestra que se debe luchar contra la corrupción desde los tres sectores que integran la vida política y económica de un país: el público (gobierno), el privado (empresarios) y el social (individuos, familias, centros educativos y organizaciones no gubernamentales). Cada uno tiene su responsabilidad en este combate. Se ha apuntado que la corrupción trae consigo el abuso de poder para el beneficio privado, lleva a romper las reglas para beneficio particular. Maciej Bazela ha realizado un estudio que arroja que en las empresas la corrupción se puede dar en tres niveles:

  1. El primer foco de corrupción está en la relación público-privada: donde los empresarios se enfrentan con corrupción en las licitaciones públicas, abuso de poder, discrecionalidad y extorsiones. La reacción de defensa lleva a los empresarios a protegerse utilizando estrategias corruptas como juegos fiscales, evasión del pago del seguro social, registrar empresas bajo distintos esquemas legales.
  2. Una segunda esfera de corrupción se da entre las mismas empresas (“business to business”). Puede darse en formas muy diversas: desde el robo de datos y clientes, la falta de confidencialidad, sobornos en efectivo o especie para recibir mercancía o para colocarla en la tienda. Hay poca conciencia de que se puede ser exitoso como competidor cuando domina un patrón de utilitarismo sin límites, que busca maximizar ganancias materiales, socavando el capital humano, con la meta de acaparar el mercado eliminando a la competencia. Muchos empresarios piensan que la economía de libre mercado es lo mismo que mercado sin límites. Se echa en falta el de juego limpio (fair play): la corrupción agrega costos y genera riesgos.

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34 Cfr. Revista Istmo ¿Los empresarios pueden hacer algo contra la corrupción? 4 julio, 2016, rescatado de http://istmo.mx/index.php/2016/07/04/los-empresarios-pueden-hacer-algo-contra-la-corrupcion/ , consultado el 3 de septiembre de 2016.

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  1. El tercer ámbito, caldo de cultivo de corrupción, es la interna en las organizaciones. Allí se da con bastante frecuencia el abuso de poder, el clientelismo, nepotismo y favoritismo. Las mujeres empresarias se pueden enfrentar con el machismo y una cultura que dificulta el éxito profesional y las políticas como la discrepancia de salario. En general no existe una cultura generalizada de denuncia en las empresas. Hace falta promover los valores éticos como sociedad en la que se premia la «creatividad» en los negocios, pero no los buenos ejemplos de conducta íntegra. Prevalece una cultura de corto plazo que deja de lado la sustentabilidad de la institución, la social y la medioambiental, en la que no se percibe que que la integridad y transparencia son más baratos que leyes y controles.

Este estudio arroja datos de mucho interés para la Universidad que desde ella se está formando a jóvenes profesionales que están ofreciendo sus servicios profesionales en empresas que actúan en entornos corruptos. Es muy difícil combatir la corrupción individualmente. Se puede emprender en el círculo familiar o en un medio directo, pero a nivel organizacional se necesita una acción colectiva. Bazela invita que los empresarios creen una asociación para crear una coalición a favor de la cultura de integridad, que lleve a que los empresarios acuerden con sus clientes, proveedores y competencia para suscitar el juego limpio. Para explicar cómo podría funcionar este sistema Bazela propone las reglas del fair play propias del deporte:

“Pensemos en el futbol, por ejemplo. El éxito de este deporte está en la combinación de los siguientes factores: 1) Profesionalismo y auto-disciplina de los jugadores y otras personas involucradas como médicos, técnicos y managers; 2) Reglas claras y eficaces del juego; 3) Un arbitraje imparcial que garantiza «el estado de derecho» en el campo de juego. La combinación de estos tres factores se llama cultura de integridad o fair play. Así se crea un círculo virtuoso de un gran deporte, el cual crea valor económico, social y estético. Al contrario, el futbol con poco profesionalismo y auto-disciplina, con muchas reglas y con un arbitraje subjetivo, sería la antítesis del deporte mismo. Tal lógica aplica en la vida económica de cualquier país. El ejemplo de futbol nos hace ver que la cultura de integridad es una pieza clave para el desarrollo exitoso”35.

Ante la crisis de confianza en las instituciones políticas y privadas, en esferas locales e internacionales la universidad está llamada a reflexionar sobre la responsabilidad que recae en ellas como las encargadas de formar a profesionales honrados o a bárbaros con título que se orientan únicamente en su

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35 Revista Istmo ¿Los empresarios pueden hacer algo contra la corrupción? 4 julio, 2016, rescatado de http://istmo.mx/index.php/2016/07/04/los-empresarios-pueden-hacer-algo-contra-la-corrupcion/, consultado el 3 de septiembre de 2016.

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interés personal. Cabe legítimamente preguntarse por la responsabilidad de quienes formaron a los gobernantes de instituciones públicas y privadas: sus padres, sus maestros, sus universidades. La educación es el resultado de múltiples aspectos que se alimentan entre sí: la formación recibida en la familia, el ambiente cultural y social, las corrientes filosóficas y pedagógicas que se trasmiten en los centros educativos, en los medios de comunicación y las leyes que intentan ordenar la vida civil.

Sirva para concluir con estas ideas un discurso de San Josemaría en el que exponía que :

«Salvarán este mundo nuestro –permitid que lo recuerde–, no los que pretenden narcotizar la vida del espíritu, reduciendo todo a cuestiones económicas o de bienestar material, sino los que tienen fe en Dios y en el destino eterno del hombre, y saben recibir la verdad de Cristo como luz orientadora para la acción y la conducta. Porque el Dios de nuestra fe no es un ser lejano, que contempla indiferente la suerte de los hombres. Es un Padre que ama ardientemente a sus hijos, un Dios Creador que se desborda en cariño por sus criaturas. Y concede al hombre el gran privilegio de poder amar, trascendiendo así lo efímero y lo transitorio» 36 .

3. Solidaridad con la verdad y el bien.

“De la universidad han de salir no solamente la tecnología para nuestra propia vida material, sino también algo evidentemente mucho más importante y decisivo: los hombres dirigentes del futuro” 37 . Antonio Millán Puelles

Aunque el principio de solidaridad está inscrito en la naturaleza del hombre, la tendencia al egoísmo puede sofocarlo si no se desarrolla la virtud correspondiente, por esto es importante que la educación cívica y solidaria esté presente en los distintos ámbitos de acción del hombre para que el orden social sea el apropiado a la dignidad de cada persona. "La Universidad no debe formar hombres que luego consuman egoístamente los beneficios alcanzados en sus estudios, debe prepararlos para una tarea de generosa ayuda al prójimo, de la fraternidad cristiana" 38 .

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36ESCRIVÁ DE BALAGUER, JOSEMARÍA, “El compromiso de la verdad, 9-V-1974” en Josemaría Escrivá de Balaguer y la Universidad, EUNSA, Pamplona, 1993, p. 108.
37 MILLÁN PUELLES, ANTONIO, Universidad y sociedad, Madrid, Rialp, 1976, p. 35.
38 ESCRIVÁ DE BALAGUER, Conversaciones, n. 74.

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El diseño de la educación no estaría completo si no incluyera el aspecto de la solidaridad, una solidaridad que llegue a ser cultura, que sea plenamente acogida y totalmente pensada 39 , que tenga como meta “globalizar la solidaridad”, frase acuñada por Juan Pablo II frente a los retos que presenta el mundo globalizado de cara a las necesidades de los más desfavorecidos.

Un ejercicio correcto de la solidaridad tiene un complemento adecuado en la formación cívica, cuyo concepto desarrolla Alejandro Llano:

“Lo primero que habría que decir de la formación ciudadana es que no consiste en una información teórica que hubiera que impartir en unas clases determinadas del currículo escolar. Se trata de aprender el oficio de la ciudadanía. Porque, efectivamente, la ciudadanía es una especie de saber artesanal, hecho de capacidades de diálogo, de mutua comprensión, de interés por los asuntos públicos y de prudencia a la hora de tomar decisiones. Se trata de un conocimiento práctico que sólo se puede adquirir en comunidades vitales cercanas a las personas mismas, como son la familia, el colegio, la parroquia o la Universidad. El aprendiz de ciudadano se integrará realmente en tales comunidades si descubre que en ellas hay unas prácticas que apuntan a lo bueno y lo mejor, si vislumbra que son grupos armónicos y abiertos que valoran a las personas por sí mismas y que tienen finalidades de mejora ética y social” 40 .

En la universidad se debe apuntar a educar profesionales dispuestos generosamente a complicarse la vida, a influir en el ambiente, a reaccionar con energía para no dejarse llevar por la corriente, personas con disposiciones estables: no sometidas al vaivén del sentimentalismo o de los entusiasmos pasajeros, con la voluntad, los modos de pensar y de sentir, orientados al servicio de los demás. Los profesores son llamados a desarrollar capacidades, sin miedo a exigir, a pedir más de lo que pueden dar, no tiene sentido empequeñecer los horizontes de los jóvenes, hay que dejarles que sean audaces, no solo limitarse a contagiar entusiasmo, los ideales deben asentarse en la cabeza y de allí mover el corazón.

Para conseguir la educación cívica es preciso contar con ambiente fértil, acogedor, bueno, una síntesis de bienes, virtudes y normas que se entrelazan para configurar un estilo de vida, una cultura, un modo panorámico de percibir el

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39 JUAN PABLO II, "Mensaje a los participantes del XVIII Encuentro Internacional de Oración por la Paz", Castelgandolfo, 3 de octubre de 2004.
40 LLANO, ALEJANDRO, "Claves para educar a la generación del yo." Nuestro Tiempo 2001, http://udep.edu.pe/capellania/capinfo/claves-para-educar-a-la-generacion-del-yo/.

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entorno social y el mundo físico. No se trata de estructurar un conjunto de reglas de comportamiento ni un plan de desarrollo pedagógico más o menos sofisticado, se trata de vida, no de técnicas, de un estilo que se consigue cuando se vive intensamente de acuerdo con convicciones que superan con mucho las convenciones propias de sociedades sumidas en la tibieza, en la que lo más importante es guardar las apariencias41 . Se trata de vivir una solidaridad con la verdad que lleva a tramitarla, promoverla y defenderla frente al ambiente relativistas que impera en la sociedad.

Para que el humanismo cívico brote apropiadamente, es preciso el cultivo de las humanidades, es decir, de la historia, la filosofía, la literatura, el arte, las lenguas clásicas, un cultivo en cuya necesidad insistió repetidamente y desde el principio muchos años San Josemaría. Algunos políticos y educadores se han dado cuenta del tremendo error que se está cometiendo al marginar las disciplinas más formativas de los programas de estudio, tanto en la enseñanza primaria y secundaria como en la universidad42 . El olvido de las humanidades conduce a la incomunicación, la incomunicación lleva al aislamiento, y el aislamiento –como advirtió Hannah Arendt– es pretotalitario. Las humanidades facilitan que se logren metas educativas de la mayor trascendencia: la comprensión crítica de la sociedad actual; la revitalización de los grandes tesoros culturales de la humanidad; el planteamiento profundo de las cuestiones fundamentales que afectan a la vida de las mujeres y de los hombres; el incremento de la creatividad y la capacidad de innovación43 que lleva al compromiso con la promoción de la verdad y del bien.

La educación universitaria en su sentido genuino no es una tarea de pocos años, estilo “flash”, si lo que se quiere formar es ciudadanos responsables. Viene al caso la frase de Antonio Machado “despacito y buena letra, que el hacer las cosas bien, importa más que el hacerlas”. Se requiere de un ritmo, de un tiempo determinado. Tomás Alvira diría que en la música hay un ritmo, una combinación de allegro, andante, moderato44 , que consigue dar con una obra maestra. Un músico no puede componer una obra repitiendo varios adagios, allegros, omitiendo moderados, pues sería una pieza monótona. Ayudar a los estudiantes

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41 Cfr. IBID.
42 Cfr. IBID.
43 Cfr. LLANO, ALEJANDRO, Humanismo cívico, Barcelona, Ariel, 1999, p. 15; LLANO, ALEJANDRO, El futuro de la libertad, Pamplona, EUNSA, 1985, p. 95; Cfr. LLANO, ALEJANDRO, El diablo es conservador Pamplona, EUNSA, 2001, p. 94.
44 Cfr. ALVIRA, TOMÁS, Calidad de la Educación: Calidad del profesor, Guatemala, APDE, 1994; y ALVIRA, RAFAEL, "Dimensiones Estéticas de la Empresa," Instituto Empresa y Humanismo 1988, n. 67.

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en su camino para llegar a ser personas de criterio requiere su tiempo y ordinariamente se tratará de un lento.

Aunque la universidad requiere de un tiempo para formar a cada estudiante y para la investigación, no puede dejar, sin embargo, de alimentar un sentido de urgencia para poder ofrecer a la sociedad una cultura a la medida de la dignidad de la persona, en aras a la construcción del bien común, la promoción del bien y de la verdad que contrasten la corrupción y el relativismo práctico actual.

Nacemos siendo humanos, pero necesitamos humanizarnos. El hombre es ser de realidades, necesita situarse. Todo lo que le rodea le modifica de alguna manera, darse cuenta de esto le enriquece, le ayuda a vivir de un modo más humano. Por otro lado el hombre es también un ser de irrealidades, no sólo se relaciona con el presente sino con el futuro que se le presenta. Cuando el hombre se propone hacer algo, que todavía no es real, se predispone a conseguirlo, a hacerlo posible.

El hombre necesita siempre proyectarse. El ser inacabado le hace posible el aprendizaje: siempre podrá captar conocimientos nuevos. Por otro lado no sólo está dotado de la facultad de proponerse un fin, sino también de ser, en cierto modo, su propio fin45 , está llamado a realizarse a sí mismo, aspira a desarrollar los propios talentos y a madurar en la totalidad de su personalidad. Puede llegar a hacer algo realmente grande de su propia existencia, de sí mismo, cabe esperar de él lo inaudito, lo inesperado. El hombre es un ser biográfico capaz de vida hacia fuera y de vida interior, puesto que es capaz de reflexionar y crecer con la experiencia, necesita humanizarse y la educación contribuye a su humanización. El fin de la educación es el mejoramiento de la persona. Si no se sabe hacia dónde ha de llevar la vida, con facilidad se deja que lo hagan los demás, se deja seducir por modas.

El hombre ha de encontrarse a sí mismo, y para ello necesita la ayuda de otros. Observar a los demás puede ayudarle a descubrir cómo se es, y cómo se quiere ser. En este descubrimiento propio, juega un papel preponderante la educación, que tiene un enfoque esencialmente moral, puesto que su fin es el mejoramiento de la persona, es decir, que el educando sea una buena persona. Al educador sólo le cabe ayudar, no suplantar a los educandos.

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45 Cfr. JUAN PABLO II, La majestuosa dignidad de la persona, 1980, p. 96.

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Leonardo Polo afirmaba que “del hombre es mejor decir que será que es, pues mientras vive no ha llegado a ser el ser que está llamado a ser”46. La esperanza es una manera de explicar la realidad del hombre, el hombre es un ser de esperanza. Juan Fernando Sellés lanza una tesis provocativa “si al hombre, mientras vive, siempre le acompaña la esperanza, la identidad no puede describir al ser humano, sencillamente porque la esperanza es el anhelo personal de lograr la felicidad personal que todavía no se ha alcanzado”47. Así explica cómo en “un mundo perfecto el hombre no tendría razón de ser”48 ; el mundo puede perfeccionarse a través del trabajo que añade el hombre, “tanto el mundo como el hombre son abiertos, perfeccionables, aunque el hombre es irrestrictamente más que el mundo”. El hombre es un ser de esperanza porque es un ser abierto hacia la mejora continua. “Crecer se dice respecto del futuro. En cambio, la defensa de lo dado mira al pasado. Pero es claro que en el hombre pesa más el futuro que el pasado. En efecto, el hombre es un ser de proyectos porque él mismo es un proyecto como hombre”49 . Cuando alguien duerme en el pasado suele ser pesimista, mientras que el optimista es el que está siempre abierto al futuro.

Esa explicación cabe aplicarla a la Universidad, que ha de estar siempre abierta al futuro, y aunque vea con gratitud el pasado del que aprende, ha de vivir con pasión el presente, y abrirse con esperanza al futuro. Es cierto que la Universidad tiene una identidad, pero esa identidad es una identidad claramente abierta a los desafíos que la búsqueda de la verdad le presenta y que el servicio a la sociedad le interpela. La Universidad es como la familia, un lugar de crecimiento, un lugar de proyectos, un lugar de futuro, un lugar para la esperanza, un lugar que puede cultivar la ética para la construcción de un mundo sin corrupción.

La Universidad es un don y una tarea. Romano Guardini explica que son muchos los que esperan los dones que puede dar la Universidad, pero el valor real del don procede del modo en que se entregue y anima a entregar siempre de buena gana y por amor ya “que el amor no solo conserva sino que trasfigura”50 .

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46 POLO, LEONARDO, Antropología trascendental. Tomo I, La persona humana, p. 141.
47 SELLÉS, JUAN FERNANDO, "Esperanza personal, versus identidad humana." Thémata Revista de Filosofía 2007, " http://institucional.us.es/revistas/themata/39/art29.pdf , obtenida el 13 de diciembre de 2015, p. 229.
48 IBID.
49 IBID, p. 231.
50 Cfr. GUARDINI, ROMANO, Cartas sobre la formación de si mismo, Madrid, Biblioteca Palabra 2003, p. 38.

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La red de relaciones que organiza una sociedad está basada en la reciprocidad. Algunos aplican en su vida la ley del talión, una reciprocidad negativa que hace surgir conflictos, guerras, venganzas, odios. Para que una sociedad prospere es necesaria la reciprocidad positiva que es la regla de oro que construye y hace posible el desarrollo y la colaboración, concretada en contratos, comercio, la amistad y el amor.

No hay que perder la esperanza, el bien está llamado a triunfar sobre el mal. En esta época de corrupción tan profunda van surgiendo libros, películas, canciones que elevan el optimismo hacia el bien, sirvan como ejemplo películas de tan distintos géneros como El Señor de los anillos, Narnia, Batman, Big Hero 6 y Juegos de Hambre. Laura Pausini canta una canción en la que transmite que es la gente corriente la que quiere luchar por un mundo mejor, un mundo sin corrupción, una cultura transparente y de integridad, que sólo unida lo logrará51:

“Una vez más casi continuamente, vuelve a caer, y volverá a equivocarse, mucho más fuerte si cabe. La vida es un hilo en equilibrio, que al separar dos puntos equidistantes puede acercarles. Y cada día juntos, haciendo sólo un metro más, se necesita todo, todo lo bueno y lo malo que tengas en ti…Para empezar desde cero. Porque no hay un límite para nadie, que dentro de él tenga valores eternos…No somos ángeles, no nos caímos del cielo: somos gente que busca el amor verdadero, gente que quiere un mundo sincero, la gente corriente de cualquier ciudad. Prueba y verás que siempre hay algo nuevo, dentro de ti para empezar otro vuelo, directo al cielo. La gente que unida lo cambiará, gente que luchará, unida lo intentará, lo verás, gente que arriesgará, unida lo logrará, lo verás, gente que cambiará…”

Los universitarios han recibido unos dones personales que ha de incrementar mediante la adquisición de virtudes: esos dones y esas virtudes han de usarse con responsabilidad y han de “regalarse” a la sociedad. ¿Cómo? Al poner a rendir al máximo esos bienes con los que se cuenta, pensando en el bien de cada una de las personas que consumirán los productos o se beneficiarán de los servicios que brinda. Los dones con los que cuenta cada uno han de beneficiar a la felicidad de las personas y contribuir a crear una nueva cultura que no esté sólo centrada en los rendimientos económicos. Se ha de pensar en el futuro del planeta, y no sólo en las utilidades de las personas individuales y de las empresas. Hay que respetar el bien del planeta, la “Casa Común” como ha señalado

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51 La canción es titulada “Gente”, fue compuesta por Cheope, Marco Marati y Angelo Valsiglioen y adaptada al español por Celso Valli.

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Francisco en su última encíclica52. No hay duda que todos adquirimos una hipoteca social, que ahora cobra un nombre más matizado, el de responsabilidad social. La Universidad no puede permanecer con la conciencia tranquila, cerrar los ojos ante la realidad y tiene el deber de ayudar a elevar el nivel de vida material, pero sobre todo ética de la sociedad.

La Universidad está llamada también a procurar que sus miembros consigan realizar un buen balance diario entre empresa y familia, entre el estudio y el descanso, entre lo material y lo espiritual.

Es inconcebible que una verdadera Universidad no tenga una teoría y una práctica adecuadas en orden al bien común que se proyecte en la sociedad a la que sirve, promueva la transparencia por lo tanto la solidaridad con la verdad y el bien. Es innegable el papel fundamental de la universidad como institución vertebradora de las sociedades contemporáneas. Sus aportaciones a lo largo de la historia ayudan a identificar nuevos horizontes y oportunidades para la universidad que tiene la misión de ser protagonista del futuro, motor del progreso social, cultural y económico y como referente del pensamiento crítico de las sociedades. La actividad universitaria no es una propiedad individual, sino que pertenece, por su esencia, a la comunidad. La universidad participa en la vida y en el crecimiento de la sociedad, así en su destino exterior como en su estructuración interna y en su desarrollo espiritual.

Una fábula popular relata como un agricultor tenía el mejor cultivo de maíz, cada año obtenía el máximo premio en la feria de la localidad. El secreto de su éxito continuado radicaba en que el agricultor compartía su semilla de gran calidad con sus vecinos porque el viento al recoger el polen del maíz maduro y lo mezcla de campo en campo. Si los vecinos cultivan un maíz inferior, la polinización cruzada degradaría de manera constante la calidad de su propio maíz. No los veía como competencia sino como colaboradores de su éxito. Esta fábula se ha convertirlo en realidad a lo largo de la historia en varias oportunidades. Un ejemplo dorado es Pericles quien puede llevar al éxito la democracia en Grecia porque, además de sus dotes personales, estaba rodeado como nunca de un grupo élite, personas particularmente valiosas que hicieron posible la edad de oro de Atenas. Pericles gobernó acompañado de grandes astros: fue discípulo de Anaxágoras y Zenón, amigo de Fidias, del filósofo Protágoras, del arquitecto

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52 FRANCISCO I, Laudato si, sobre el cuidado de la casa común, Madrid, 2015

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Hipodamo de Mileto, (padre del plan urbanístico), del historiador Heródoto, en el teatro brillaron Sófocles y Eurípides, entre otros.

La Universidad está llamada a formar a las personas que como Pericles puedan con su buen hacer esparcir la mejor calidad de semillas, conscientes que el bienestar propio está ligado al de todos: sólo mejoramos cuando todos mejoran. El poder de la solidaridad con el Bien y la Verdad son imprescindibles para alcanzar una cultura de trasparencia, y eso, es tarea de todos y principalmente de la familia, los centros educativos, el Estado y el mercado.

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DERECHO URBANÍSTICO EN GUATEMALA:
Tan odiado pero tan necesario

Urban Law in Guatemala: Hated but Necessary

Carlos Enrique Camey Marroquín

Fecha de recepción: 09 de diciembre de 2016
Fecha de aprobación: 15 de diciembre de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


RESUMEN

La poca regulación urbanística en Guatemala es parte de nuestros problemas como ciudad y esto tiene incidencia en las principales aflicciones a los vecinos de Ciudad De Guatemala, tráfico, poca capacidad de colectores, industrias en lugares no adecuadas para ello.

El problema no solo es legal sino que también de comportamiento ciudadano. Desde el punto de vista legal, los reglamentos municipales tienen limitantes dentro de la jerarquía de normas, pues estos son reglamentos y el derecho de propiedad privada es un derecho constitucional. Desde el punto de vista de comportamiento, hay todavía algunos vecinos que en su egoísmo no dejan de ver que permitir que su arrendatario establezca un bar en su propiedad, que se encuentra en zona residencial, es dañino para la ciudad.

Palabras clave

Derecho urbano, urbanística, Ciudad, Derecho Administrativo, Construcción, Propiedad Privada, Planificación Urbana, Inversión, Infraestructura, Ciudad de Guatemala.

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Abstract

Poor regulation on urban law is a major issue for Guatemala because is one of the underlying causes of the poor quality of life that residents of Guatemala City face, specially traffic, poor water collection capacity and lack of zoning.

The issue is not just legal but also from our behavior as citizens. From the legal point of view, the private property right is stated as a constitutional right, and urban regulations are considered local regulations. That means that the property right is above those regulations. From the citizen behavior view, there are still some of our neighbors that don´t understand that allowing certain business in their property that shouldn´t be there is completely harmful.

Key Words

Urban law, City, regulations, construction, private property, urban planning, investment, infrastructure, Guatemala City, Compliance.

Lo primero que habría que decir es que en nuestro país sí existe Derecho Urbanístico, en un grado pequeño pero existe. Digo pequeño ya que en la legislación ordinaria no existe nada más que un par de artículos del Código Municipal -existen otros pocos en el Código Civil pero que tratan el tema desde otra perspectiva- que otorgan a las municipalidades del país competencia para emitir las licencias de construcción o de urbanización.

Todos hemos visto en las películas que los vecinos pueden luchar por sus propiedades para que no se permita la construcción de un edificio cerca de sus casas o para que no se demuelan complejos habitacionales con el fin de crear otros o, construir centros comerciales, etc. La pregunta es: ¿por qué en Guatemala no podemos hacer esto?

Sí podemos, sin embargo no existe un procedimiento definido adecuadamente. Esencialmente la problemática radica en que nuestra legislación ordinaria únicamente establece como normas de Derecho Urbano aquellas que habilitan a las municipalidades a emitir las licencias de construcción o de urbanización. Es decir, que los únicos motivos por los cuales se puede denegar una licencia de construcción o urbanización es porque el desarrollador o constructor no cumple con algunos requisitos técnicos que la municipalidad que emitirá la licencia le solicita para que el proyecto sea viable: drenajes, colectores, parqueos, banquetas, calles, etc.

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La única municipalidad que se ha aventurado a intentar regular de forma profesional la urbanización es la Municipalidad de Guatemala –existen otras que lo hacen pero no a través de un plan concreto como Guatemala- con su famoso Plan de Ordenamiento Territorial. Dicho plan regula no solo la construcción o remodelación de la vivienda unifamiliar sino también la creación de urbanizaciones nuevas, la emisión de licencias para establecimientos abiertos al público y en cierta medida limita la apertura de comercio o negocios en áreas que han sido declaradas -por la misma Municipalidad- como áreas residenciales (ya que solo hay unas pocas que gozan del status de exclusivamente residencial). Este plan ha logrado en alguna medida limitar el uso de la propiedad en búsqueda de una mejor distribución del uso de los suelos y un adecuado establecimiento de servicios básicos por cantidad de residencias.

El tema no debe orientarse a determinar si las municipalidades están facultadas para emitir un reglamento de dicho tipo ya que esto nos lo aclara el mismo código municipal1 que no solo faculta sino que obliga a las municipalidades a crear planes de ordenamiento territorial. Surge entonces un conflicto sobre las implicaciones de este tipo de reglamentos ya que, en la práctica, llevarlos a su entero cumplimiento se vuelve extremadamente difícil pues la jerarquía de las normas guatemaltecas da mayor importancia al Derecho de Propiedad Privada (Constitución Política de la República) que a un Plan de Ordenamiento Territorial (Disposición Reglamentaria). El objetivo de este artículo no es minusvalorar el Derecho a la Propiedad Privada, todo lo contrario, sería un gran avance para Guatemala lograr la garantía plena de este derecho, sin embargo, dado que este derecho entra en conflicto con nuestro deseo de ordenar la construcción urbana en Guatemala, hemos de plantearnos qué tipo de equilibrio queremos lograr. ¿Preferimos ceder algunas de las facultades del uso de nuestros bienes inmuebles para poder oponernos a la construcción de un edificio en las cercanías o centro comercial en los alrededores de nuestras casas? O, por el contrario, ¿preferimos garantizarnos la posibilidad de construir un edificio en un terreno, de nuestra propiedad, a nuestro antojo?

Muchos de los problemas que tiene nuestra ciudad se reducen a esta elección: hemos construido hospitales y centros comerciales en lugares no adecuados, nos hemos lanzado a construir en cualquier terreno que hayamos encontrado y que cumpla con el requerimiento del tamaño sin detenernos a reflexionar sobre el daño

________________________
1 Artículo 147 del Código Municipal; Decreto 12-20 del Congreso de la República, Guatemala abril 2002.

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que esto puede causar a los vecinos. Lugares que inicialmente se diseñaron para soportar treinta viviendas ahora soportan trescientas (esto es importante para el funcionamiento de la ciudad ya que implica soportar el mismo incremento en vehículos, en desagüe de aguas negras, en basura, etc.). También ocurre que cuando alguien intenta limitar la construcción por los daños posteriores que puede traer, siempre aparece el afamado alegato: es mi terreno y puedo hacer y construir lo que yo quiera en mi terreno. Es absolutamente necesario que en Guatemala dejemos de lado ese tipo de pensamientos, egoístas y absurdos, que solamente sirven para aplacar el deseo inmediato del propietario pero que más adelante ocasionan perjuicios en el resto de la población. Son precisamente este tipo de pensamientos los que nos mantienen alejados de la calidad de vida que tanto añoramos.

En nuestro país un propietario puede hacer y construir en su terreno lo que quiera. Esto es un hecho ya que el Derecho de la Propiedad Privada prevalece sobre un Plan de Ordenamiento Territorial, no porque lo diga yo sino porque nuestra Constitución lo garantiza. Sin embargo, esto continuará generando problemas mientras no se regule, de forma adecuada y con soporte, el Derecho Urbanístico. Mientras tanto tendremos que seguir soportando edificios detrás de nuestros terrenos y alguno que otro bar simplemente porque las solicitudes sí cumplen con los requisitos técnicos mínimos que la Municipalidad le requiera previo a la emisión de la licencia.

No se debe criticar a los Planes de Ordenamiento Territorial solo porque limitan nuestro deseo de hacer lo que nos plazca, de alquilar a quien nos plazca, sino que debemos comprender que tienen – con el soporte técnico adecuado- una razón de ser. Un Plan de Ordenamiento Territorial, con los cuidados pertinentes y los estudios adecuados nos favorece a todos como vecinos, transeúntes, con vehículos (de dos y cuatro ruedas), nos protege de ruidos en las noches a la vez que ofrece espacios adecuados para el ocio. Con esta visión, quizás algún día logremos gozar de los beneficios de una planificación urbana adecuada.

No se debe criticar a los Planes de Ordenamiento Territorial solo porque limitan nuestro deseo de hacer lo que nos plazca, de alquilar a quien nos plazca, sino que debemos comprender que tienen – con el soporte técnico adecuado- una razón de ser. Un Plan de Ordenamiento Territorial, con los cuidados pertinentes y los estudios adecuados nos favorece a todos como vecinos, transeúntes, con vehículos (de dos y cuatro ruedas), nos protege de ruidos en las noches a la vez que ofrece espacios adecuados para el ocio. Con esta visión, quizás algún día logremos gozar de los beneficios de una planificación urbana adecuada.

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DESAFÍOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PARA LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SU ACEPTACIÓN POR PARTE DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA

The Forth Law Dimension and its Relation with the Rise of Civil Codification

Ana Gabriela Contreras García1
Carmen María Gutiérrez de Colmenares2

Fecha de recepción: 13 de diciembre de 2016
Fecha de aprobación: 16 de diciembre de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


Resumen

La figura del control de convencionalidad desarrollada mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha constituido en los últimos años, en uno de los mecanismos más invocados para la protección de los derechos humanos en la función judicial. Esta herramienta, que consiste en la confrontación de las normas nacionales con el contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana, ha empezado a ser efectivamente aplicada en las sentencias de los tribunales constitucionales en América Latina y particularmente en Guatemala, donde si bien, su desarrollo es incipiente, es posible vislumbrar un importante desarrollo a futuro.

________________________
1Abogada y Notaria, Magister en Derechos Humanos por la Universidad Rafael Landívar. Postgrado en Derechos de las Mujeres por la Universidad de San Carlos de Guatemala. Cursante de la Maestría en Derecho Constitucional de la URL. Oficial de Justicia en OACNUDH (2007-2011); Secretaria de Asuntos Internacionales y Cooperación del Ministerio Público (2011-2013). Actualmente asesora en materia de justicia en Naciones Unidas. agcontre@gmail.com
2 Abogada y Notaria por la Universidad Rafael Landívar. Especializada en Derecho Constitucional (Universidad de Salamanca, España). Magistrada Suplente de la Corte de Constitucionalidad, períodos 1996-2000 y 2011-2016. Secretaria de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional, adscrito a la Corte de Constitucionalidad, período 2014-2015 y 2015-2016. ccolmenares@asies.org.gt

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Palabras clave

Control de convencionalidad, bloque de constitucionalidad, Corte Interamericana de Derechos Humanos, derechos humanos, control difuso, control concentrado.

Abstract

The figure of the control of conventionality developed through the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights has constituted in recent years, one of the most invoked mechanisms for the protection of human rights in the judicial function. This tool, which consists of the confrontation of national rules with the content of the American Convention on Human Rights and with the jurisprudence of the Inter-American Court, has begun to be effectively applied in the judgments of the constitutional courts in Latin America and in particular In Guatemala, where, although its development is incipient, it is possible to glimpse an important development in the future.

Key words

Control of conventionality, constitutional block, Inter-American Court of Human Rights, human rights, diffuse control, concentrated control.

Sumario:

I. Introducción. II. Contenido. a) El control difuso de la convencionalidad. b) Desafíos que presenta la aplicación del control difuso de constitucionalidad en los tribunales constitucionales. C) La aceptación del principio del control de convencionalidad por parte de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. III. Conclusiones. IV. Referencias bibliográficas, electrónicas y jurisprudencia consultada.

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I. Introducción

En los últimos años, se han observado diversas tendencias en el constitucionalismo para incorporar a los ordenamientos jurídicos nacionales, los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales aceptados y ratificados por parte de los Estados. Tanto las propias Constituciones como los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia –de los órganos de control constitucional y de los tribunales internacionales de derechos humanos- se han valido de diversos mecanismos como los que se mencionan a continuación, para lograr el objetivo de hacer efectivos y vigentes los derechos humanos:

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Si bien cada uno de estos mecanismos tiene distinto origen, aplicación y particularidades respecto de su contenido y fundamento jurídico, todos se relacionan entre sí, constituyendo herramientas a través de las cuales los funcionarios encargados de respetar y garantizar, particularmente los jueces, hacen efectivos los derechos humanos en casos concretos.

Este trabajo se centrará en analizar brevemente uno de los mecanismos arriba indicados, el de la doctrina del control difuso de la convencionalidad para lo cual se hará referencia a los autores que se han referido a este tema y se intentará caracterizar la aplicación que del mismo ha hecho la Corte de Constitucionalidad de Guatemala.

________________________
3Brokmann Haro, Carlos. La doctrina del margen de apreciación como instrumento de la protección de los derechos humanos. En red: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhumex/cont/8/art/art3.pdf. Consultado el 14 de agosto de 2013.

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II. Contenido

a) El control difuso de la convencionalidad

Este concepto fue desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Almonacid Arellano y Otros vrs. Chile del 26 de septiembre de 2006 y fue conceptualizado como el «Acto de revisión o fiscalización de la sumisión de las normas nacionales a la Convención Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con la sentencia de este caso, «la Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos a la Convención americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la corte interamericana, intérprete última de la CADH»4.

Esta obligación de hacer efectivo el control de convencionalidad es de acuerdo a lo desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina, resultado o consecuencia directa de lo establecido en los artículos 1 (obligación de respetar los derechos); y 2 (deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 que establece la no invocación de normas de derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado

A partir de la sentencia referida y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, se conoce como control de convencionalidad al que realiza la propia Corte en Sede Internacional y como control difuso de la convencionalidad, el que realiza el juez nacional de acuerdo a los parámetros antes referidos.

________________________
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos Almonacid Arellano vrs. Chile. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de septiembre 2006. Párrafo 124.

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Se ilustran a continuación, otros casos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace alusión al control difuso de convencionalidad:

En el caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, la CoIDH indicó: “El poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos a la CADH. En esa tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH”5.

Respecto al caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, la CoIDH amplió el espectro de sujetos llamados a ejercer el control de convencionalidad, en este caso señaló que al interior del Estado, no solo los funcionarios de carácter jurisdiccional “sino los jueces, y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”6.

En el caso Gelman vs. Uruguay la CoIDH expandió las fronteras de la operatividad del control de convencionalidad al afirmar que un “control de convencionalidad”, "que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”7 .

Sobre los casos López Mendoza vs. Venezuela y Atala Riffo y Niñas vs. Chile, la CoIDH aseveró que se impone “la adecuación de las interpretaciones judiciales y administrativas y de las garantías judiciales a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal”8.

La lógica del funcionamiento de referido mecanismo, según Víctor Bazán, sería el siguiente: “La CIDH fija un criterio o estándar (cuyo alcance que puede ser ampliado por la jurisdicciones internas, tomando al principio pro persona como fuente principal) y control de convencionalidad, mediante los órganos competentes locales

________________________
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vrs. Perú. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24 de noviembre de 2006. Párrafos 128 y 129.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cabrera García y Montiel Flores vrs. México. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de noviembre de 2010. Párrafo 225.
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vrs. Uruguay. Sentencia de fondo y reparaciones. 24 de febrero de 2011. Párrafo 239.
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y Niñas vrs Chile. Sentencia de Fondo y Reparaciones. 24 de febrero de 2012. Párrafo 2834 y Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Párr. 228

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que lo aplican (en la medida de lo aplicable) en los casos concretos que se presenten”9.

De esta manera, agrega Bazán, se aligera la carga de trabajo de la CIDH, relevándolo de un conjunto de casos que pueden y deben ser asumidos por magistrados y demás autoridades en los órdenes nacionales, siempre dentro del marco de sus respectivas atribuciones. De tal manera que el control de convencionalidad interestatal obedece a la dinámica de irradiación de la jurisprudencial de la Corte hacia los Estados que han aprobado y ratificado la CADH y reconocido la jurisdicción contenciosa de ese Tribunal10.

El control de convencionalidad como concepto general es definido por Humberto Nogueira Alcalá como “un control jurídico y jurisdiccional que se concreta en el plano internacional o supranacional en cada caso, el que posibilita determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones convencionales de un Estado Parte a partir de la coherencia entre la conducta del Estado y las obligaciones determinadas por la norma jurídica o Tratado Internacional (…). El examen de convencionalidad verifica la adecuación de la conducta de un Estado Parte a la norma o convención internacional respectiva. El ejercicio del control de convencionalidad que deben practicar los jueces domésticos implica confrontar, en las materias que son de su competencia y de acuerdo a los procedimientos previstos en el orden jurídico, que las normas internas no vulneran las reglas determinadas por el Derecho Convencional Internacional o supranacional en su caso”11.

Lo más relevante de este concepto es que no lo limita la función judicial del control de convencionalidad a la Convención Americana de Derechos Humanos e instrumentos derivados del Sistema Interamericano de Protección, sino que amplía el concepto de manera que éste abarca todos los ejercicios de confrontación normativa entre Derecho Internacional de los Derechos Humanos y derecho interno que realizan los jueces nacionales, ampliando de esta manera la protección a los derechos humanos

________________________
9 Bazán, Víctor. “Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos fundamentales” Opus Magna constitucional 2014 Tomo ix instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad. Guatemala 2014. Pag.145.
10 Ibid. Pág 145.
11 Nogueria Alcalá, Humberto, “Los Desafíos del control de convencionalidad del Corpus Juris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial para los Tribunales Constitucionales” en El Control Difuso de Convencionalidad, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Políticas, S.C, México 2012. Pág.343 y ss.

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Agrega, Nogueira Alcalá, que en el sistema interamericano, el control de convencionalidad exigido a los jueces nacionales por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, implica que los jueces domésticos se convierten en jueces interamericanos en el plano nacional, debiendo siempre garantizar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los pactos complementarios12.

Para el autor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, el control difuso de convencionalidad “consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sus Protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), único órgano de jurisdicción del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que interpreta de manera “última” y “definitiva” el Pacto de San José. (…) Se trata de un estándar “mínimo “ creado por dicho Tribunal Internacional para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que se han suscrito o adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que (…), las propias constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales (…)”13.

De acuerdo a lo anterior, el control difuso de convencionalidad es una obligación del juez nacional que está habilitado para ejercerlo. Generalmente, aunque no exclusivamente, esta facultad le corresponderá al mismo juez que controla la constitucionalidad. Dado que deviene en una obligación para el juez, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido reiteradamente a que el juez nacional deberá, su aplicación será en principio de oficio, aunque no se descarta por supuesto, que éste se realice a petición de parte. Se entiende además que no existe acto o norma de cualquier jerarquía o fuente que escape al control de convencionalidad, como no lo hay al que escape del control de constitucionalidad.

________________________
12 Ibid.
13 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en El Control Difuso de Convencionalidad, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Políticas, S.C, México 2012. Pág. 108 y ss.

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Por otra parte, Néstor Pedro Sagués14, señala que el control difuso de convencionalidad produce, si la norma es conforme con la Convención Americana de Derechos Humanos o con el tratado que se analiza, su aplicación directa e inmediata. Por el contrario, si resulta inconvencional o anticonvencional¸ es decir si el análisis normativo presenta incongruencia, se produce un deber judicial concreto de inaplicación de la norma nacional, lo cual no implica una derogación o expulsión de la misma del ordenamiento jurídico, pues puede ser que el órgano que realiza la confrontación normativa, ni siquiera tenga la facultad para realizar esta expulsión. En este caso, de acuerdo con Ferrer Mac-Gregor, tampoco el control de constitucionalidad tiene como efecto simplemente “dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al parámetro de convencionalidad, sino que implica, en primer término, tratar de armonizar la norma nacional con la convencional; lo cual significa realizar una “interpretación conforme” de la norma nacional con la Convención Americana de Derechos Humanos”.

Acá entra en juego un concepto adicional que fortalece los mecanismos de aplicación de los derechos humanos al ámbito nacional y que es indispensable al referirse al control difuso. Ese concepto es el contenido en la cláusula de interpretación conforme, que de acuerdo con Ferrer, esta es una técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los Tratados Internacionales15. Según este autor, la interpretación conforme ya ha sido consagrada en los textos constitucionales de Bolivia, Colombia, Perú y México.

También se estima oportuno referirse al principio pro persona, que según la profesora Mónica Pinto,“es el criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual sí se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensa cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a una interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”16.

________________________
14 Sagüés, Nestor Pedro. Obligaciones internacionales y control de constitucionalidad. Estudios Constitucionales Año 8, No. 1, Argentina, 2010. Pág. 117-136.
15 Op. Cit. Pág. 12.
16 Pinto, Mónica. 1997, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica para la regulación de los derechos humanos, en Abregú, Martin y Courtis, Christian (Comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires. En red: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-principio-pro-homine-criterios-de-hermeneutica-y-pautas-para-la-regulacion-de-los-derechos-humanos.doc Consultado el 12 de diciembre de 2016.

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Néstor Pedro Sagües, al referirse a este principio indica que tiene una doble vertiente o dimensiones específicas. En primer lugar, se destaca la dimensión del principio como preferencia interpretativa, según la cual, al determinar el contenido de los derechos, se deberá utilizar la interpretación más expansiva que los optimice; y cuando se trate de entender una limitación a un derecho, se deberá optar por la interpretación que más restrinja su alcance. En segundo lugar, se resalta la dimensión del principio como preferencia normativa, en virtud de la cual “ante un caso a debatir, el juez […] tendrá que aplicar la norma más favorable a la persona, con independencia de su nivel jerárquico17.

b) Desafíos que presenta la aplicación del control difuso de convencionalidad a los tribunales constitucionales

Aunque la mayoría de autores se refieren a las ventajas de la aplicación del control difuso de la convencionalidad, Néstor Pedro Sagüés realiza un análisis exhaustivo sobre los efectos de la aplicación de este principio a los ordenamientos jurídicos nacionales, estableciendo una serie de aspectos objetivos que deben ser analizados y que se abordan brevemente a continuación identificándolos con los retos en la aplicación del control difuso de convencionalidad

________________________
17 Sagués, Néstor Pedro. “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”, en José Palomino y José Carlos Remotti (coords.) Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. 2002.

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Otros retos para los tribunales constitucionales en la aplicación de esta figura son:

c) La aceptación del principio del control de convencionalidad por parte de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala

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Hasta el año 2011, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala no reconocía la existencia del bloque de constitucionalidad, por lo tanto, fue reiterado el criterio durante más de dos décadas que los tratados internacionales en materia de derechos humanos no son parámetros de constitucionalidad. En este sentido cabe hacer notar que si bien el control de constitucionalidad y el bloque de constitucionalidad son figuras distintas al control de la convencionalidad, esta postura ilustra las dificultades de la Corte de Constitucionalidad para incorporar de manera sistemática los estándares sobre derechos humanos. No existía una ausencia absoluta de estos estándares sino una falta de consistencia en su utilización y aplicación.

Así, OACNUDH documentó mediante el estudio Tendencias jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad en materia de Derechos Humanos que la Corte había conocido hasta 2010 un sinnúmero de casos cuya materia es regulada por Instrumentos Internacionales de los cuales Guatemala es parte, sin embargo, hasta esa fecha no existía unanimidad sobre el análisis jurídico que sustentaba la utilización de dichos estándares, ni sobre el peso o valor que sobre las sentencias de la Corte, tenían dichos instrumentos.

En este sentido, la OACNUDH estableció que “En algunos casos, las normas se incorporan como fundamentos jurídicos de la argumentación y en otros, simplemente se mencionan como obligación del Estado, aunque obviándose el análisis jurídico respectivo para confrontar el caso concreto. En otros casos, se omite la referencia y aplicación de los tratados internacionales, aunque a pesar de esta ausencia los fallos resultan en la efectiva protección de los derechos humanos (…). Existen incluso ejemplos de invocación de normas de tratados de derechos humanos para fundamentar una resolución contraria a la letra y espíritu de los mismos (…)” 18 . Esto demuestra que la apropiación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos por parte de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala es un fenómeno muy reciente, salvo contadas excepciones relacionadas con el análisis de la pena de muerte, y particularmente de las reformas al Código Penal respecto de la aplicación de ésta a los casos de secuestro sin resultado de muerte de la víctima, las cuales fueron declaradas inconstitucionales por ser incompatibles con la CADH. En materia de pena de muerte, la Corte de Constitucionalidad realizó la confrontación entre la Convención Americana y las normas de carácter ordinario, favoreciendo la interpretación más garantista .

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18 OACNUDH. Tendencias jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad en materia de derechos humanos. Guatemala, 2010. Páginas 107 y 108.

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Americana y las normas de carácter ordinario, favoreciendo la interpretación más garantista19.

Sin embargo, algunas sentencias permiten ilustrar a manera de ejemplo, que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha avanzado en la aplicación de la doctrina del control difuso de convencionalidad, aunque sin mencionarla expresamente, pero haciéndola efectiva.

Tal es el caso de la sentencia emitida dentro del expediente 1072-2011, Amparo en única instancia interpuesto contra el Presidente de la República por violación al derecho a la consulta establecido en la literal a del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, así como a la violación a los artículos 44, 46 y 183 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por los siguientes actos: a) el inicio del procedimiento de aprobación del Reglamento para el proceso de consulta del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; b) La disposición que otorga un plazo de 30 días para opinar al respecto, suscrito por el Ministro de Trabajo y Previsión Social a partir del 24 de febrero de 2011 y presentado en el Patio de la Paz el 23 de febrero de 2011. Dicho amparo fue declarado con lugar después de un exhaustivo análisis confrontativo del inciso 2 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y otras normas constitucionales, con los actos impugnados.

Sin embargo, el verdadero salto cualitativo respecto del análisis de la Corte de Constitucionalidad en materia de derechos humanos se generó a partir del contenido de la sentencia emitida dentro del expediente 1822-2011, dentro del cual se impugna de inconstitucional una norma ordinaria –la que tipifica el delito de tortura- por ser incompatible con estándares internacionales en materia de derechos humanos. Define entonces la Corte que el problema al que se enfrenta el Tribunal Constitucional es el definir ”la posibilidad de que en el sistema guatemalteco se impugne de inconstitucional una norma ordinaria por haber sido emitida de forma no acorde ser incompatible con estándares mínimos contemplados en un tratado internacional en materia de derechos humanos, es decir, si tales instrumentos son o no parámetros de constitucionalidad”.

Después de un amplio análisis, la Corte determina que los artículos 44 y 46 permiten incorporar la figura del bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas

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19 Expedientes 30-2000, 872-2000, 889-2000, 219-2001, 3247-2006, entre otros.

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internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal. Asimismo le otorga al bloque de constitucionalidad un carácter eminentemente procesal, define que el artículo 46 denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos. El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado, de acuerdo con esta sentencia, por la Constitución y por los instrumentos que en cada caso, la Corte, como máximo intérprete de la norma suprema determine. El contenido de esta sentencia permite observar que a partir de la figura del bloque de constitucionalidad¸ la Corte de Constitucionalidad de Guatemala acepta la obligación de realizar el análisis de confrontación normativa respecto el contenido de los tratados internacionales en materia de derechos humanos; quedando aún pendiente para futuros desarrollos jurisprudenciales la aclaración respecto de la postura de la Corte frente al análisis confrontativo que involucre la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana en el sentido en que se estableció en la sentencia Almonacid Arellano vs. Chile.

Aunque se ha mencionado en las páginas precedentes que de alguna manera la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos obliga a la observancia de ciertos criterios interpretativos por ella establecidos a través de la figura del control difuso de la convencionalidad y de la interpretación conforme, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en la sentencia del expediente 386-2011, se refirió a su potestad interpretativa frente a la función que corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera: “Asimismo, que los tribunales nacionales, dentro de las disposiciones emitidas por el órgano jurisdiccional internacional, no quedan despojados de ninguna manera de su función interpretativa de los términos en que tales resoluciones hayan sido emitidas, acudiendo también a sus potestades de interpretación valorativa de los fines del orden constitucional que, como el guatemalteco, son coincidentes con los proclamados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, bien sea convencionales o declarativos. Esto, tanto porque se encuentran adecuadamente explicitados en el ordenamiento interno como porque, conforme el artículo 44 de la Constitución, se reconocen los derechos humanos implícitos aunque no hayan sido codificados. Además, según lo dispone el artículo 46 ibidem, el derecho internacional de los derechos humanos tiene supremacía sobre el derecho interno”. El contenido de este párrafo resulta de sumo valor en el contexto de los alcances y límites que impone el control de convencionalidad en materia de interpretación al juez constitucional. Nótese que la reserva que realiza la Corte de Constitucionalidad

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sobre su función interpretativa está basada fundamentalmente en el respeto de los derechos humanos y en los fines que busca la Constitución.

La Corte de Constitucionalidad, en sentencia de 25 de marzo de 2015, al resolver los expedientes acumulados 156 y 159-2013, en la apelación de amparo promovida por el Consejo de Autoridades Ancestrales del municipio de San Juan Cotzal, departamento de Quiché y las comunidades indígenas mayas ixiles de la misma localidad, por medio del Primer Alcalde Indígena, Concepción Santay Gómez, contra el Ministro de Energía y Minas, introduce elementos valiosos referidos al fundamentar su decisión no solo en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos sino cita casos resueltos por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, aplicables al reconocimiento normativo de la consulta a los pueblos indígenas, en el marco de la convencionalidad.

La Corte expresa: “(…) A. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes –ratificado por Guatemala en mil novecientos noventa y seis, luego de que este Tribunal respaldara su compatibilidad con la Carta Fundamental [opinión consultiva emitida en el expediente ciento noventa y nueve-noventa y cinco (199-95)]–, en el cual está dispuesto que los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, de buena fe y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento [artículo 6, numerales 1 y 2]; en especial cuando se trate de proyectos de explotación de recursos naturales [artículo 15]. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo ha enfatizado que el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio, en la que se fundamentan todas las disposiciones de este [observaciones individuales dirigidas a Dinamarca y Paraguay dentro del Informe general rendido en el seno de la nonagésimo primera reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en dos mil tres]. B. Convención Americana sobre Derechos Humanos –ratificada por Guatemala en mil novecientos setenta y ocho–, por cuanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asentado: ” i) es obligación de los Estados consultar a las comunidades indígenas y tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como de asegurar su participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses; ello, en relación directa con la obligación general de garantizar, en

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condiciones de igualdad, el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 1.1 de la referida Convención, una vez consideradas las características propias que diferencian a esas comunidades de la población en general y que conforman su identidad cultural [sentencia dictada en el caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayakuvrs. Ecuador (Fondo y Costas); párrafos ciento sesenta y dos (162), ciento sesenta y tres (163) y ciento sesenta y seis (166)]; y ii) el Estado debe garantizar que ninguna restricción respecto del derecho a la propiedad –protegido en el artículo 21, numerales 1 y 2, ibídem–, debido a concesiones de explotación de recursos naturales, implique denegar la subsistencia de los pueblos indígenas o tribales como tales; para lo cual debe asegurar: primero, la participación efectiva de aquéllos, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que se lleve a cabo dentro de territorios que han ocupado ancestralmente; segundo, que se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio; y tercero, que no se emita ninguna concesión de esa naturaleza a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo supervisión estatal, realicen estudios previos de impacto social y ambiental [sentencia dictada en el caso Pueblo Saramakavrs. Surinam” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); párrafos ciento veintiocho (128) y ciento veintinueve (129)]. C. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –al que Guatemala se adhirió en mil novecientos noventa y dos–, en atención a que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al interpretar lo normado en su artículo 27 [Derecho de las minorías],“afirmó que en el caso de los pueblos indígenas la cultura se manifiesta en un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, cuya protección se traduce en el requerimiento de los Estados adopten medidas jurídicas positivas que aseguren la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan” [Observación General veintitrés (23), numeral siete (7)]. D. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –ratificada por Guatemala en mil novecientos ochenta y tres–,”a la que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) imprimió relevancia respecto al derecho de consulta, al exhortar a los Estados partes a garantizar que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública, así como que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con su derechos e intereses sin su consentimiento informado” [Recomendación General número veintitrés (23), numeral cuatro (4), inciso d].

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E. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el trece de septiembre de dos mil siete–, “en la buena fe con las comunidades indígenas, por conducto de sus propias instituciones representativas, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, sobre todo cuando se trate del desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales o hídricos [artículo 32, numeral 2]. Asimismo, que velarán eficazmente por la reparación justa y equitativa por esas actividades, además de adoptar las medidas necesarias para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual que puedan conllevar [ibídem, numeral 3].”

Asimismo la Corte, afirma en la referida sentencia que la consulta forma parte del bloque de constitucionalidad guatemalteco, que ha identificado como “conjunto normativo que contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, tanto las contenidas expresamente en el Texto Fundamental como las existentes fuera de este, pero que desarrollan o complementan el catálogo de derechos fundamentales contenidos en la Constitución formal (…) garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y, al mismo tiempo, servir de complemento para la garantía de los Derechos Humanos en el país” [sentencia dictada dentro del expediente un mil ochocientos veintidós-dos mil once (1822-2011)].

En el apartado de la sentencia en el que la Corte se refiere a la consulta como principio general del Derecho Internacional y su justiciabilidad como Derecho fundamental, expresó:

“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho notar que la consulta regulada en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo se ha consolidado como principio general del Derecho Internacional, habida cuenta que muchos países miembros de la Organización de los Estados Americanos, a través de reformas en su normatividad interna y de los pronunciamientos emanados de sus más altas cortes de justicia, han respaldado su protección [sentencia dictada en el caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayakuvrs. Ecuador (Fondo y Costas); párrafos ciento sesenta y tres (163) al ciento sesenta y cinco (165)].
Este Tribunal, confluyendo con el referido órgano regional y también con sus homólogos de Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,

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Ecuador, México, Perú y Venezuela, ha puesto de relieve la indubitable justiciabilidad de la consulta a pueblos indígenas en Guatemala [sentencias dictadas en los expedientes mil ciento setenta y nueve-dos mil cinco (1179-2005), mil cuatrocientos ocho-dos mil cinco (1408-2005), dos mil trescientos setenta y seis-dos mil siete (2376-2007), tres mil ochocientos setenta y ocho-dos mil siete (3878-2007), mil treinta y uno-dos mil nueve (1031-2009), acumulados dos mil cuatrocientos treinta y dos y dos mil cuatrocientos ochenta y uno-dos mil once (2432/2481-2011), acumulados dos mil cuatrocientos treinta y tres y dos mil cuatrocientos ochenta-dos mil once (2433/2480-2011), un mil ocho-dos mil doce (1008-2012) y cuatro mil cuatrocientos diecinueve-dos mil doce (4419-2012), entre otros], además de calificarla como un derecho fundamental de carácter colectivo y de prestación, cuyo reconocimiento surgió como resultado de la conciencia internacional de la necesidad de abogar, de manera especial, por la salvaguardia de los intereses de grupos humanos que por factores ligados a su identidad cultural, se han visto históricamente relegados de los procesos de decisión del poder público y del funcionamiento de las estructuras estatales en general; erigiéndose así, en garantía de igualdad o de equiparación, en cuanto a la aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida [haciendo eco de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 2, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes]. Así concebida, la prerrogativa en referencia conlleva para el Estado, con relación a las acciones gubernamentales que podrían afectarles directamente, la obligación de implementar e institucionalizar procedimientos mediante los cuales, se genere de buena fe, en forma sistemática y acorde a sus tradiciones ancestrales, una dinámica de información, participación y diálogo con sus legítimos representantes, con el propósito de concertar acuerdos sobre las medidas que se proyecta realizar” [sentencias dictadas en los expedientes tres mil ochocientos setenta y ocho-dos mil siete (3878-2007) y un mil treinta y uno-dos mil nueve (1031-2009)].

Por último la Corte al referirse al carácter integral de las implicaciones del reconocimiento de la consulta como derecho fundamental, expresa:
El reconocimiento de la consulta prevista en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, como parte del catálogo de derechos fundamentales protegidos en el bloque de constitucionalidad, demanda del Estado de Guatemala, en general, la realización de cualesquiera modificaciones estructurales que sean necesarias, en sus instituciones y legislación interna, para darle eficaz cabida en el contexto

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nacional; así lo han expresado este mismo Tribunal [sentencias dictadas dentro de los expedientes tres mil ochocientos setenta y ocho-dos mil siete (3878-2007) y cuatro mil cuatrocientos diecinueve-dos mil once (4419-2011)] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos [sentencias dictadas en los casos Pueblo Saramaka vrs. Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); párrafo ocho (8) del apartado decisorio; y Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vrs. Ecuador (Fondo y Costas); párrafo trescientos uno (301)].

La sentencia referida constituye un avance significativo en la aplicación de las figuras del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad por parte del máximo tribunal constitucional guatemalteco, por cuanto en el caso concreto, no solamente se invocan los instrumentos internacionales del sistema internacional de protección de derechos humanos, sino también las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se han referido a la protección del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, incorporándolas al análisis argumentativo que fundamenta el fallo que se dicta en protección del derecho.

A partir del contenido de los instrumentos internacionales y de la jurisprudencia de la CoIDH, la Corte de Constitucionalidad establece el espectro de obligaciones que corresponde al Estado cumplir para la protección del derecho a la consulta en el caso concreto, caracterizándolas de la siguiente manera: “Así concebida, la prerrogativa en referencia conlleva para el Estado, con relación a las acciones gubernamentales que podrían afectarles directamente, la obligación e implementar e institucionalizar procedimientos mediante los cuales, se genere de buena fe, en forma sistemática y acorde a sus tradiciones ancestrales, una dinámica de información, participación y diálogo con sus legítimos representantes, con el propósito de concertar acuerdos sobre las medidas que se proyecta realizar (…)”. Esta sentencia ilustra cómo a partir de la aplicación efectiva de los estándares internacionales sobre derechos humanos incluyendo la jurisprudencia internacional, el máximo tribunal constitucional, dimensiona el contenido de la obligación estatal y determina su fallo.

III. Conclusiones y recomendaciones

El estudio del control difuso de la convencionalidad permite afirmar que sin lugar a dudas se está produciendo cada vez con mayor fuerza una unificación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en función de la protección de la persona. La existencia de principios y valores que la comunidad internacional acepta como superiores ha producido que de manera evolutiva se reinterpreten y se creen instituciones, mecanismos, doctrinas y

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herramientas que tiendan hacia una mayor protección. Resulta fundamental el observar cómo estas figuras se retroalimentan y refuerzan mutuamente como ocurre por ejemplo con el control difuso de convencionalidad, cuya aplicación conduce necesariamente al juez a hacer uso de la cláusula de la interpretación conforme y el principio pro-homine o pro-persona, los cuales no puede desconocer en ningún caso sometido a su consideración. Sin embargo, estas tendencias y estas nuevas herramientas no están exentas de ser sometidos a serios cuestionamientos relacionados con la certeza jurídica y otros elementos tradicionalmente asociados al constitucionalismo. Ejemplo de algunos aspectos que aún requieren una profunda discusión en relación con los efectos del control difuso de la convencionalidad y los retos que estos representan para los tribunales constitucionales son:

Sin duda estos aspectos solamente podrán analizarse y consolidarse si se documenta adecuadamente cómo este principio está operando en la práctica, no solamente en los tribunales que tienen a su cargo la defensa del orden constitucional en los sistemas concentrados, sino en los tribunales que en casos de sistemas difusos o mixtos, tienen la tarea de realizar esta confrontación normativa. Es fundamental que las Cortes a todo nivel inviertan recursos de todo tipo en fortalecer las capacidades de los funcionarios de la judicatura para responder a los nuevos desafíos que imponen tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como el Derecho Constitucional

En el caso de Guatemala se observan avances importantes en la incorporación las figuras que permiten la protección de los derechos humanos, tal es el caso del bloque de constitucionalidad, aunque respecto del control de convencionalidad como tal, aún quedan aspectos pendientes para que el Tribunal Constitucional manifieste su postura.

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IV. Referencias bibliográficas, electrónicas y jurisprudencia consultada

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3. Corte de Constitucionalidad. Expedientes acumulados 156-2013 y 159-2013.
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5. --------------------------. Caso Cabrera García y Montiel Flores vrs. México. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de noviembre de 2010.
6. --------------------------. Caso Atala Riffo y Niñas vrs Chile. Sentencia de Fondo y Reparaciones. 24 de febrero de 2012. Párrafo 2834 y Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.
7. --------------------------. Caso Gelman vrs. Uruguay. Sentencia de fondo y reparaciones. 24 de febrero de 2011. Párrafo 239.
8. --------------------------. Casos Almonacid Arellano vrs. Chile. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de septiembre 2006.
9. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en El Control Difuso de Convencionalidad, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Políticas, S.C, México 2012.
10. Nogueira Alcalá, Humberto. “Los Desafíos del control de convencionalidad del Corpus Juris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial para los Tribunales Constitucionales” en El Control Difuso de Convencionalidad, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Políticas, S.C, México 2012.
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12. Pinto, Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica para la regulación de los derechos humanos, en Abregú, Martin y Courtis, Christian (Comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. En

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FENÓMENO DE LA DESCODIFICACIÓN
CIVIL EN EL SIGLO XXI

The Civil Law Decoding Phenomenon in the XXI Century

Carolina Chacón Córdova

Fecha de recepción: 02 de enero de 2017
Fecha de aprobación: 04 de enero de 2017

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


Resumen

El fenómeno codificador en general ha sufrido una crisis a partir de mediados del siglo XX, lo que ha llevado dentro del ámbito del derecho civil a procesos de descodificación, el cual puede ser de manera material o formal; recodificación e incodificación respectivamente.

Palabras clave

Derecho civil, codificación, crisis de la codificación, descodificación.

Abstract

In general, the codification phenomenon has suffered a crisis since the second half of the XX century, which has caused within the civil law scope to processes of decoding that can be material or formal, recoding o incoding respectively.

Key words

Civil law, codification, codification crisis, decoding.

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Sumario:

1. Consideraciones preliminares. 2. La crisis de la codificación a partir de mediados del siglo pasado. 3. La descodificación civil en Guatemala de finales del siglo XX y principios del XXI. 4. El código como figura referente en el siglo XXI.

1. Consideraciones preliminares

Debemos partir de que la codificación es un proceso decimonónico que buscaba en la mayoría de casos la unidad nacional. En casos puntuales de codificación como por ejemplo la francesa, la peruana y la guatemalteca su proceso codificador se inició tomando en cuenta las costumbres y la realidad social de la época en que fueron promulgados. En definitiva, se respetó la conciencia social del momento.

Esta preocupación por la tradición logró que los primeros códigos fueran un éxito, un verdadero referente del Derecho Civil. Para muchos la codificación puso fin a la arbitrariedad, al poco conocimiento del derecho y su funcionamiento o, como menciona Diez-Picazo, “la codificación es ante todo un intento de racionalización del mundo jurídico, en cuanto al mundo normativo”1 producto de los ideales de la Revolución Francesa. Esto hizo que en sus inicios las ideas plasmadas de libertad e igualdad, al igual que la amplia protección de la propiedad privada mantuviera protegidos y respaldados al sector vencedor, a la burguesía, y a sus intereses económicos.

Es interesante y bastante ejemplificativo lo señalado por Portalis, miembro principal de la comisión codificadora, en el discurso preliminar a la entrada en vigor del Código Civil de Napoleón: “… El espíritu revolucionario no es más que el exaltado afán de sacrificar violentamente todos los derechos al fin político, sin admitir otra consideración en el quehacer legislativo que el influjo de un misterioso

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1 Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. Codificación, Descodificación y Recodificación. Conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia el 15 de mayo de 1992 [en línea] www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1992-20047300484_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Codificaci%F3n,_descodificaci%F3n_y_recodificaci%F3n (Consultado el 26 de enero de 2016). Pág. 12.

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e indefinido interés del Estado … Las leyes no son meros actos de autoridad; son por sobre todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. Por ello no debemos de olvidar que las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; que estas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en cuanto a novedades”2.

Debemos darle mérito a Portalis y su discurso, ya que en el momento histórico que lo pronunció muchos querían cambios más drásticos y una modernización radical del derecho, no solo una codificación del mismo. Él era enemigo del racionalismo destructor apoyado por las ideas de la Ilustración, y esto fue lo que salvó al código. Su base fue la costumbre y la realidad social. No es aventurado pensar que si hubiera sucumbido a estas presiones el proceso codificador, por lo menos en el ámbito civil, probablemente no hubiese logrado el éxito a largo plazo que logró.

“El código llega a comprender todo el derecho: el pasado, recogiendo el derecho nacional, el entonces presente, y el futuro, previendo hasta sus propios cambios y posibles lagunas”3 . No obstante lo anterior, al poco tiempo de cimentada la codificación empezaron a surgir algunos disidentes de la misma y a presentarse problemáticas que no existían con anterioridad.

Este nuevo sistema de estructuración de las normas por medio de la codificación, separó de una buena vez por todas al jurista del historiador ya que, con anterioridad, sus campos muchas veces se entrelazaban. Luego de la codificación, el primero se centró en el presente, en la norma vigente y en muchos casos olvidó la esencia de las instituciones jurídicas; y el segundo, en el pasado4 .

“Los códigos fortalecen la preponderancia de la ley como fuente productora del Derecho, pues las demás fuentes (costumbre, jurisprudencia, doctrina) quedan

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2 Cfr. Quintana, Eduardo M. La crisis de la codificación y la historia del derecho. Educa. Argentina, 2003. Pág. 121.
3 Narváez Hernández, José Ramón.International Political Economy: Understanding Global Disorder[en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm (Consultado el 27 de enero de 2016).
4 Cfr. Frontera, Juan Carlos. La descodificación como síntoma de la historicidad del derecho. Revista electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Año I, Número 1, invierno 2007. Pág. 229.

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con una función secundaria”5 . Con el paso del tiempo todas estas fuentes que de primera mano se utilizaron para la elaboración de los códigos perdieron la relevancia que tuvieron en el momento previo a la codificación. Las normas establecidas en los primeros códigos eran producto de la costumbre y de las relaciones sociales del momento; luego, estas fueron cambiando, pero no así la legislación civil y su contenido.

No es conveniente codificar todas las áreas del derecho, ya que la codificación funciona en aquellas áreas donde el cambio de legislación es menor, como en el caso del Derecho Civil. Aunque esta rama puede considerarse ideal para la codificación debido a que, en lo que respecta al contenido que le compete, los cambios sociales son más pausados que en otras áreas, no se puede negar que sí se dan cambios y, además, que en los últimos cincuenta años dichos cambios cada vez son más acelerados, producto de la globalización, la tecnología y el consumismo. Aunque como bien apunta Sergio Cotta, el Derecho garantiza la unidad política de un Estado y la actividad de los legisladores sirve para dar respuesta a las nuevas circunstancias que vive la sociedad, considerando al Derecho como un instrumento de movilidad en la duración6. Entonces, podemos señalar que para perdurar en el tiempo el Derecho debe ir evolucionando de acuerdo con la sociedad que regula y, si no se da esta evolución, pierde su dinamismo.

Los cambios jurídicos, políticos y sociales que inciden en la sociedad y en su legislación se ven frenados por el derecho codificado. Este fenómeno es al que Alejandro Guzmán Brito denomina fijación del derecho7 o que otros como Juan Carlos Frontera lo llaman la cristalización8 del derecho. No importa el nombre que se le dé, esta fijación o cristalización implica la pérdida del dinamismo jurídico, característica fundamental de la cuarta dimensión del derecho, la historicidad9.

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5 Frontera, Juan Carlos. La descodificación como síntoma de la historicidad del derecho. December 19, 2015. Revista electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Año I, Número 1, invierno 2007. Pág. 224.
6 Cfr. Cotta, Sergio. ¿Qué es el Derecho? Ediciones Rialp, S. A. España, 2000. Pág. 74.
7 Ver Alejandro Guzmán Brito. La fijación del derecho. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Valparaíso, 1977. Págs. 21 y ss.
8 Ver Juan Carlos Frontera. Cristalización vs. Dinamismo en los cuerpos normativos. Revista Jurídica “La Ley”, suplemento USAL, 5 de junio de 2007.
9 Cfr. Zorraquín Becú, Ricardo. La descodificación como síntoma de la historicidad del derecho. Estudios de Historia del Derecho. Tomo III. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. Pág. 475.

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2. La crisis de la codificación a partir de mediados del siglo pasado

Lo anteriormente señalado sienta las bases para que surja dentro de la doctrina civil una corriente que manifiesta que la era de la codificación ha terminado, que los códigos han cumplido su función en sus dos siglos de existencia y que la sociedad actual es mucho más compleja que la decimonónica, por lo que no puede estar contenida toda la legislación civil en un solo código.

A este fenómeno Natalino Irti le denominó en 1978 la descodificación del derecho, término que tomó mucho auge y fue ampliamente aceptado en su momento. Para el autor italiano, la etapa de la codificación ha sido superada y el mundo se encuentra ahora en una nueva etapa, la cual conlleva al declive de los códigos civiles10. El término descodificación puede entenderse de diferentes maneras, entre las cuales podríamos señalar:

Nos centraremos ahora en las dos últimas, ya que en otro artículo12 se ha tratado en abundancia lo relativo a las primeras. Efectivamente, se ha visto que durante el siglo XX la codificación civil guatemalteca sufrió dos reformas de gran magnitud, aparte de otras sobre temas específicos. Además de los cambios a la legislación civil durante ese siglo, entraron en vigor cuatro constituciones diferentes, dos de ellas con posterioridad a nuestro Código Civil actual. A este respecto, recordemos que la codificación civil latinoamericana es posterior al Estado constitucional, por lo tanto, las normas civiles no contrariaban lo

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10 Ver. Irti, Natalino. L' età della decodificazione,Editorial Giuffrè, Milán, 1999.
11 Cfr. Corral Talciani, Hernán. La descodificación del Derecho Civil en Chile. Publicado en “La descodificación del Derecho Civil en Chile”, el Código Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación (Santiago, 3-6 de octubre de 2005) [en línea] https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/05/descodificacion.pdf (Consultado el 25 de enero de 2016) Págs. 4 y 5.
12 Chacón Córdova, Carolina. La cuarta dimensión del derecho y su relación con el surgimiento de la codificación civil.Revista Auctoritas Prudentium. Año VIII, No. 15. Guatemala, Agosto 2016. Págs. 35-58.

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establecido en la constitución. Además, era muy marcado que la Constitución regía el derecho público mientras que el Código Civil regía el derecho privado; eran dos esferas que no se entrecruzaban. “Los códigos se proponen asegurar la libertad civil del individuo en su vida privada contra las injerencias indebidas del político, al igual que la Constitución es garantía de la libertad política de los ciudadanos en las relaciones con el Estado”13.

Esto ha ido cambiando, sobre todo a partir del siglo XX, cuando las constituciones empezaron a regular temas civiles y no únicamente de derecho público y, como en el caso de Guatemala, muchas veces son posteriores al Código Civil en vigencia. La lucha entre Constitución y código ha causado que los principios civiles codificados tengan que adaptarse a los principios constitucionales vigentes y que estos últimos se conviertan en el elemento unificador del sistema civil14. Es a partir de estos supuestos que la Constitución entra al campo privado y de Derecho Civil, lo que tiene como efecto la fragmentación de la unidad del Código Civil y lo destrona de su supremacía en este campo.

Un claro ejemplo es la regulación de la expropiación y el derecho de la propiedad privada dentro de la Constitución de 1985 vigente hasta el día de hoy en Guatemala. Desde el Código Civil de 1877 se ha dado gran importancia al derecho de propiedad y, al limitarse constitucionalmente con la posibilidad de expropiación, ambos ámbitos, el constitucional y el civil, convergen.

El otro elemento a tomar en consideración cuando se habla de la descodificación es la gran proliferación de normas civiles específicas que han surgido en los últimos años. La sociedad actual es la más compleja que ha existido en nuestra historia debido a varios factores, entre los que podemos señalar la globalización y la tecnología. Un ejemplo claro de la inclusión de un elemento tecnológico en la legislación civil es la inserción dentro de las presunciones iure et de iure del embarazo, la prueba de paternidad del ácido desoxirribonucleico (ADN).

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13 Roca Guillamón, Juan. Codificación y crisis del Derecho Civil. Conferencia dictada el 6 de mayo de 1985 en la Universidad de Murcia. [en línea] revistas.um.es/analesderecho/article/download/82881/79921 (Consultado el 25 de enero de 2016)
14 Cfr. Castañeda Muñoz, José E. Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo. Cuadernos de Estudios Empresariales, No. 5, 33-67. Servicio de Publicaciones UCM. Madrid. 1995. Pág. 36 y ss

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También denota la convergencia entre tecnología y globalización la necesidad de la creación de un documento que identifique a las personas con todos los avances tecnológicos de la época y que, a su vez, se encuentre interconectado con el Tribunal Supremo Electoral para poder conformar un padrón electoral confiable. Tal es el caso de la creación del Registro Nacional de las Personas en Guatemala, evidente signo de los tiempos. Si comparamos las épocas en las que se emitieron ambos documentos, la Cédula de Vecindad15 y el ahora Documento Personal de Identificación, DPI, ambos cumplían una función diferente. La primera fue creada para tener un control de los mayores de edad que podían trabajar, controlando su movilidad ya que eran emitidas por las municipalidades. Este último, por lo contrario, fue creado por la necesidad de tener un control estricto de los padrones electorales, emisión de pasaportes oficiales e inscripción de actos civiles, nacimientos, defunciones y por razones de utilidad social (bolsas solidarias, pagos de invalidez, etc.) entre otros.

El germen de esta descodificación viene desde mucho tiempo atrás y tiene sus raíces incluso en los cambios de enfoque de la Filosofía del Derecho la cual, desde sus inicios hasta el siglo XIX, aceptó la postura de derecho natural, en sus diferentes géneros. Esto cambió con la teoría del conocimiento y la Crítica de la razón pura de Kant, lo cual desemboca en el positivismo jurídico16 imperante hasta nuestros días.

Kant separa la fe de la razón y coloca a la moral dentro del campo de la fe; por ende, la separa del espectro jurídico. Para él el derecho es un fenómeno puramente humano y no tiene relación con ningún ser superior; en consecuencia, el mundo jurídico deja a un lado la trascendencia para dar paso a los sistemas jurídicos inmanentes.

El derecho iusnaturalista clásico señala que la norma jurídica tiene su fundamento in re, es decir, en la realidad, en última instancia en la naturaleza del hombre y de las cosas. En este orden de ideas, toda norma jurídica verdadera consta de tres elementos: 1) que sea conforme a la naturaleza humana; 2) que su

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15 Ver Ley de Cédulas de Vecindad, Decreto 1735.
16 Cfr. Radbruch, Gustavo. Filosofía del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado, cuarta edición. Madrid, 1959. Págs. 23 y ss.

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finalidad sea el bien común; y 3) que sea adecuada al entorno social17; dicho de otro modo, debe ser justa.

Que la norma jurídica sea justa significa, desde esta perspectiva, que la sociedad sea cada vez más humana, atendiendo a que se corresponda con la naturaleza racional del hombre y su código ontológico como tal, sin dejar de lado la cultura y los tiempos en los que la norma regula la sociedad, pero con un punto de referencia en la dignidad del hombre que es inamovible en cualquier época.

Al abandonar la tradición clásica del Derecho Natural, “La cultura jurídica fue internalizando cada vez más al legalismo: el jurista y el práctico del derecho se refugian cada vez más en las fuentes formales del derecho, dejando de lado en muchos casos la esencia de la institución al momento de analizarla; en muchos casos la solución a nuevos problemas es generar nuevas normas específicas, perdiendo de vista lo general en la resolución de la cuestión en particular”18. Y es que, para el positivismo, el fundamento del derecho es el Estado y su principio de validez radica en que se cumplan los requisitos formales para creación y promulgación de la norma jurídica positiva.

Este apego a la norma escrita y al poder del Estado sin ninguna vinculación trascendental abrió la puerta a corrientes como el totalitarismo causante de las grandes catástrofes de la Segunda Guerra Mundial19. Entre otros, la discriminación basada en la religión o nacionalidad permitió no solo la segregación de la población, sino también legalizaron todos los actos atroces de dicho conflicto mundial. Esto provocó un desencanto con la corriente positivista, y con las leyes en general, al ver los estragos que podía producir bajo el respaldo de la legalidad de la norma impuesta, y darse cuenta de la dificultad de deslegislar y desarticular el nacionalsocialismo del ordenamiento jurídico alemán20.

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17 Cfr. Hervada, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. Eunsa, tercera edición. Pamplona, 2000. Pág. 350 y ss.
18 Frontera, Juan Carlos. El proceso de descodificación. Una propuesta conceptual para estudios históricos jurídicos. [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/HistoriaDerecho/29/esc/esc7.pdf Pág. 241. (Consultado el 24 de enero de 2016)
19 Cfr. Hervada, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. Eunsa, tercera edición. Pamplona, 2000. Pág. 583.
20 Específicamente, las Leyes de Nuremberg, las cuales legalizaron de manera sistemática la protección de la sangre, y el honor alemanes en 1935. [en línea] http://ficus.pntic.mec.es/jals0026/documentos/textos/leyesnuremberg.pdf (Consultado el 7 de febrero de 2016)

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Tras este escenario tan trágico de nuestra historia, surge un pensamiento jurídico con ánimo de superar el positivismo y, sobre todo, el Estado de legalidad. De hecho, a la Constitución de Weimar, la sustituye la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual es un referente de la mayoría de constituciones, incluyendo la de Guatemala y que se caracteriza por un contenido trascendente de la mera legalidad.

Aunado a esto, a partir de los años cincuenta se inicia una nueva etapa para el mundo. El Plan Marshall21 fue el primer gran proyecto transnacional, del cual formaron parte no solo las naciones y sus recursos estatales, sino también expertos particulares en áreas como administración, trabajo y agricultura; todos encaminados a la prosperidad económica y a la libertad. En gran parte, producto de este plan es que inicia el proceso de la globalización, la cual ha producido que cada vez sean más frecuentes las relaciones entre personas naturales o jurídicas de distintas latitudes. Esto ha conllevado al conocimiento de los distintos sistemas jurídicos y de sus normas en particular. Otro aspecto producto de la globalización a tomar en cuenta, es la disminución de la importancia de la ley interna y por ende de la codificación, ya que no importa el Estado como tal sino las relaciones entre personas; es un mundo legal sin fronteras22. Esto le ha dado mucha importancia a los métodos alternos de regulación de conflictos, como el caso del arbitraje, donde se pueden pactar reglas contractuales previamente acordadas o legislaciones extranjeras.

Las relaciones entre personas de diferentes naciones y el acceso a todo tipo de materias primas y productos hicieron posibles grandes desarrollos tecnológicos, agilizando los procesos y el conocimiento de una manera que era inconcebible hace 20 años. Pero toda esta nueva tecnología y sus relaciones llega a un punto en que de una u otra forma debe ser regulada y, como en el caso de Guatemala cuyo código es de hace más de 50 años, las soluciones para estas regulaciones no pueden encontrarse en el mismo.

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21 En 1948, el Secretario de Estado de los Estados Unidos de América, George C. Marshall, presentó ante el Congreso de ese país una propuesta conocida como la “Ley de Recuperación Económica”, la cual tenía como finalidad llevar a cabo un programa de recuperación económica para los países de Europa Occidental. El plan estuvo en vigor hasta 1952 y se invirtieron más de 13,000,000,000 de dólares en 16 naciones europeas.
22 Cfr. Denver Journal of Internacional Law and Policy. The Code Napoleon: buried but ruling in Latin America. Denver Journal of Internacional Law and Policy. Volumen 33, No. 2, Marzo 2005 [en línea] VLex (consultado el 26 de mayo de 2011)

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Estos factores, aunados a la gran población actual, hacen que sea todo un reto la regulación civil. La idea detrás de la descodificación que surge a partir de los setenta es que la estructura tradicional de los códigos ya no sirve para organizar la extensa y creciente legislación en materia privada. “De este modo, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento más dentro de un macro sistema amplio y general, tornándose en un derecho residual aplicable sólo para aquellos casos no regulados en leyes especiales”23.

De hecho, como asevera Alejandro Guzmán Brito: “(…) el fenómeno descodificador puede ser formal o material (…). Es formal cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia. Es material, en cambio, cuando este nuevo Derecho “incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido en el código, sea que permanezcan fuera de él”24.

El primer supuesto, de que la descodificación formal no afecta la esencia del código ya que únicamente regula elementos que éste no trata, puede verse en el caso de las leyes que regulan temas de tecnología para los que, como hemos señalado, no existe regulación alguna en el código guatemalteco por ser tan antiguo. Por otro lado, la descodificación material sí altera la esencia del código, ya que lo contradice, se superpone a este y le quita validez. En el caso de Guatemala, ambas formas de descodificación se han dado, como se mostrará enseguida.

3. La descodificación civil en Guatemala de finales del siglo XX y principios del XXI

El impulso de la descodificación como una forma de reacción ante el predominio del pensamiento decimonónico fue general y afectó tanto a Francia como a toda Latinoamérica, sin ser Guatemala una excepción.

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23 Vargas Pavez, Macarena. Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el proceso civil. . Revista Chilena de Derecho Privado, No. 17. Págs. 9-26. Diciembre 2011.
24 Alejandro Guzmán Brito citado por Vargas Pavez, Macarena. Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el proceso civil. Revista Chilena de Derecho Privado, No. 17. Págs. 9-26. Diciembre 2011.

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Por esta razón, es interesante desglosar en el orden de los títulos del Código Civil vigente, Decreto-Ley 106, cada uno de los principales temas que han sido descodificados en la legislación guatemalteca. Se ha buscado tratar los temas más relevantes por lo que la enumeración, aunque exhaustiva, no se limita únicamente a estas nuevas leyes.

Dentro del libro I podemos señalar la figura de la adopción, la cual se encontraba regulada del artículo 228 al 251 del Código Civil. Esta regulación era bastante escasa y les daba una gran libertad de acción a los notarios, lo cual creó la necesidad de instituir un ordenamiento jurídico que velara por los menores de edad huérfanos, de acuerdo a los principios contemplados en la Constitución y los tratados internacionales sobre la materia. La Ley de Adopciones, Decreto 77-2007, se promulgó con el objeto de regular la adopción como una institución nacional que tutela los derechos de los niños, declarando a los menores como adoptables restituyéndoles sus derechos a tener una familia y lograr un desarrollo integral.

La siguiente figura es el Registro Civil, el cual como se mencionó en el apartado 3.1 de este capítulo, a partir del Código Civil de 1964 pasa a ser responsabilidad de las municipalidades. Sin embargo, el desarrollo tecnológico obligó a modernizar y estandarizar el trabajo del Registro Civil y, en consecuencia, el documento de identidad que hasta el año 2010 era la Cédula de Vecindad. Esta era expedida por los registros de vecindad dentro de las municipalidades sin ningún tipo de control ni estándar general que señalara los requisitos para su emisión, elaborada con un material que no poseía ningún tipo de medidas de seguridad. La sustitución de dicho documento es el ahora conocido Documento Personal de Identificación –DPI– con un código único de identificación que busca a largo plazo ser el único número que identifique a la persona, tanto a mayores como menores de edad. Esto lógicamente desembocó en la promulgación de una nueva norma legal: La Ley del Registro Nacional de las Personas, Decreto 90-2005.

El RENAP, como es comúnmente llamado este nuevo registro, se encuentra encargado de registrar bajo folio personal25 todos lo relacionado con: a) los nacimientos, en un plazo no mayor de treinta (30) días de ocurridos los mismos; b)

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25 En este caso el registro se organiza con base al nombre de las personas y se lleva un registro individual por cada uno de los ciudadanos del país que se encuentren debidamente inscritos.

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los matrimonios y las uniones de hecho; c) las defunciones; d) las resoluciones judiciales que declaran la ausencia y muerte presunta; e) las sentencias que impongan suspensión o pérdida de la patria potestad y las resoluciones que los rehabiliten; f) las resoluciones que declaren la nulidad e insubsistencia del matrimonio, la unión de hecho, el divorcio, la separación y la reconciliación posterior; g) los cambios de nombre o las identificaciones de persona; h) la resolución que declare la determinación de edad; i) el reconocimiento de hijos; j) las adopciones; k) las capitulaciones matrimoniales; l) las sentencias de filiación; m) extranjeros domiciliados; n) la resolución que declare la interdicción transitoria o permanente; ñ) la designación, remoción renuncia del tutor, protutor y guardadores; o) la declaración de quiebra y su rehabilitación; y, p) los actos que, en general, modifiquen el estado civil y capacidad civil de las personas naturales.

Como puede verse, los dos casos mencionados, la Ley de Adopciones y la Ley del Registro Nacional de las Personas, son ejemplos típicos de una descodificación material, ya que ambas leyes reemplazan y contrarían las regulaciones establecidas en el Código Civil. Dejan sin vigencia la legislación que rige dichas instituciones dentro del cuerpo legal, y pasan a estar a cargo de dos entes autónomos y descentralizados, las funciones que el Código Civil tutelaba hasta la fecha26.

En el libro II podemos encontrar un mayor número de leyes específicas y conexas, entre las que podemos mencionar: a) Ley del Registro de Información Catastral; b) Ley de Rectificación de Área; c) Ley de Hidrocarburos; d) Ley de adjudicación, venta o usufructo de bienes inmuebles propiedad del Estado de Guatemala o sus entidades autónomas descentralizadas y de las municipalidades con fines habitacionales para familias carentes de vivienda; e) Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos; f) Ley de Transformación Agraria; g) Ley de Propiedad Horizontalmente Dividida; h) Ley General de Caza, i) Ley General de Pesca y Acuicultura; j) Ley de Titulación Supletoria; k) Ley Forestal; l) Ley de Expropiación; m) Ley de Garantías Mobiliarias; n) Ley sobre protección y conservación de los monumentos, objetos arqueológicos, históricos y típicos y, o) Ley para la protección del patrimonio cultural de la nación.

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26 La creación del Consejo Nacional de Adopciones traslada la facultad de protección del derecho de familia, contemplado constitucionalmente, pero regulado casi en su totalidad por el Código Civil, a un ámbito estrictamente público, pero para la protección de intereses privados.

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Todas esas leyes son importantes porque regulan diferentes aspectos específicos de la propiedad y la necesidad de tener un registro ordenado de los mismos. Regulan de una manera detallada lo que muchas veces el Código Civil únicamente menciona a grandes rasgos y son, precisamente, lo que podría designarse como una descodificación formal. Efectivamente, de gran relevancia en este libro y que se clasificarían dentro de la descodificación formal debido a que son leyes cuya finalidad es desarrollar detalladamente lo ya establecido en el Código Civil pero sin contrariarlo, se encuentran las siguientes:

a) La Ley del Registro de Información Catastral, Decreto 41-2005, que aunque no se encontraba regulada en el Código Civil vale la pena mencionarla ya que regula un sistema de registro y catastro descentralizado para solucionar la problemática agraria nacional, creando un registro como entidad autónoma que actúa de manera coordinada con el Registro General de la Propiedad, con el fin que a futuro se trasladen automáticamente la información y las dimensiones de los terrenos, sobre todo en el interior de la República.
b) La Ley de Titulación Supletoria, Decreto 49-77, regula lo relativo al procedimiento para poder obtener la propiedad por usucapión, la cual se encuentra regulada en el Código Civil del artículo 642 al 654. El Código Civil regula toda la parte sustantiva de la figura de la usucapión, pero es la Ley de Titulación Supletoria la que establece paso a paso los mecanismos para que pueda lograrse adquirir la propiedad por esta vía.
c) La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Decreto 33-98, que busca desarrollar lo relativo a los derechos de autor sobre las obras literarias y artísticas, los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión. Busca desarrollar el contenido a partir de lo señalado en el artículo 470 del Código Civil actual. Dicha ley sí tiene relación con lo regulado en el código de 1933 referente a los contratos de difusión por radio, televisión, cinematografía o grabación y de representación teatral o escénica al contemplar cómo se protegen dichos derechos de propiedad, su registro y posible explotación sin necesidad que medie un contrato civil como estaba regulado antes.

En el libro II, desde la perspectiva de la descodificación material podemos señalar la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 51-2007, la cual fue creada por la necesidad de tener un marco jurídico sistematizado para ayudar a los sectores que no calificaban como sujetos de créditos ante los bancos y otras instituciones financiaras, y que bajo esta regulación pudieran optar a créditos para garantizar sus obligaciones y el desarrollo de sus actividades. De esta cuenta surge la figura

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de la garantía mobiliaria, debido a que la regulación previa se limitaba la prenda y no incluía las garantías mobiliarias, ni procedimientos ágiles necesarios hoy en día por la evolución del derecho mercantil cuyas características principales son la agilidad y falta de formalismos, lo cual la prenda civil no tenía.

La problemática actual radica en que el artículo 7 de la Ley de Garantías Mobiliarias señala que “La presente ley regula, bajo el concepto genérico y unitario de garantía mobiliaria, a todas las garantías sobre bienes muebles regidas hasta ahora en forma dispersa por la legislación de la República de Guatemala. En consecuencia, el término garantía mobiliaria comprenderá todas las garantías sobre bienes muebles, incluyendo enunciativa pero no limitativamente a la prenda común o civil, prenda agraria, ganadera e industrial; prenda sobre certificados de depósito, bonos de prenda, cartas de porte o conocimientos de embarque, facturas cambiarias, cédulas hipotecarias, vales, bonos bancarios, certificados fiduciarios, títulos valores, saldo a favor en crédito en cuenta corriente y el valor de rescate de una póliza de seguro”. Del análisis de este artículo se puede concluir que todo lo relacionado a la prenda queda incluido en las garantías mobiliarias y que por ende queda derogada su regulación del Código Civil, pero luego el artículo 75 de las disposiciones finales de este mismo cuerpo legal en la parte conducente señala que “Salvo lo dispuesto en el artículo 8 de la presente ley, no son aplicables a las garantías mobiliarias los artículos siguientes: 880, 881, 884, 886, 889, 892, 898, 899, 900, 912, el numeral décimo del artículo 1125, los artículos 1188 al 1192 todos del Código Civil”.

Lo anterior podría interpretarse como que los demás artículos relacionados con la prenda si permanecen vigentes y son aplicables a las garantías mobiliarias, causando inconsistencia y oscuridad en la interpretación, lo cual debe aclararse por los legisladores para evitar problemas a futuro.

Podemos encontrar otra problemática en la legislación civil actual ya que, en el Código Civil de 1933, en el libro II, capítulos II, III, IV y V del título II, y capítulos II y III del título VI se encontraba regulado todo lo relativo a las aguas de dominio público. Pero el Código Civil actual únicamente regula lo referente a las aguas de dominio privado, por ende, la anterior regulación de las aguas de dominio público sigue vigente y es aplicada debido a que es la única regulación que existe al respecto. Este tema se ha venido tratando por muchos años y han surgido infinidad de proyectos de ley, pero a la fecha no se cuenta con una ley de aguas

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públicas que permita la derogación del articulado del Código Civil de 1933, para poder centralizar y actualizar el tema a los nuevos tiempos y problemas.
Finalmente, lo relativo a la propiedad en fideicomiso que abarcaba del artículo 560 al 578, fue derogada del Código Civil y trasladada al Código de Comercio, Decreto 2-70.

En lo que respecta al libro V podemos señalar como leyes especiales o conexas: La Ley de Bancos y Grupos Financieros; Ley para el Control de Animales Peligrosos; Ley de Inquilinato y la Ley de Arbitraje; todas estás entran dentro de la clasificación de descodificación formal ya que ninguna contraría lo establecido en el Código Civil.

La Ley de Inquilinato, Decreto 1468, tiene como objetivo regular el incremento de los precios de los alquileres en pro de los guatemaltecos de escasos y medianos recursos, así como estimular la inversión de la construcción y regular la efectividad y equidad del arrendamiento de bienes inmuebles urbanos. Por su parte la Ley de Arbitraje, Decreto 67-95, regula todo lo relativo a la cláusula compromisoria, la cual estaba regulada dentro del Código Civil del artículo 2170 al 2177. Dicha ley tiene como objetivo el descongestionamiento de la carga jurisdiccional en los tribunales de justicia, permitiendo una resolución alternativa de los conflictos de una forma más expedita de acuerdo a las necesidades actuales; claro ejemplo como mencionamos anteriormente de la descodificación y la inclusión de la ley de arbitraje y su procedimiento en normas procesales de carácter público y no solo privado.

El Código Civil vigente en su versión original regulaba los contratos de edición; contrato de difusión por radio, televisión, cinematografía o grabación y de representación teatral o escénica; hospedaje y de transporte en los títulos XIII al XVI del libro V, los cuales fueron trasladados en su totalidad en el año 1971 al código de comercio por su naturaleza comercial o a otras leyes por la necesidad de una protección que va más allá de lo contemplado en el Código Civil o el código de comercio. Con posterioridad a esto, en el año 2000, las disposiciones sobre este tipo de contratos fueron derogadas en el código de comercio debido a las reformas realizadas a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Decreto 33-98 del Congreso de la República27. A partir de ese momento, este tema también pasa a formar parte de la descodificación material.

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27 Ver Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

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Por último, debemos mencionar aquellos casos que no buscan extraer temas del Código Civil para su descodificación, sino que las incluyen en el Código Civil actual. Este es el caso de la regulación de la propiedad horizontal. Con anterioridad a 1964, este tema se encontraba regulado por la Ley de Propiedad Horizontalmente Dividida, Decreto 1318 de 1959; pero al redactarse el Código Civil vigente se acordó incluir dentro del código lo referente a esta figura jurídica, aunque solo de manera parcial, ya que todavía están vigentes los artículos relacionados con el proceso de inscripción que el Código Civil no regula.

Como se puede apreciar, nuestro Código Civil también ha sido víctima del proceso descodificador, y existe una gran variedad de leyes de mayor o menor importancia que en la actualidad regulan temas que en su inicio se contempló siempre fueran parte del Código Civil. La inevitable pregunta es: ¿Qué papel tiene nuestro actual Código Civil redactado en 1964 en esta nueva realidad jurídica?

4. El código como figura referente en el siglo XXI

El sistema de codificación ha estado vigente los últimos doscientos años y, aunque se han dado cambios en la codificación civil, también hay infinidad de regulaciones que se han conservado. No obstante, no se puede esperar que el código mantenga en su seno todas las posibles conductas humanas presentes y futuras, especialmente con los grandes cambios tecnológicos que se están viviendo actualmente. Existe una crisis técnica y territorial de materias que plantean dudas a si deben unificarse o separarse.
Rodolfo Rivarola señala que “un código no puede comprimir perpetuamente la sociedad dentro de su propio molde, pudiendo ser tan peligrosa la reforma precipitada como la tardía”28. Se debe tomar en cuenta la realidad de cada Estado antes de realizar cualquier cambio estructural en la legislación, ya que un cambio tardío puede llevar al resquebrajamiento del sistema. De igual forma, un cambio repentino puede anular muchos elementos que actualmente funcionan eficientemente. Es aquí donde surge la cuestión de cuál es la mejor opción en nuestros días, descodificar, recodificar o incluso incodificar de ser el caso.

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28 Rodolfo Rivarola citado por Frontera, Juan Carlos. El proceso de descodificación. Una propuesta conceptual para estudios históricos jurídicos. [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/HistoriaDerecho/29/esc/esc7.pdf Pág. 237. (Consultado el 24 de enero de 2016)

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La descodificación, como hemos visto, es el término contrario a lo que se entiende por codificación. No significa simplemente que siga promulgándose una infinidad de legislación especial, sino que en esencia cambie la preponderancia del Código Civil dentro del ámbito del derecho privado. “La idea detrás del proceso de descodificación es que la estructura tradicional de los Códigos de Napoleón ya no sirven como un mecanismo organizacional útil debido a la complejidad y volumen de la nueva legislación”29.

Las nuevas ramas jurídicas que han surgido a partir del último cuarto del siglo XX requieren de reglas y procedimientos administrativos más detallados, estableciéndose como microsistemas legislativos. “La existencia de leyes extravagantes no implica que existe una descodificación, pues que un defecto de técnica legislativa deje a la ley fuera del Código y no altere su ratio solo erosiona el sistema y no el código”30. Esta erosión es parte del proceso descodificador ya que como hemos mencionado y producto de la historicidad del derecho, el mismo no puede fijarse de manera indefinida.
Otro factor que ha influenciado la descodificación en Latinoamérica es la incorporación de legislación para proteger y promover a las poblaciones indígenas. En el caso de Guatemala, se brinda una especial protección a los Mayas, Garífunas y Xincas. Esta preocupación no existía al momento de redactarse nuestros códigos anteriores, por lo que se han promulgado leyes nuevas a este respecto.

Aquí tenemos dos puntos de vista distintos: El primero, establecer que aunque el código ha perdido su centralidad debido al dinamismo del derecho, esto no hace que haya perdido su significado como símbolo ordenador. Por otro lado, el segundo es aquel que señala que el código se convierte en un microsistema jurídico más, sin tener ningún tipo de preponderancia, convirtiéndose en un derecho residual al que se acude cuando algún aspecto no se encuentra regulado en las leyes específicas31.

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29 Denver Journal of Internacional Law and Policy. The Code Napoleon: buried but ruling in Latin America. Denver Journal of Internacional Law and Policy. Volumen 33, No. 2, Marzo 2005 [en línea] VLex (consultado el 26 de mayo de 2011)
30 Frontera, Juan Carlos. El proceso de descodificación. Una propuesta conceptual para estudios históricos jurídicos. [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/HistoriaDerecho/29/esc/esc7.pdf Pág. 241. (Consultado el 24 de enero de 2016)
31 Cfr. Frontera, Juan Carlos. . TEl proceso de descodificación. Una propuesta conceptual para estudios históricos jurídicos. . [en línea] http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/HistoriaDerecho/29/esc/esc7.pdf Pág. 240. (Consultado el 24 de enero de 2016)

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Otra opción a considerar es la recodificación del Derecho Civil actual. Recodificar no significa recopilar, no se trata de juntar todas las leyes civiles en la misma obra una detrás de otra. Se trata de revisar la normativa actual, analizarla, estructurarla y sistematizarla; en pocas palabras de volver a realizar el proceso que se dio con la promulgación del primer Código Civil.

En la actualidad existe un gran grado de complejidad y una extensión considerable de leyes civiles lo que hace la recodificación muy difícil; se puede caer en la compilación y no en la recodificación. “La tarea es considerable y exige definir previamente el papel, el contenido y la finalidad de este nuevo código, precisar el concepto mismo de lo que debe ser un Código Civil en los tiempos que corren”32. La duda recae en si es posible llevar a cabo realmente un proceso de recodificación en estos momentos y si el mismo debe incluir las normas que se encuentran actualmente en el Código Civil y alguna que otra adicional, o si deben incluirse todas las normas específicas dentro de esta rama del derecho.

“La legislación especializada, por su parte, no debería ser derogada, ni siquiera modificada. Por el contrario, de lo que se trata es de colocar, por encima de esa legislación especializada un poco incoherente, abundante y asistemática, un código que la sistematice, que le dé unidad, que le preste sentido”33.

Para muchos, un movimiento codificador como el ilustrado ya no es posible, debido a la compleja composición de la sociedad actual y al poco poder político para imponerlo, además del constante cambio de la realidad social de esta época. Francia, a partir de finales del siglo pasado, ha tratado de encontrar una solución a esta problemática a través de lo que denomina el derecho constante. Este es un intermedio entre la codificación ilustrada y la simple compilación. Lo que se hizo a partir de 1989 fue crear una Comisión Superior de la Codificación que se encargara de simplificar y clarificar el derecho por medio de la codificación a derecho constante, proceso que no innova sino que agrupa y ordena los textos

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promulgados por la autoridad competente. No solamente se compilan, sino se adaptan en función de un cierto número de principios sin modificarle el fondo. No obstante, esto no siempre ha funcionado debido a la celeridad que se necesita muchas veces en la promulgación de nuevas leyes permitiéndose la creación de nuevos códigos34.

Entre las formas de recodificación se encuentran los códigos de segunda generación los cuales, debido a que los legisladores ya están conscientes que no pueden regular y adivinar todo lo que depara el futuro, establecen lo que llaman conceptos-válvula para que una jurisprudencia flexible los pueda utilizar35. Para evitar caer en la cristalización del derecho, la ley debe apoyarse más en la jurisprudencia para mantener su dinamismo, pero para que esta realmente sea efectiva necesita de una buena preparación académica de los jueces.

La última opción a considerar es la incodificación, que significa el ingreso en el articulado del Código Civil de regulaciones que previamente han sido parte de una legislación de carácter especial36. Esta es considerada la opción menos factible, ya que es más complicado eliminar normativas de leyes especiales para introducirlas en el Código Civil vigente. Se tendría que proceder a derogar dichas leyes y además, estructuralmente hablando se vería afectado el articulado del código.

Sea la opción que se tome, no se puede negar que estamos en proceso de pasar de un sistema más simple a otro mucho más complejo, que regule las nuevas demandas sociales. A pesar de todo, “el Código siempre será el punto de integración de la regulación del pluriforme mundo de la persona humana y los

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34 Cfr. Thury Cornejo, Valentín. La codificación: raíces y prospectiva. Educa. Argentina, 2003. Pág. 268 y ss.
35 Cfr. Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. Codificación, Descodificación y Recodificación. Conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia el 15 de mayo de 1992 [en línea] www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1992-20047300484_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Codificaci%F3n,_descodificaci%F3n_y_recodificaci%F3n (Consultado el 26 de enero de 2016). Pág. 17.
36 Cfr. Corral Talciani, Hernán. La descodificación del Derecho Civil en Chile. Publicado en “La descodificación del Derecho Civil en Chile”, el Código Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación (Santiago, 3-6 de octubre de 2005) [en línea] https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/05/descodificacion.pdf (Consultado el 25 de enero de 2016) Pág. 15.

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criterios interpretativos de la normativa civil. Por eso, el Código es insustituible ya que coordina y complementa el sistema uniforme del Derecho Civil”37.

Aunque existen muchas fuerzas que buscan enterrar el código, este gobierna desde la tumba. El código es un símbolo y una estructura de unión del derecho. Representa un paradigma del derecho, una mentalidad y un talismán. Se mantiene por las virtudes de la codificación: Racionalismo, progreso, pedagogía y utopía38.

No se puede negar el carácter racionalista que la codificación le ha dado a las normas, además de ser un símbolo del progreso y, como se ha señalado, de la modernidad. Por otro lado, el sistema de codificación cambió por completo no solamente la forma de estudiar el derecho, sino también la forma de enseñarlo, pues facilita la tarea docente en muchos aspectos. Y por último, el elemento utópico ya que pretende plasmar un instante de la realidad y que esta se mantenga para siempre. “El código es evidente que continuará teniendo un papel central en el sistema jurídico, de él se parte y a él se vuelve dentro del sin fin de pequeñas reglas; que en cada campo específico van surgiendo día con día; es la ley supletoria por excelencia en el derecho privado, conservando generalidades y conceptos”39. Un claro ejemplo es la remisión a las normas civiles hecha por el código de comercio que contempla la aplicación de la normativa civil, en lo que sea aplicable, a un caso mercantil cuando exista laguna o insuficiencia legal, como lo señala el artículo 694 del Código de Comercio guatemalteco, Decreto 2-70 de fecha 1 de enero de 1971.

Es importante señalar que los argumentos en contra de la codificación en cierto modo han confundido el problema de la renovación de los códigos civiles, en muchos casos necesaria, con la pérdida de valor del código como tal. Esto puede explicar por qué las comisiones que se han formado en otros países (como por ejemplo Chile) para realizar reformas radicales o recodificar no han sido exitosas;

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37 Castañeda Muñoz, José E. Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo. Cuadernos de Estudios Empresariales, No. 5, 33-67. Servicio de Publicaciones UCM. Madrid. 1995. Pág. 47.
38 Cfr. Denver Journal of Internacional Law and Policy. The Code Napoleon: buried but ruling in Latin America. Denver Journal of Internacional Law and Policy. Volumen 33, No. 2, Marzo 2005 [en línea] VLex (consultado el 26 de mayo de 2011)
39 Narváez Hernández, José Ramón. LLa crisis de la codificación y la historia del derecho. [en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm (Consultado el 27 de enero de 2016)

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mientras que aquellas reformas parciales son respaldadas y se mantienen como el mecanismo de actualización del código40.

No podemos dejar de lado toda la problemática anteriormente expuesta, pero los ordenamientos jurídicos occidentales no tienen en estos momentos la intención de cambiar el modelo de presentación de las leyes y mucho menos dentro del campo civil el cual, aunque se ha modificado más rápidamente en los últimos años, no tiende a variar dramáticamente.

Se deben buscar soluciones originales entre la tradición y el cambio, manteniendo la certeza jurídica. Mucho se ha mencionado sobre la legislación especializada y la complejidad de los tiempos, pero el Código Civil no es en nuestros días solamente una legislación residual, sigue siendo la vía a la que se regresa en caso de duda.

Quizá la actitud a tomar debe ser un cambio de enfoque respecto al Código Civil guatemalteco vigente, reforzar su centralidad y preponderancia dentro del ordenamiento jurídico, debido a que su estructura ordenada y sistemática le da una secuencia a los temas que regula, que favorecen la seguridad jurídica y el orden, más que decantarnos por leyes en lo individual, evitando de esta manera contradicciones. Una solución podría ser el realizar recopilaciones temáticas sobre las leyes especiales que regulan temas particulares y novedosos. Eso sí, evitando la inflación normativa, la cual muchas veces no soluciona los problemas sociales y solo erosiona la legitimidad de las normas jurídicas por su inobservancia.

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40 Cfr. Tapia, Mauricio. Códigos civiles y recopilaciones de derecho constante a propósito del bicentenario del Código Civil de Napoleón. Universidad de Chile. Cuadernos de Análisis Jurídico. Colección Derecho Privado II. 2005. Pág. 176.

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LEGAL INCENTIVES TO DEVELOP
HYDROELECTRIC PLANTS:
A COMPARATIVE ANALYSIS IN CENTRAL AMERICA

Incentivos legales para desarrollar plantas hidroeléctricas:
Un análisis comparativo en Centro América

Ana Gabriela Platero Midence1

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


ABSTRACT

This paper is a comparative analysis of the legislation in the Central American Region regarding the fiscal and economic incentives granted to private and public persons who wish to develop hydroelectric projects. The paper begins by analyzing the importance of incentives, for these types of projects. It then describes and analyzes the terms and conditions of those incentives granted in each of the Central American countries. Furthermore, incentives granted in other jurisdictions are explained, in order to be used as a comparative analysis of how incentives may be improved in the region. Finally, suggestions are made on how Central American legislations should be amended or improved.

KEYWORDS

Renewable sources, hydroelectric plants, incentives, power, energy, Central America.

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1 La licenciada Ana Gabriela Platero Midence es profesora de Asesoramiento Jurídico Ambiental en la Universidad del Istmo (UNIS) y es consultora independiente en materia legal ambiental. Obtuvo su título de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y una Maestría en Derecho Ambiental de la University of Auckland en Nueva Zelanda. gabrielaplatero@unis.edu.gt.

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SUMMARY

1. Introduction. 2. Importance of Incentives for Hydroelectric Projects. 3. Incentives in Central America. 4. Incentives in Other Parts of the World. 5. Necessary Amendments in the Central American Legislation. 6. Conclusion.

RESUMEN:

Este trabajo es un análisis comparativo de la legislación en la región centroamericana, con relación a los incentivos fiscales y económicos otorgados a personas particulares y estatales que desean desarrollar proyectos hidroeléctricos. El artículo inicia con un análisis sobre la importancia de los incentivos para este tipo de proyectos. Después describe y analiza los términos y condiciones de aquellos incentivos otorgados en cada uno de los países centroamericanos. Además, se explican los incentivos otorgados en otras jurisdicciones, para ser utilizados en un análisis comparativo de cómo se pueden mejorar los incentivos en la región. Finalmente, se hacen comparaciones de cómo se pueden modificar o mejorar las legislaciones centroamericanas.

PALABRAS CLAVE

Energías renovables, hidroeléctricas, incentivos, energía, Centroamérica

SUMARIO

1. Introducción. 2. Importancia de los incentivos para los proyectos hidroeléctricos. 3. Incentivos en Centroamérica. 4. Incentivos en otras partes del Mundo. 5. Modificaciones necesarias en la legislación centroamericana. 6. Conclusión.

INTRODUCTION

Hydroelectric energy, as a renewable power source, helps countries reduce their dependence on fossil fuel emissions that causes pollution and damage to the environment. Hydroelectric energy also lowers emissions of greenhouse gases, which are one of the main causes of climate change around the world. However, the current cost of renewable technology is very high, as are the costs for developing and constructing the projects. In order to help develop these markets, governments around the world have offered a variety of incentives to developers of such projects. With these incentives, the use of hydroelectric plants has boomed in many countries.

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Central America has a great potential to develop high quality hydroelectric projects, due to the extensive networks of rivers in its lands. However, only a small part of its water resources are being used, in part, because of the high costs of installments. In the last decade, Central American governments have enacted laws providing tax exemptions to hydroelectric project developers, in order to increase the offer of renewable energies in general. However, these efforts may run a little short in boosting all the capacity that exists.

In order to improve the incentive systems, Central America should look up to other countries around the world who have been successful in creating incentive programs, such as the Germany, the United States, Spain and now China. These countries have relied not only on tax incentives, but also in economic incentives and renewable energy quotas that make the renewable energy market attractive to investors.

The issues to be analyzed in the paper include the Importance of incentives for hydroelectric Projects, regulation of incentives enacted in Central America, regulations of incentives in other parts of the world, and the necessary amendments to the Central American legislations.

2. IMPORTANCE OF INCENTIVES FOR HYDROELECTRIC PROJECTS

Almost the entire world has become dependent on oil supplies in order to produce energy. However, there is a better alternative to fossil fuel energy and those are renewable energies. One of the main differences between producing energy from fossil fuels and renewable energy sources, such as water, is the capacity of renewable energies to replenish them in a short amount of time. Renewable energy will not run out. On their part, fossil fuels, such as coil, oil and natural gas are running out and in order for them to be restored, it would take a few thousands of years. These fossil fuel sources are finite and will someday be depleted.

Another difference between fossil fuels and renewable energies is that the latter is considered as a clean source of energy that have a low environmental impact. Fossil fuel energies on the other hand, contain a high percentage of carbon and hydrocarbons that rise to the atmosphere and cause air pollution and global warming. It is said that even though there is no single solution to reverse or arrest global warming, the production of energy through renewable sources, such as

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water, emissions can be reduced and the concentration level of atmospheric CO2 stabilized.2 The American Solar Energy Society concluded that “[e]nergy efficiency and renewable energy technologies have the potential to provide most (…) carbon emissions reductions that will be needed to help limit the atmospheric concentration of carbon dioxide.”3 This is one of the main reasons why renewable energies are being promoted around the world, because of their capacity to mitigate emissions.4

Also the costs involved in the production of both types of energies differ. While the construction cost of a renewable energy plant may be significantly higher than the construction costs of a fossil fuel plant, the maintenance cost of the former is lower. Fossil fuels are usually imported and their cost is constantly rising. Most renewable energy investments are spent on materials and workmanship to build and maintain the facilities, rather than on costly energy imports. However, this high cost of preparing feasibility studies and constructing hydroelectric plants, is one of the reasons why this resource is sometime less used.

This last difference makes evident the reasons why renewable energies are not expanding as fast as they should, even though their benefits are clear as water. These grounds include the limitation on the potential, such as limited or mired access to the water, and financial and institutional barriers.5 Furthermore, one of the main issues why these incentives have not flourished correctly, especially in countries like those in Central America, is the lack of interest of politicians and public administration to protect the environment. This is supported by corruption, apathy and lack of education and social conscience.6

However, there are numerous reasons to support the construction of hydroelectric plants. These reasons include, among others regulating climate change, promoting

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2 Sussman, Edna. Reshaping Municipal and County Laws to Foster Green Building, Energy Efficiency, and Renewable Energy. N.Y.U. Environmental Law Journal, Volume 16, USA, October, 2008. Page 4
3 Loc. Cit
4 Dufey, Annie et al. Instrumentos Fiscales y No Fiscales a Las Energias Renovables en Chile. www.ssrn.com, Chile (December 18, 2016). Page 36
5Schaeffer, G.J et al. Tradable Green Certificates: A new market-based incentive scheme for renewable energy. https://www.ecn.nl. March, 1999 (December 18, 2016). Page 22
6 Ríos Granados, Gabriela. Incentivos Fiscales para el Uso de Energías Renovables: Caso de Desalación de Agua de Mar y Agua Salobre. www.juridicas.unam.mx. México, 2006 (December 18, 2016). Page 154

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energy security, creating green jobs, improving local air quality, and achieving a competitive advantage in advanced markets.7

When supporting such projects, it is important to note that it is national and foreign private investors who are developing hydroelectric projects. That is, these projects are funded by private capitals, and in order to attract such capital, it is necessary to create incentives and the necessary conditions that eliminate their barriers.8 Therefore, countries must reduce risks for investors and create the best conditions for them to obtain credits and execute and enforce power purchase agreements.9

Here is where governments must play a decisive role. They need to incentivize both public and private sectors to invest on clean energies. The use of incentives, such as tax instruments to protect the environment, is not new. These incentives promote a change in conduct for those carrying out industrial or commercial activities, so that these are in unison with the collective interest to protect the environment and obtain sustainable development.10 Through these incentives, governments tend to assure a healthy, safe, and sustainable future for generations to come. However, these actions require governments to analyze all aspects of the projects and their effects, including economic matters.11

Incentives created to promote the development of hydroelectric projects include many different types of activities or measures. These incentives may entail prohibitions on the use of certain products or on certain activities; imposition of energy efficiency standards on production processes and energy outputs of consumer goods; withdrawal of rights held by sectors of the economy and individual facilities to emit carbon at current levels. Incentives may also include an emissions trading scheme with permit allocations to particular sectors or operations, and it may introduce requirements to obtain electricity from renewable energy sources. These regulations may involve “changes to tax structures, exemptions,

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7 Fischer, Carolyn and Louis Preonas. Combining Policies for Renewable Energy: Is the Whole Less than the Sum of Its Parts? https://papers.ssrn.com. USA, March, 2010 (December 18, 2016). Pages 27 -28
8 Dufey, Annie et al. Op.cit., Page 19.
9 Schaeffer, G.J. et al. Op.cit., Page 21.
10 Ríos Granados, Gabriela. Op.cit., Page 140.
11 Sussman, Edna. Op. cit., Page 14.

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and subsidies, and it may entail the provision of incentives to invest in renewable energy”.12

Besides these economic and fiscal incentives enumerated, it is necessary to create a friendly environment to attract investors. Therefore, it is necessary to create clear and specific rules to obtain permissions to construct and operate hydroelectric projects.

3. INCENTIVES IN CENTRAL AMERICA

Countries in Central America have understood the need to develop renewable energies, and water is one of their most important sources. In order to boost development of these projects, most of the Central American countries have enacted laws that tend to create economic and fiscal incentives that aid investors who wish to install a renewable energy plant.

However, as we will be analyzing, these are first attempts to create an adequate environment for investors, but they fall short in achieving their goals, and are subject improvement. The barriers that we will describe consist of activities or existing elements that detain the development of renewable energies. Some examples of barriers include financial barriers, due to lack of special credit lines, lack of capacities and knowledge and high interest rates. Institutional Barriers, since the government does not have adequate mechanisms to provide their services or lack of organization to support these activities. Also, Education, communication and training barriers for all persons involved and legal barriers since there are laws that either limit or forbid the use renewable energy source. And lastly, technical, geographical and natural barriers that are specific to each project.

The Congress of the Republic of Guatemala enacted the Incentives Law to Develop Renewable Energy Projects; Decree number 52-2003 (Ley de Incentivos para el Desarrollo de Energía Renovable). This law grants economic incentives through tax exemptions to those developing the project. The law divides a project

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12 Miles, Kate. International Investment Law and Climate Change: Issues in the Transition to a Low Carbon World. Society of International Economic Law. www.ssrn.com. Geneva, July, 2008. (December 18, 2016) Page 8

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into three phases: a. Pre-Investment; b. Construction; and c. Operations. For these phases, certain tax exemptions are granted. It is important to note that in order to apply to all tax exemptions, the project must be registered during the Pre-Investment or Construction Phases; projects in the Operation phase will not be registered, and will not be able to opt for such exemptions. Exemptions granted by such law, and currently in force, are for the Value Added Tax (VAT) and Income Tax. In the case of VAT, machinery and equipment to be imported during the Pre-Investment and Construction phases will not be paid. In the case of Income Tax, projects will be exempt of paying such tax for the profits obtained during the Operation Period, for a 10-year term, after that time, they must pay taxes as every other activity.

Furthermore, the Regulations for the General Electricity Law (Government Decree No. 256-97) state that energy produced through renewable energies with a capacity of up to 5 megawatts (MW) may be directly connected to the grid, prior authorization from the government. Authorization process is explained through Technical Standard for Connecting, Operating, Controlling and Commercializing Renewable Distributed Energy –NGDER, for its initials in Spanish) identified with No. CNEE-171-2003 issued by the National Commission for Electric Energy.

The main problem that these two laws face is that it is very difficult to put them into practice. This, since the administrative process to obtain the necessary permits tends to be burdensome and users are demanded excessive requirements. The time frame to obtain such authorizations is likely to take one or more years, and in many cases, additional requirements are set, even when these were not included in the original step plan.

Other barriers that delay the development of hydroelectric projects include the systematic opposition by interest groups; clear policies for rural electrification through renewable energies; lack of regulations regarding consultations to indigenouse peoples, deriving from the Convention C169 - Indigenous and Tribal Peoples Convention – ILO. There is little to no information of how hydroelectric project work and their effects,13 and in the case of the exemption of VAT, it is important to note that it will only apply to imported supplies; this hinders the possibility of local business to manufacture or sell in the country the machinery or equipment need to develop the plants.

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13 Blanco, José María and Leonel Umaña, Promoción de Energía Renovable en Centro América: Oportunidades para el Planteamiento de Políticas. Costa Rica, FENERCA, 2003. Page 48

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The Law for Promoting Electricity Generation from Renewable Resources, Decree number 70-2007 of Congress of the Republic (Ley de Promoción a la Generación de Energía Eléctrica con Recursos Renovables) and its amendment in 2013 grants tax exemptions to developers. These exemptions include: i) sales tax and import tariffs on equipment and machinery used to develop the project; ii) Income Tax, Temporary Solidarity Contribution, Net Active Tax for 10 years during as of the beginning of operations of the projects which capacity is up to 50MW; iii) Income Tax to fees paid to foreigners hired as project consultants. This law creates a Fund to Develop Electric Generation through Renewable Energies, in order to finance construction of national projects that used renewable sources, including water. Furthermore, in order to reduce the use of fossil fuels, the Law of Tax Equity, Decree No. 51-2003 (Ley de Equidad Tributaria) imposes tariffs to import bunker C, diesel and natural gas. Furthermore, projects with less than 50MW are guaranteed a Power Purchase Agreement for a 20-year term, and a 30-year term for projects with more capacity.14

Barriers that prevent an accelerated development of renewable energies include the constant changes in laws and regulations, which make the country be perceived as unstable for developers. Also, governments do not give continuity to policies in renewable energies, there is no integral energy planning to take advantage of all the water resources that Honduras has. There is little management capacity to develop the hydroelectric projects, since there is not enough technical-financial information that may help developers adequately plan their projects and obtain financing. And also, there are excessive requirements to obtain permits and licenses, which delays development of projects and make the project become more expensive and their planning more difficult.15

The Tax Incentives Law for Promoting Renewable Energy in Electricity Production, Decree 462 (Ley de Incentivos para el Fomento de Energías Renovables en la Producción de Electricidad) was enacted in El Salvador in 2007 and amended in 2015. The incentives stated in this law include a tax exemption on import tariffs for machinery and equipment used in renewable energy projects, during the first 10

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14 Gobierno de Honduras incentiva la generación de energías renovables en el país. http://www.energias4e.com/noticia.php?id=2048 (January 3, 2017)
15 Blanco, José María and Leonel Umaña. Op.cit., Page 20

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years. Income tax exemption for earning obtained during the operations of the project. The term of this exemption is: a) Five years for projects generating capacity more than 10 MW, and b) 10 years for projects with a generating capacity lower than 10 MW. Furthermore, there is an exemption of all types of taxes on earned income from selling Certified Emissions Reduction (CERs) deriving from the Clean Development Mechanism (CDM) when registered and the Kyoto Protocol Secretariat. Projects with a generation capacity of more than 20 MW may deduct from their Income Tax, during a maximum term of 10 years, all expenses and costs necessary to investigate, explore and prepare for the renewable energy project.16

Problems faced in El Salvador to adequately develop renewable energies are the lack of financial mechanisms that allow developers to finance the construction of the plants while they begin operations. There is a limited capacity to provided liens, since the assets of the projects are specialized and unmovable, and banks require that liens guarantee 125% of the loaned amount to minimize the risk.17

Nicaragua has two laws related to renewable energies: Law for Promoting Electricity Generation from Renewable Sources, Decree No. 532 (Ley para la promoción de generación eléctrica con fuentes renovables) and its amendment and Law for Promoting the Hydropower Subsector, number 467 (Ley para la promoción al sub-sector hidroeléctrico). These to laws grant the following tax exemptions to Hydroelectric projects: a) Import Tax - on equipment and machinery used for developing the project; b) Value Added Tax – on equipment required for project construction; c) Income Tax – on income of the project for a seven-year term from project start-up; plus income from the sale of carbon credits; d) Municipal Taxes – on assets, and sales for a 10-year period as of the project’s start-up; e) all taxes related to natural resource exploitation, for a five-year period as of project’s start-up; and f) Fiscal Stamps - on project’s construction and operation, for 10-year period. The tax exemption percentage granted will take as a basis the project’s operation: a. for the first 3 years – 75%, b. for the following 5 years – 50% and c. for the last 2 years – 25%.

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16 Nodal (Noticias de América Latina y el Caribe) http://www.nodal.am/2015/10/el-salvador-aprueba-incentivos-fiscales-para-energias-renovables/. El Salvador: la Asamblea Legislativa aprueba incentivos fiscales para energías renovables (3 de enero de 2017)
17 Blanco, José María and Leonel Umaña. Op.cit., Page 56

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In Nicaragua, the main barrier that investors face to develop a hydroelectric plant is the lack of financial mechanisms. Rates offered by banks are too high and these institutions tend to have little to no experience in these types of projects.18 Combined with these problems, it will be difficult to find trained personnel to run and manage the hydroelectric plants. Also, Nicaragua is categorized as a high risk country, which limits private investment, especially from foreign origin.

In Costa Rica, there are currently no specific incentives for renewable projects, since the law that included tax exemptions was repealed in 2001. Notwithstanding this 90% of its energy is produced from renewable energy, due to innovation and financing by the State to develop these types of projects. Albeit the success in developing hydroelectric projects, in Costa Rica is necessary to reenact a law that provides incentives for developers, since this would encourage eliminating that 10% that is currently provided by non-renewable sources.

Panama enacted Law No. 45 that creates an Incentives Regime to promote systems of hydroelectric generation and other new, renewable and clean sources. This law grants the following exemptions to the companies that develop new hydroelectric projects or increase their capacity: a) import Tariffs and Asset Transfer Tax of equipment, machinery and materials necessary to construct, operate and maintain the projects; b) Fiscal incentive of up to 25% of the direct investment in the project based on the reduction of carbon dioxide emissions, which may be used to reduce the Income Tax; c) a fiscal incentive of up to 25% of the direct investment in the project that may be applied to the Income deriving from the sale of the Certified Emissions Reductions (CERs); d) Fiscal credit that may be applied to the Income Tax, of up to 5% of the direct investment of any construction related to the project that becomes of public use.

It seems that this law has not had major impact in the energy matrix in the country, although it is very soon to determine otherwise. In the past, the major problems that Panama has faced include inequality for renewable sources, since exemptions are granted to import fuel for fossil fuel plants and high costs in transmission tariffs which make the cost of producing through water more expensive.19

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18 Ibid., Page 31
19 Blanco, José María and Leonel Umaña. Op.cit., Page 38

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4. INCENTIVES IN OTHER PARTS OF THE WORLD

Other Countries in the World have developed their own incentives to boost development of renewable energies. These incentives include tax incentives, credits, accelerated depreciation and non-tax incentives. Also, there are elements that may discourage the use of non-renewable energies such as carbon taxes and pricing, cap and trade schemes and indirect taxes. Among the many countries we may describe, we choose those that have boosted their renewable energy production with their incentives.

We use as a starting point the European Union 20/20/20 Directive since it is the world’s most visible, farthest reaching agreement to promote renewable energy (EU 2009a). This Directive is used as a framework norm, from which all member states should develop their own policies. This Directive seeks to promote the security of energy supply, technological development and innovation, employment opportunities, among others.20 The ways in which the Directive seeks to achieve these goals include focusing on research and development; facilitation policies, such as easier permitting, improved access to the grid, abolition of support mechanisms or subsidies to other energy sources, and better financing possibilities. The Directive also seeks to create minimum quotas of renewable energies to be bought by distributors and the issuance of renewable energy certificates that must be purchased by other energy producers to compensate their emissions.21

Germany has been considered one of the leader countries in developing renewable energies.22 One of the reasons for this is because it enacted a policy establishing the phase-out of nuclear power by 2020. Therefore, Germany is now implementing options to replace one-third of its electricity supply from other sources.23 It has tried to reach this goal the combined use of three primary KfW renewable energy programs: Direct investment, premium funding policy instruments for the promotion of renewable energy: direct investment in research

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20 Fischer, Carolyn and Louis Preonas. Op.cit., Page 2
21 Ibid., Page 5
22 KPMG International. Taxes and Incentives for Renewable Energy. Energy & Natural Resources. Germany, June, 2015. https://assets.kpmg.com/content/dam/kpmg/pdf/2015/09/taxes-and-incentives-2015-web-v2.pdf (18 de diciembre de 2016). Page 7
23 Runci, Paul. Renewable Energy Policy in Germany. Joint Global Change Research Institute. USA, January, 2005. http://www.globalchange.umd.edu/energytrends/germany/. (December 18, 2016).

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and development, direct subsidies, government-sponsored loans, tax allowances, and subsidies for operational costs/feed-in tariffs.24

In order to achieve this, one of the principal aims of renewable energies policy in Germany is the reduction of greenhouse gas emissions through the displacement of fossil energy systems. Also, Germany has invested in implementing deployment oriented policies for energy technology advance, this in order to provide with renewable technology to a larger group of people. Also, one of Germany’s goals is to strengthen its competitive position through policies that promote innovation and improve opportunities for exports of energy technologies.25

Specifically, KfW Programs grant reduced interest rates on loans to projects that protect the environment and increase hydropower.26 The purpose of most of Germany’s initiatives is to create promotional funds directed to developing and operating energy systems that use renewable energies. Also, The Environmental Innovation Program is created, with the purpose of funding major industrial pilot projects in different environmental sectors.27

In Spain, although tax incentives are not specific for renewable energies, these may be taken advantage of when implementing such projects. These incentives include, among others, tax credits for technological innovation activities, capital duty exemption, tax allowances on local taxes, and corporate income tax credits.28

Also, grants are provided to projects that investigate or develop feasibility studies which purpose is to reduce environmental impacts of energy production through renewable energies. Furthermore, preferential credits are granted to develop renewable energy projects. These incentives may be granted by either the Central Government or each of the Autonomous communities. These incentives are not established for a definite time period.29 With this an Incentives’ Registry was

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24 KPMG International. Op.cit., Page 30
25 Runci, Paul. Op.cit.
26 KPMG International. Op.cit., Page 30
27 KPMG International. Op.cit., Page 31
28 KPMG International. Op.cit., Page 65
29 Confederación de Consumidores y Usuarios. Res & Rue Dissemination. Incentivos y medidas fiscales existentes en España para el fomento de las energías renovables. España. http://www.cecu.es/campanas/medio%20ambiente/res&rue/htm/dossier/7%20incentivos%20y%20ayudas.htm (December 18, 2016)

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created in order for projects to be eligible for incentives and feed-in-tariffs are also granted to renewable projects.

Furthermore, Spain is part of the Renewable Energy Certificate System (RECS), which consists on a voluntary certification which purpose is to promote renewable energies. These certificates may be commercialized in the electricity markets, to prove that green energy is produced or used.30

In the United States, the development of renewable resources has been growing exponentially over the past few years. This is projected to continue and increase, driven in part by federal and state regulation. Federal production tax credits are driving significant investment in renewable energy. The Investments and other subsidies in production Tax Credit (PTC), for example, provides a tax credit for the production and sale of renewable electricity. The credit amount is of 1.1 cents per KW for hydropower, which is available for a 10-year period. Instead of the PTC, investors may opt to a grant program that provides them with cash equivalent to 30% of construction costs.31

Furthermore, a Quota Obligation Renewable Portfolio Standard (RPS) has been created, placing an obligation on electric supply companies to produce a specific portion of their electricity from renewable energy sources. Also, many local governments have committed to purchasing a certain percentage of their power needs from renewable energy. “These purchases of renewable energy serve both to support further renewable energy development and to provide an important model for such purchases by other members of the community.”32

The Chilean government grants subsidies to develop preliminary studies and develop projects. The purpose of these incentives is to co-finance the project from their inception. The subsidy pays up to 50% of the total cost of the study, equal to a

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30 Loc. Cit
31 KPMG International. Op.cit., Page 73
32 KPMG International. Op.cit., Page 73

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The Chilean government grants subsidies to develop preliminary studies and develop projects. The purpose of these incentives is to co-finance the project from their inception. The subsidy pays up to 50% of the total cost of the study, equal to a 5% of the total estimated investment. Also in Chile, special credits with preferential interest rates and terms are granted through the financial system. These credits seek to solve the problem of access to financing due to lack of liens or necessary guarantees. Furthermore, a Guarantee fund was created to guarantee financing before the operation period, which will work as a complement to credits granted, acting as a complementary coverage in case of risk.33

China has been advancing more and more in incentives to produce renewable energies. It has introduced some changes to develop renewable energies and their usage plans, grid connections, pricing and funds to develop renewable energies.34 These changes will have to be included in policy plans dealing with the use and development of renewable energies. The purpose is to increase its production and control local and state plans.

Among others, as a tax incentive, all company income deriving from an activity tending to protect the environment or save energy will be exempted from paying the Company Tax, for a three-year period from the moment income is received and then a 50% reduction in the Company Tax for the following three years.35 Also, financial subsidies are granted to develop renewable energy projects, or investment in special equipment for energy conservation. Subsidies will also be granted to renewable energy project operators to compensate their costs, and special funding will be made for scientific and technical research and construction of projects in remote and rural areas.36

5. NECESSARY AMENDMENTS IN THE CENTRAL AMERICAN LEGISLATION

From this analysis, we may conclude that there is a lot of room for improvement in the Central American legislation in order to incentivize the use of hydroelectric

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33 Dufey, Annie et al. Op.cit., Page 17
34 Soler, Francisco and Julian Yu. Observatorio Iberoamericano de Asia-Pacífico. La nueva política china para la promoción de las energías renovables. https://www.casaasia.es/iberoasia/garrigues/Polit_Cn_Prom_Renovables.pdf China, February, 2010 (December 18, 2016). Page 1
35 Ibid., Page 5
36 KPMG International. Op.cit., Page 16

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projects. There are certain measures that have been developed and are being used in other countries, besides tax exemptions that have boosted the use of this type of electricity. Renewable Energy policies in general not only seek to create renewable energies, but also they tend to develop technology and create more employments. Renewable Energy policies, including for hydroelectric plants, must be planned for a longer term, taking into consideration all benefits that they may provide, including diversifying the energy matrix, to obtain cleaner and independent plants, and creating a social conscience and impact, in order to develop other related economic and industrial sectors.37

These efforts should also seek to avoid stringent environmental policies since these will only delay the opportunity to create more hydroelectric projects and technology and the possibility of selling the energy produced in national and international markets. This might be achieved by empowering local governments, such as municipalities, since local-level work is easier to control and to regulate than any specific actions taken at national level.38 Local governments have a better knowledge of both the physical areas where the hydroelectric plants may be installed, as well as the idiosyncrasy of the local stakeholders who might either participate in the development of the projects, through their work or outsourcing services, or in the opposition. In order for local governments to adequately participate in the process, it is necessary that national rules create guidelines that may help develop the ordinances and provisions, so these are clear to all participants helping them understand from the beginning what are the required procedures.39

The three main incentives that should be created in the Central American region, besides those already existing include a green certificate system, quotas on renewable energies, and capacities training.

The Green Certificate System consists of a new market-conform incentive scheme, where the hydroelectric projects pass a certification process in order to determine the adequacy of their plants. Once the certification process has finished, certificates are granted which may be sold in the market and gain profits from them. The intention of buyers of these certificates will be to comply with renewable energy quotas set by the government, or to use it as a marketing strategy in order

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37 Dufey, Annie et al. Op.cit., Page 17.
38 Sussman, Edna. Op. cit., Page 4.
39 Dufey, Ibid., Page 27.

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to attract clients. “The intention of a green certificate system is to meet a renewable energy target in a cost effective way using competitive market forces.”40 Green certificates help the creation of a green certificate market that works independently from the market of electricity as a commodity.41

Furthermore, renewable energy quotas should be established to energy distributors, in order to create an incentive for hydroelectric projects to be developed. However, it is necessary to understand that implementing such quotas will not be an easy task and requires highly trained regulators to understand the many effects of these decisions, such as political, regulatory, technical, financial and organizational implications. However, implementation of hydroelectric projects may boost, along with a green certificate system.42 (can’t follow what may boost and how!)

Here is where training comes in. Capacities Training is needed due to the lack of education present in these countries. Specifically, trained personnel is required to investigate, plan, implement, operate and provide maintenance to hydroelectric projects. More and more, innovation and adaptation is required, especially given the specific ecosystem characteristics in all Central American countries. With this capacity training, the development of projects will be cost-efficient.43

Another important incentive that developed countries grant includes investigation and project development funding. Due to the limited amount of resources in the Central American region, sometimes these grants may be obtained from international cooperation. These grants provide adequate control of the use of the money and creates accountability for the receiving party

Next, and more specifically, we will deal with the necessary changes in each of the countries, besides those we have explained in general:

As stated, Guatemala’s main problem is the lack of certainty when planning projects. This uncertainty comes from the lack of specific time frames to grant authorizations as well as the systematic opposition from stakeholders. These two

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40 Schaeffer, G.J. et al. Op.cit., Page 18.
41 Ibid., Page 22.
42 Dufey, Annie et al. Op.cit., Page 36.
43 Ibid., Page 35.

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barriers should be removed by creating clear and simplified norms as well as educating the stakeholder of the implications of a hydroelectric plant.

In Honduras, El Salvador, and Nicaragua, the same requirements apply. It is necessary to promote the use of hydroelectric projects to generate electricity and create a framework where these projects may compete with fossil fuel energy plants in the same conditions. Also, it is important for new developers to know about other projects developed, in order for them to benefit from their experiences. Available information about existing projects should include location, technologies used, challenges and processes. The government should use this information to improve the services towards the developers.44 A policy to remove the excessive permits and requirements to obtain permit should be created.

Although the outlook in Costa Rica regarding hydroelectric plants is very good, to date, there are no laws or regulations that implement any incentives for the development of new projects. These new projects could be developed not only to provide energy at local levels, but such energy could be exported to neighboring countries. Consequently, a law or regulation should be enacted whereby some or all of the discussed incentives are included. In Panama, granting a better opportunity to hydroelectric plants by reducing exemptions granted to fossil fuel plants would be ideal, and facilitating their incorporation into the grid, would allow for hydroelectric plants to thrive.

Also, in all countries, incentives must not only be granted to the developer of the hydroelectric project, but also to related business and industries. For example, these incentives could also be granted to hydraulic turbine manufacturers. With this, purchase prices would be reduced and these could be custom built based on the needs of the developer. These incentives as such would create more job opportunities in the country and boost the economy. As well, it is necessary to provide training to local banks, in order to inform them about flexible and practical tools that will allow them to successfully finance hydroelectric projects. Information on these tools must be separated taking into consideration the size of each project and the technology to be used.45 This, because it will determine the length for repayment, types of liens to guarantee the credits, use of the power purchase agreements as a basis of the income of each project, and specialized agents who will counsel the companies on financial matters.

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44 Blanco, José María and Leonel Umaña. Op.cit., Page 22.
45 Ibid, Page 59.

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Others that may benefit from these incentives include the contractors building such projects, since it is a specialized activity, and these constructors in turn would then be searching for new opportunities to continue developing their work. Furthermore, grants should be granted to universities in order to develop special programs to train professionals in the development and operations of hydroelectric plants. Further actions that should be taken by all countries in order to incentivize hydroelectric plants include removing all types of legal and institutional barriers that make it difficult to participate in the renewable market.46 Furthermore, the promotion of such projects is important both for the Project developers to understand how the process works in each specific country, to understand the culture, but also to all the stakeholders of the Project in order to avoid inconveniences and unfounded oppositions.

6. CONCLUSION

Incentives granted to hydroelectric projects have helped boost the development of these renewable energy projects, since their implementation may be quite costly in comparison to fossil fuel plants. These incentives include many different types of activities or measures that may be adapted to different countries taking into consideration their legal traditions and customs.

Except for Costa Rica, all other Central American countries only grant tax exemptions in order to incentivize the development of Hydroelectric Projects. However, these incentives are not enough to promote further investment, and the barriers in all the countries seem to be very similar. Central America presents as a risk to investors, due to political instability, excessive procedures to obtain permits, corruption or lack of knowledge and information for developing such projects. Furthermore, other barriers include lack of education at all levels and in all fields, delaying the process of analysis, financing and maintenance of the project.

Countries such as China, United States, Germany, and Spain have developed different types of incentives that make them the top countries in renewable energy production. Besides tax exemptions, these countries have designed incentive programs that include a green certificate system, quotas on renewable energies, capacities training or feed-in tariffs. Consequently, these elements have made

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46 Loc. Cit.

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hydroelectric projects boom, allowing investors and developers to correctly plan projects and lower investment costs.

Central American countries should revise their laws and regulations in order to include some of the incentives that have been created in other countries. Conversely, there is a lot of room for improvement to promote the use of hydroelectric projects, and take advantage of the natural resources existing in each of the countries. This, together with other amendments including those that may derive from the Paris Agreement, will help developers have enough information to take the decision and invest in hydroelectric projects in Central America. These amendments include clear and specific rules for obtaining the necessary permits, and availability of information regarding other successful projects in the area.

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REFERENCES

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tivos%20y%20ayudas.htm
(December 18, 2016)

3. Dufey, Annie and others. Instrumentos Fiscales y No Fiscales a Las Energias Renovables en Chile. http://www.ssrn.com, Chile (December 18, 2016).

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9. Ríos Granados, Gabriela. Incentivos Fiscales para el Uso de Energías Renovables: Caso de Desalación de Agua de Mar y Agua Salobre. www.juridicas.unam.mx. México, 2006 (December 18, 2016).

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12. Soler, Francisco and Julian Yu. Observatorio Iberoamericano de Asia-Pacífico. La nueva política china para la promoción de las energías renovables. https://www.casaasia.es/iberoasia/garrigues/Polit_Cn_Prom_Renovables.pdf China, February, 2010 (December 18, 2016).

13. Sussman, Edna. Reshaping Municipal and County Laws to Foster Green Building, Energy Efficiency, and Renewable Energy. N.Y.U. Environmental Law Journal, Volume 16, USA, October, 2008.

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PROPUESTA DE LEY QUE PROTEJA LOS DATOS PERSONALES,
VINCULADOS A CONTRATOS EN LÍNEA DE REDES SOCIALES

Law proposal to protect personal data, linked to online contracts of social networks

Mónica María del Rosario Dávila Castellanos

Fecha de recepción: 11 de diciembre de 2016
Fecha de aprobación: 16 de diciembre de 2016

Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 16


Resumen

La contratación electrónica es uno de los medios más utilizados en la actualidad para la negociación e interacción entre personas alrededor del mundo. Es definida como “el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles” 1, permitiendo la negociación y prestación de servicios alrededor del mundo, por ser contratos celebrados sin la presencia física simultánea de las partes.

Entre los contratos electrónicos, se encuentran los de adhesión, que son utilizados en medios como el Internet, a través de las redes sociales que permiten la interacción entre sus usuarios, pero que también es un medio sensible para la violación de derechos en materia de los datos personales.

Guatemala no cuenta con una ley específica que dé seguridad a los usuarios del Internet que sus datos serán protegidos o sus derechos restituidos en caso de violación a los mismos. Por eso, se redacta la Ley de Protección de Datos Personales, enfocada en la primacía de la persona y la protección mediante mecanismos efectivos y accesibles a los guatemaltecos.

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1 Scotti, Luciana. 2012; “Contratos electrónicos, un estudio desde el derecho internacional Privado argentino”, [en línea] Eudeba, https://books.google.com.gt/books?id=lxJqBgAAQBAJ&pg=PT186&dq=principios+contratos+electr%C3%B3nicos&hl=es&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false [consulta: 27/10/2015].

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PALABRAS CLAVE

Contratación electrónica, contratos electrónicos, contratos de adhesión, Internet, datos personales, protección de datos, redes sociales, intercambio telemático de información.

ABSTRACT

Electronic contracting is one of the most used media today for the negotiation and interaction between people around the world. It is defined as "the telematic exchange of information between people that affords a commercial relationship, consisting of the online delivery of intangible goods" 2, allowing the negotiation and provision of services around the world, because the contracts are concluded without simultaneous physical presence of the parties.

Electronic contracts or e-contracts include adhesion contracts, which are used in media such as the Internet, through social networks that allow interaction among users, but which is also a sensitive media for violating rights in the personal data.

Guatemala does not have a specific regulation that assures the Internet users that their data will be protected or their rights restored in case of violation. As a solution it is proposed the Law on Protection of Personal Data, which focuses on the primacy of the person and the protection through effective and accessible mechanisms for Guatemalans.

KEY WORDS

Electronic contracts, e-contracts, adhesion contract, Internet, personal data, data protection, social networks, telematic exchange of information.

SUMARIO:

1. Contratos electrónicos. 2. Contratos de adhesión. 3. Datos personales. 4. Proyecto de ley.

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2 Scotti, Luciana. 2012; “Contratos electrónicos, un estudio desde el derecho internacional Privado argentino”, [on line] Eudeba, https://books.google.com.gt/books?id=lxJqBgAAQBAJ&pg=PT186&dq=principios+contratos+electr%C3%B3nicos&hl=es&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false [10/27/2015].

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INTRODUCCIÓN

En la actualidad, nos encontramos en una era donde la tecnología, ha adoptado un rol indispensable en la vida y desarrollo de los seres humanos. Tanto a nivel personal como empresarial e intelectual, no sólo con la producción y consumo de productos de alta tecnología, sino también con la utilización de las últimas y más completas plataformas en Internet.

Estas últimas, implican un sinfín de ventajas en la comunicación, el comercio y la industria, ya que facilitan la interacción entre personas en distintos países además de economizar y simplificar las negociaciones.

Dentro de las herramientas en Internet más utilizadas se encuentran las redes sociales, este medio de interacción por un lado, permite una rápida comunicación, y mejora la imagen y rentabilidad en los negocios a nivel empresarial. Sin embargo, también pueden ser escenario de conflictos, por la mala utilización de los datos solicitados y generados por los usuarios, hasta convertirse en delitos tales como acoso, acciones contra la vida privada, duplicidad de personalidad o la comercialización de documentos privados que pocas veces tienen soluciones conocidas y accesibles a los usuarios, atentando así contra el derecho a la privacidad personal y de intimidad.

En Guatemala, con relación a la protección de los datos, existe una gran laguna legal, ya que no contamos con los mecanismos suficientes para proteger a los usuarios del mal uso que terceros pueden hacer de los datos en las redes sociales, y en la contratación electrónica. En el Decreto 57-2008 del Congreso de la República de Guatemala, Ley de Acceso a la Información Pública, se regula el tema de forma escueta y sin evitar la transgresión de los derechos de los guatemaltecos, por lo que con la creación de una ley que unifique todo lo relacionado con la protección de los datos personales y la contratación electrónica, tanto de instituciones públicas como privadas, se supliría esa carencia.

Es por esto, la importancia de que en Guatemala se implemente una ley que se adapte a las necesidades de protección de los usuarios y les brinde mayor seguridad jurídica.

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En respuesta a esta necesidad, en la presente investigación se plantea un objetivo general y dos específicos. El objetivo general es realizar un análisis de los efectos jurídicos, ante la falta de regulación de métodos que protejan la información personal brindada en los contratos para la suscripción a redes sociales y la contratación electrónica, realizando un contraste entre las cláusulas de dichos contratos con la legislación guatemalteca y brindando un borrador para la creación de una ley que proteja a los usuarios ante la violación de su derecho a la privacidad e intimidad, que cumpla con las exigencias del sistema normativo guatemalteco y se adapte a las necesidades y la realidad social de nuestro país.

En el desarrollo de la presente, se refleja el cumplimiento de dicho objetivo en primer lugar en los capítulos del uno al tres, al indicar de forma clara y precisa las constantes violaciones a los derechos que se sufren por la falta de regulación en esta materia. Y en segundo lugar, en el borrador desarrollado en el capítulo cuarto y ejemplificado en el anexo I, enfocado en cubrir dos problemas principales: el primero se refiere a proteger de forma integral el derecho de autodeterminación informática, es decir el derecho a la protección de los datos, normando definiciones, límites y alcances en el goce de este derecho; y el segundo, regulando de forma limitada por la complejidad del tema, la contratación en Internet. Al momento de realizar el contraste entre las cláusulas de estos contratos y la legislación guatemalteca, se puede observar que las mismas no son contradictorias a nuestro ordenamiento jurídico, ya que son adaptables al mismo, siempre que su contenido no contradiga normas prohibitivas expresas y que no se trate de normas contrarias al orden público.

Como primer objetivo específico se planteó analizar e investigar acerca de la contratación electrónica y su importante rol en la actualidad para realizar una investigación completa que permita la redacción de una normativa eficaz para que Guatemala se actualice y cuente con una legislación estructurada en materia de contratación electrónica.

Este objetivo se cumple en el capítulo primero, al puntualizar los elementos de esta modalidad de contratación y resaltar el rol y utilización en los diferentes países que cuentan con una normativa específica en esta materia, adaptable a nuestra legislación. Lo que además se complementa con el título cuarto del capítulo cuarto “Proyecto de ley” y en el Anexo I, al regular de forma específica los principios y medios de protección de estos contratos.

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El segundo objetivo específico planteado consiste en brindar a Guatemala los mecanismos necesarios para proteger a los usuarios ante la violación de su derecho a la privacidad personal e intimidad, que puede darse en las redes sociales. Objetivo específicamente cumplido en el capítulo cuarto al presentar el análisis de una ley con fundamento en la Constitución, que regula de forma clara los límites y obligaciones de los sujetos pasivos, y designa una entidad estatal a cargo de velar por el cumplimiento de esta ley.

La presente investigación, fue realizada con base a libros en materia de contratación electrónica, contratos atípicos, de adhesión y de medios masivos de comunicación actuales así como de leyes nacionales e internacionales considerados idóneos y adaptables a nuestra realidad social, para presentar un proyecto de ley que cumpla con las exigencias de la materia a tratar.

La modalidad aplicada en el desarrollo de este trabajo, fue el “Dogmático jurídico”, del tipo “jurídico-proyectivo”, ya que se presenta el problema de la falta de regulación en materia de datos personales en el ámbito específico de los contratos en línea y resuelve esta deficiencia a través del estudio profundo, lógico y ordenado de los métodos que concluyen en la elaboración de un proyecto de ley integral.

El contenido fue dividido en cuatro capítulos, que llevan al lector del tema más general, en este caso de la contratación electrónica, hacia los más específicos, es decir la protección de los datos, limitándose al ámbito específico de los contratos de adhesión en línea, sin ahondar en el comercio electrónico. Permite concluir en la importancia de la creación de la ley que proteja los datos personales y presentando desde el cuerpo de la investigación la lógica de los capítulos y normas reguladas en el proyecto de ley.

En el capítulo primero se desarrolla la figura de los contratos electrónicos y su utilización y regulación en diversos países alrededor del mundo, indicando las diferencias con figuras similares. Además, se describen las modalidades, elementos objetivos, subjetivos y los principios aplicables en ellos, resaltando la importancia de implementar su regulación.

Se profundiza en el capítulo segundo en la investigación de los contratos de adhesión, permitiendo al lector descubrir lo común que es comprometerse

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mediante estos, y cómo son susceptibles a permitir la violación de los derechos de los adherentes. Además, explica los mecanismos adoptados por otros países para normarlos, y las modalidades que de estos pueden observarse; sin dejar de lado, su regulación guatemalteca y las recomendaciones del autor para implementar mecanismos de protección para los usuarios en la utilización de los mismos.

En el penúltimo capítulo, se explica la importancia y trascendencia de la protección de los datos personales. Describiendo su clasificación, forma y regulación en distintos países. Además de recalcar la poca protección que este derecho posee en Guatemala y presenta los problemas que por falta de atención a estos se presentan, así como la solución para evitarlos.

Finalmente en el cuarto y último capítulo se analiza el proyecto de la Ley para la Protección de Datos Personales, redactada en el anexo uno, en el cual se describen los principios y derechos básicos que regirían dicho ordenamiento, los mecanismos para la protección de los datos, la forma para protegerlos en los contratos en línea, y propone la designación de un órgano responsable de velar por el cumplimiento de lo normado en dicha ley.

Del trabajo realizado se concluye que los avances tecnológicos hacen inminente la necesidad de implementar los mecanismos que protejan de forma integral la información personal que se presenta sensible a ser revelada y mal utilizada por terceros, y por lo tanto prepara una regulación adaptada a las necesidades mundiales y locales, que busca actualizar a Guatemala en esta materia, ya que nuestro país es de los pocos centroamericanos que aún no cuentan con los mecanismos de protección en la utilización de herramientas tecnológicas y sin los cuales podemos limitarnos a formar parte de negociaciones con países desarrollados que requieren controles integrales que aseguren la protección de sus datos.

CONCLUSIONES

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La revista Auctoritas Prudentium, fue creada con el fin de contar con un instrumento eficaz para poder impulsar la investigación jurídica de una manera consistente y formal. El objetivo principal de esta revista es dar inicio a la divulgación y compilación de información jurídica de alto nivel académico y científico, apoyar la investigación de catedráticos y juristas, tanto a nivel nacional como internacional, en temas de interés y actualidad.

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