A  Ñ  O    I  X    (2017)    N  o .   1  7

F  A  C  U  L  T  A  D    D  E    D  E  R  E  C  H  O

ISSN 2305-9729 Auctoritas prudentium

Comité Editorial

Dra. Jary Méndez Maddaleno
Decana

Lic. Marcos Ibargüen Segovia
Presidente del Consejo Consultivo y
Socio Fundador del Despacho de Abogados QIL+4 Abogados

Lcda. Mayra Figueroa de Poggio
Directora de Estudios

Lcda. Andrea Morales Díaz
Secretaria del Consejo de la Facultad

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Vocal I del Consejo de Facultad

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Vocal II del Consejo de Facultad.
Socio fundador de Mosquera y Ricci,
Abogados y Notarios.

Lcda. Yuritza Revolorio de Morales
Directora Ejecutiva

Diseño Editorial

Lcda. Elisa Gómez de Rodríguez
Directora de Comunicación
Institucional y Promoción

Lcda. Claudia Pineda de Castro
Artes Gráficas

Entidad Editora, Facultad de Derecho

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CONTENIDO

EDITORIAL

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LA SOCIEDAD Y SUS ELEMENTOS

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EL FENÓMENO MIGRATORIO ILEGAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES GUATEMALTECOS QUE VIAJAN SIN COMPAÑÍA Y EL PROCESO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN PARA SU DEPORTACIÓN

38
LA INFLUENCIA DE H. L. A. HART EN LA NUEVA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

52
EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL EN LAS COMPRAS DE GOBIERNO CENTROAMERICANAS

66
ANÁLISIS DOGMÁTICO-JURÍDICO DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL EN GUATEMALA A LA LUZ DEL CONVENIO 182 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) Y LA INICIATIVA LEGAL 4849: LEY DE ARMONIZACIÓN PARA PREVENIR Y ERRADICAR EL TRABAJO INFANTIL EN GUATEMALA

78
ANÁLISIS DE LA HIPOTECA CENTROAMERICANA Y DE LOS ASPECTOS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA FORMALIZACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO QUE LA CONTENGA EN LA REPÚBLICA DE GUATEMALA

92
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL Y RELEVANCIA DEL DERECHO

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EDITORIAL

El Derecho como categoría o subsistema social no puede prescindir para su correcto funcionamiento del lugar que como tal le corresponde. Así, aunque es anterior a la Econo mía, le precede la Política, la Ética y la Religión. Precisamente por ello, aunque como señala Cotta, el valor del Derecho es la Justicia, la virtud del Jurista es la prudencia. Para permitir el dinamismo social en un marco de estabilidad, el Derecho reconduce las relaciones jurídicas a un cauce de justicia y al mismo tiempo inserta en la sociedad un orden capaz de fortalecer la construcción de la vida social para favorecer la consecución del bien común. Por ello, la praxis jurídica se ha ido diversificando y especializando, pero de igual modo la universalización en varias de sus ramas, nos indica una vez más la necesidad de un sustrato común objetivo, que no quede sujeto a criterios arbitrarios: porque el Derecho siempre está al servicio del hombre.

Existe, por otra parte, una nueva evolución, propia de estos tiempos de tecnología digital, el papel de la inteligencia artificial en el mundo jurídico. Es evidentemente, un resultado de esa universalidad a la que me he referido antes. Sin embargo, la fuerza de su presencia y su progresivo avance nos lleva a una imprescindible reflexión: ¿Puede el Derecho dejar de atender el elemento personal? ¿Son las soluciones jurídicas una suerte de fórmulas matemáticas? ¿Cómo se conserva el ejercicio de la prudencia en este nuevo escenario? Todos estos interrogantes nos sugieren insistentemente la tarea de redescubrir la vocación jurídica propia de cada jurista desde su actividad, involucra pues, no solo a la Academia, ¡Qué gran reto para todos!

En esta segunda edición del 2017, la revista Auctoritas Prudentium hace eco en su contenido a la complejidad del Derecho como subsistema social; así también podremos encontrar artículos sobre cuestiones de Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Filosofía del Derecho. Como es lo usual, expresamos nuestro agradecimiento y reconocimiento a todos los autores que han querido comunicar sus pensamientos y trabajo de investigación, en especial a los profesores Juan Cianciardo de la Universidad de Navarra y Santiago Legarre de la Universidad de Buenos Aires, quienes en este año fueron profesores visitantes de esta Facultad.

Jary L. Méndez Maddaleno
Decana

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LA SOCIEDAD Y SUS ELEMENTOS

Society and its Elements

Una aproximación al pensamiento de Rafael Alvira sobre los elementos que configuran una sociedad

An approach to the discerning of Rafael Alvira on the elements that make up a society

Linda Paz Quezada

Fecha de recepción: 4 de mayo de 2017
Fecha de aprobación: 5 de junio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

Entender cómo funciona una sociedad no es tarea fácil, su realidad es compleja y plural. Se ha de atender a las características de su historia, cultura, desarrollo económico, legislativo y político, entre otras realidades. A lo largo de la historia, filósofos, sociólogos, economistas, juristas y científicos han aportado visiones, a veces complementarias otras antagónicas, sobre el origen, estructura y organización de la sociedad en que viven y sobre cómo piensan que podría ser la perfecta, o por lo menos la mejor posible. Sin pretender establecer un molde único para la sociedad, ni para su estructura política, este ensayo intenta en cierto grado y siguiendo principalmente las ideas de Rafael Alvira, exponer los elementos que integran una sociedad, desde una pequeña y más perfecta como es la familia, hasta una de mayor ámbito como es el Estado. El profesor Alvira en varios libros y ensayos publicados ha intentado, como él dice, exponer de forma sistemática los distintos elementos que configuran una sociedad. Se hará ahora una síntesis de algunos de esos documentos, sin presentar aún un estudio crítico ni completo, y se enriquecerá el texto con el planteamiento de otros autores y con reflexiones personales.

Palabras clave

Sociedad, trascendentales sociales, categorías sociales, instituciones sociales, hábitat, economía, derecho, política, ética, religión, familia, Estado, sociedad civil, mercado, empresa, Rafael Alvira.

Abstract

Understanding how a society works is not easy, it’s a complex and plural reality. It has to take into account the characteristics of its history, culture, economic, legislative and political

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development among other realities. Throughout history philosophers, sociologists, economists, jurists and scientists have contributed with visions, sometimes complementary, others antagonistic, about the origin, structure and organization of the society in which they live and how they think they could be the perfect, or at least the best possible. Without trying to establish a unique mold of society, nor its political structure, this paper tries to explain, following mainly the ideas of Rafael Alvira, the elements that conforms a society, from a small and more perfect as the family, to a greater scope as it is the State. Professor Alvira in several books and articles has, as he says, tried to expose in a systematic way the different elements that conforms a society. The present work tries to summarize some of these documents, without even being a critical or complete study, enriching it with other authors and with personal reflections.

Key words

Society, transcendental, categories and social institutions, habitat, economy, law, politics, ethics, religion, family, State, civil society, market, companies, Rafael Alvira.

Sumario: 1. Introducción. 2. La sociabilidad de la persona humana. 3. Elementos que configuran la sociedad, una aproximación. 4. Conclusión.

Introducción

La compleja y plural realidad social hace difícil que se pueda hablar de ella en breves pinceladas, puesto que se ve influida por la cultura, tradiciones, dinamismos y entornos variados. A lo largo de la historia, filósofos, sociólogos, economistas, juristas y científicos han aportado visiones a veces complementarias, otras antagónicas sobre el origen, estructura y organización de la sociedad en la que viven y sobre cómo podría ser la más perfecta, o por lo menos la mejor posible. Lo que hemos aprendido en la historia es que la sociedad permanece en movimiento continuo, sin un programa establecido y en la época actual dada la masificación, la globalización, la especialización y la irrupción de las nuevas tecnologías, se ha producido un giro social tal que las instituciones que conforman la sociedad se ven en la necesidad de adoptar nuevos modos organizativos, políticos, sociales, pedagógicos, etc., acordes a la nueva realidad. El proceso de cambio ha tomado ahora una velocidad significativa. En el pasado también hubo cambios profundos, como los sucedidos durante el Renacimiento o la Revolución Industrial, pero el entorno cambiaba con mucha lentitud, a diferencia de las rápidas y significativas transformaciones que están teniendo lugar en el momento actual.

Sin ánimo de establecer un molde único de sociedad y sin desacreditar otras aproximaciones, intentaré, siguiendo principalmente las ideas de Rafael Alvira, explicar los elementos que integran una sociedad, con el interés de formar en los lectores que se inician en esta materia una comprensión del entramado social. El profesor Alvira en varios libros y ensayos publicados ha intentado, como él dice, exponer de forma sistemática los distintos elementos que configuran una sociedad. El presente trabajo intenta sintetizar los distintos

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documentos publicados por él, sin ser aún un estudio crítico. Por otra parte, se ha enriquecido también con aportaciones de otros autores y con reflexiones personales.

I. La sociabilidad de la persona humana

Es complejo atreverse a dar una definición de quién es el hombre, pero a la vez es necesario acercarse a alguna para adentrarnos al tema que nos ocupa. Diremos de forma sintética que el hombre es un ser individual, único, irrepetible, dotado de un cuerpo espiritualizado por la inteligencia y la voluntad que le capacita para encauzar las tendencias, apetitos o inclinaciones y forjar su temperamento en un carácter. A la vez que individual, el hombre es –en expresión de Aristóteles– un animal social( «zoon politikon») que desarrolla sus fines en el seno de una comunidad.

Persona es el nombre que recibe el ser humano cuando nos referimos más a su carácter esencialmente social. Hay una gran diferencia en considerar a la persona humana, social por esencia o por accidente, y la realidad es que el ser humano se relaciona con los demás por esencia: sólo es satisfactoriamente humano si es a la vez social. El hombre es esencialmente social, en el sentido de que es relacional por naturaleza, no por decisión propia. Las tesis contractualistas de Locke, Hobbes y Rousseau tiene un error de fondo pues consideran la dimensión social como un accidente, que puede ser especificado o no en un contrato, según lo que convenga a los intereses sociales, y no visualiza la sociabilidad como una dimensión natural a la que tiende todo ser humano.

Aristóteles en su Política observa cómo la naturaleza ha otorgado al hombre las características necesarias o los rasgos específicos precisos para vivir en sociedad. El hecho de que la naturaleza haya dotado a la persona de la palabra demuestra que la ha destinado a vivir en sociedad, le da la oportunidad de comunicarse con los otros hombres, de tratar temas fundamentales como lo que es justo o injusto, lo que es bueno o pernicioso, lo que es bello y agradable, todos ellos, valores fundamentales para la cohesión y buen funcionamiento de la sociedad1.

El hombre no nace solo y no muere solo, no es un verso suelto. La vida de cada persona se entrelaza necesariamente con otras vidas, y así se conforma la sociedad que es el ámbito de realización de la persona. Podemos definir la sociedad como una agrupación natural o convenida de personas que forman una comunidad con el propósito de alcanzar varios o todos los fines que la vida presenta mediante la mutua cooperación. Robert Gahl explica que “Cada ser humano se encuentra en medio de una red de relaciones que constituyen el ámbito en el que se desarrolla y en el que influye”2. En este sentido la sociedad es una tarea,

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1Cfr. ARISTÓTELES, Política. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. Libro I.1, 2.
2GAHL, ROBERT, en “Diccionario de San Josemaría Escrivá”, Voz, Sociedad, p. 3850.

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puesto que cada persona está llamada a contribuir activamente para ayudar a vitalizar los distintos sectores de la sociedad que le atañen. Solo así esos ambientes podrán ser espacios de libertad, de convivencia y de paz.

Las distintas relaciones entre los hombres –de empresa y trabajo, de escuela y universidad, de diversión, deporte, arte y cultura– son elementos constitutivos de la sociedad, y el hombre está llamado a vivir de acuerdo a la naturaleza que es propia a cada una de estas relaciones. La convivencia humana constituye un entramado de relaciones que configuran su identidad. La convivencia es ocasión de encuentro y de colaboración, de apreciar a los demás como personas dotadas de dignidad.

Nacemos siendo hombres, pero necesitamos humanizarnos. El hombre es un ser de realidades, y necesita situarse, todo lo que le rodea le modifica de alguna manera, y darse cuenta de esto le enriquece, le ayuda a vivir de un modo más humano. Por otro lado, el hombre es también un ser de irrealidades, no sólo se relaciona con el presente sino también con el futuro que se le presenta.

El hombre necesita siempre proyectarse. El hecho de estar “inacabado” le hace posible el aprendizaje: siempre podrá captar conocimientos nuevos. Por otro lado, no sólo está dotado de la facultad de proponerse un fin3, sino también de ser, en cierto modo, su propio fin , está llamado a realizarse a sí mismo, aspira a desarrollar los propios talentos y a madurar en la totalidad de su personalidad. Puede llegar a hacer algo realmente grande de su propia existencia, de sí mismo: cabe esperar de él lo inaudito, lo inesperado. El hombre es un ser biográfico capaz de vida hacia fuera y de vida interior, puesto que es capaz de reflexionar y crecer con la experiencia: necesita humanizarse y la educación contribuye a su humanización, ya que el fin de la educación es el mejoramiento de la persona. Cuando el hombre no sabe hacia dónde ha de llevar su propia vida, con facilidad deja que lo hagan los demás por él, se deja seducir por modas.

El hombre ha de encontrarse a sí mismo, y para ello necesita la ayuda de otros. Observar a los demás puede ayudar a descubrir cómo es uno, y cómo se quiere ser. En este descubrimiento propio, juega un papel preponderante la educación, que es esencialmente moral, puesto que su fin es el mejoramiento de la persona, es decir, que el educando sea una buena persona. Pero al educador sólo le cabe ayudar, no suplantar a los educandos.

Leonardo Polo afirmaba que “del hombre es mejor decir que será que es, pues mientras vive no ha llegado a ser el ser que está llamado a ser”4. La esperanza es también por ello, una manera de explicar la realidad del hombre: el hombre es un ser de esperanza. Juan Fernando Sellés lanza una tesis provocativa: “si al hombre, mientras vive, siempre le acompaña la esperanza, la identidad no puede describir al ser humano, sencillamente

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3Cfr. JUAN PABLO II, La majestuosa dignidad de la persona, 1980, p. 96.
4POLO, LEONARDO, Antropología trascendental. Tomo I, La persona humana, p. 141.

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porque la esperanza es el anhelo personal de lograr la felicidad personal que todavía no se ha alcanzado”5. Así explica que en “un mundo perfecto el hombre no tendría razón de ser”6; el mundo puede perfeccionarse a través del trabajo que añade el hombre, “tanto el mundo como el hombre son abiertos, perfectibles, aunque el hombre es irrestrictamente más que el mundo”. El hombre es un ser de esperanza porque es un ser abierto hacia la mejora continua. “Crecer se dice respecto del futuro. En cambio, la defensa de lo dado mira al pasado. Pero es claro que en el hombre pesa más el futuro que el pasado. En efecto, el hombre es un ser de proyectos porque él mismo es un proyecto como hombre. Cuando alguien duerme en el pasado suele ser pesimista, mientras que el optimista es el que está siempre abierto al futuro”7

El hombre es un ser individual, y es a la vez y de manera intrínseca un ser social por naturaleza. Solo puede avanzar en su perfeccionamiento si lo hace en sociedad. Platón afirmaba que “Buscando el bien de nuestros semejantes, encontramos el nuestro”8. El fin de la sociedad es procurar la felicidad a las personas que la constituyen: “de la dignidad, unidad e igualdad de todas las personas deriva en primer lugar el principio del bien común, al que debe referirse todo aspecto de la vida social para encontrar plenitud de sentido”9. Por bien común se entiende “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”10.

“La elevación al bien común es despojarse del egoísmo individual y cooperar por el bien de todos”11 así, el bien común se entiende como “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”12.

En la organización de toda sociedad hay que distinguir tres ámbitos, que se influyen recíprocamente, no pueden separarse, pero tampoco se deben confundir:

el ámbito personal, puesto que las actividades personales siempre tienen consecuencias sociales;
el ámbito institucional, que es el modo de organizar la sociedad mediante un conjunto de estructuras e instituciones;
y el ámbito cultural, que se refiere a las convicciones y valores presentes en la sociedad.

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5SELLÉS, JUAN FERNANDO, "Esperanza personal, versus identidad humana" Thémata Revista de Filosofía 2007, http://institucional.us.es/revistas/themata/39/art29.pdf, obtenida el 13 de diciembre de 2015, p. 229. 6 IBID.
6 IBID.
7 IBID.
8PLATÓN, República, I, 349, d.
9COMISIÓN PONTIFICIA JUSTICIA Y PAZ, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Roma, Librería Editrice Vaticana, 2005, n. 164.
10CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral "Gaudium et spes”, Salamanca, Sígueme, 1966, p. 26.
11MILLÁN PUELLES, ANTONIO, El valor de la libertad, Madrid, Rialp, 1995, pp. 181-243.
12CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral "Gaudium et spes”, Salamanca, Sígueme, 1966, p. 26.

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II. Elementos que configuran la sociedad, una aproximación

La vida social no es algo externo al hombre: a través del trato con los demás, de la reciprocidad de servicios y del diálogo, la vida social engrandece al hombre en todas sus cualidades y le capacita para perfeccionarse. El principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es la persona humana, que por su misma naturaleza tiene absoluta necesidad de la vida social11. La índole social del hombre muestra que el desarrollo de la persona humana y el crecimiento de la sociedad están mutuamente condicionados.

Aristóteles propone un método para el estudio de un tema importante: “dividir lo compuesto hasta sus elementos simples (pues éstos son las partes mínimas de todo), así considerando los elementos que forman el todo, se ve mejor en qué difieren entre sí las cosas dichas, y si cabe obtener algún resultado científico”11. Con este método se intentará entender para luego ordenar y dar luces sobre los distintos elementos que componen una sociedad.

No podría trazarse un dibujo de la sociedad sin incluir las instituciones que le dan vida: las familias, los centros educativos, la Iglesia, las empresas, las organizaciones que conforman la sociedad civil y el conjunto de instituciones que articulan el Estado.

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13Cfr. SANTO TOMÁS, I Ethic. I.
14Cfr. ARISTÓTELES, Política, 1252 a 3.

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Rafael Alvira explica que en toda sociedad se da una articulación de tres elementos que van relacionándose y que configuran una sociedad: los trascendentales, las categorías y las instituciones sociales. Cada uno de los elementos se da en cada una de las instituciones que según su origen, identidad, antigüedad, población, tamaño, país y región va configurando la cultura propia e impactando en la de la región en la que se sitúa geográficamente.

1. Los Trascendentales Sociales

En filosofía se llama trascendental a lo que se deriva del ser y se aplica a todos los entes: es el ámbito de la máxima amplitud, de las dimensiones del ser.

Por trascendentales sociales, Alvira entiende aquellos conceptos que reflejan el ser de cualquier sociedad en el ámbito de la máxima amplitud. Pone atención a la diferencia entre trascendente y trascendental: trascendente es una realidad que supera al hombre, algo que está “más allá”: en su máxima expresión es Dios.

Resume en cuatro los grandes conceptos trascendentales cuya base está en la persona y que se integran en la sociedad. La persona humana se estructura según cuatro dimensiones: vive en un espacio, en un tiempo, y tiene más que ningún otro ser, interioridad y exterioridad. Estas dimensiones se muestran en la sociedad como civilización, historia, educación y cultura respectivamente.

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Cuadro de los Trascendentales Sociales según Rafael Alvira

De manera muy resumida se explicará cada uno de estos conceptos transcendentales.

a. Espacio y Civilización

El primer concepto trascendental es el espacio, que se puede definir como la extensión que contiene toda la materia existente. En el ser humano, los sentidos están espiritualizados por el alma, por eso el ser humano tiene varios niveles en el espacio y en el tiempo. Los animales captan el espacio físico, pero el ser humano percibe muchos espacios: el espacio físico, psicológico, intelectual, político, espiritual, etc.

Esta dimensión o nivel trascendental es lo que en la sociedad llamamos civilización, que reúne un conjunto de costumbres, saberes y artes propio de una sociedad humana y también se refiere al estadio de progreso material, social, cultural y político propio de las sociedades más avanzadas. La civilización implica un orden: siempre que hay un ser humano se organiza un cierto orden, porque el ser humano es un ser que ordena, que civiliza. También el orden tiene en lo humano múltiples niveles y así, la persona con más profundidad genera un orden que es más coherente con la vida15.

b. Tiempo e Historia

Un segundo concepto trascendental es el tiempo, entendido como esa magnitud física que permite ordenar la secuencia de los sucesos y establecer un pasado, un presente y un futuro, cuya unidad en el sistema internacional es el segundo. De nuevo, para el ser humano existe el tiempo físico –el del reloj– pero también el psicológico. Sólo quien está por encima del tiempo puede medirlo, y el ser humano puede hacerlo porque está en el tiempo, pero es más que temporal y por eso puede tomar conciencia del tiempo16.

________________________
15Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "El espacio urbano y la moda" Revista Nuestro Tiempo 2002
16Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Figuras del tiempo en la vida humana" Empresa y Humanismo 2011, Vol. XIV, n. 1. pp.

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El tiempo en la sociedad se convierte en historia, que es el conjunto de sucesos o hechos políticos, sociales, económicos, culturales, etc. de un pueblo o de una nación. La sociedad y por tanto cada institución, en el tiempo va edificando su historia. La historia es la memoria viva que va creciendo: cuando una sociedad tiene más memoria viva, es más profunda y más humana. Vivir es convertir en historia positiva lo que pasa, y superar las contradicciones con optimismo. Saber caminar en la historia y dar salida a los problemas ayuda a vivir17.

c. Interioridad y Educación

El tercer trascendental social es la interioridad. La interiorización es una acción subjetiva, inmanente que supone incorporar algo a la propia manera de ser, de pensar y de sentir. Interiorizar es hacer propias las ideas o acciones con las que uno se identifica. Esta acción, en la persona y la sociedad se da por medio de la educación. El térmico Studiositas en latín significa mirar con afecto y así, ubicar la inteligencia en un asunto equivale a amar ese saber.

La educación se orienta a sacar lo mejor de la persona, al enriquecer la intimidad, a través de un diálogo verdadero que deja huella, que cultiva a la persona18. El reto de la educación es enseñar a desear, ya que es muy fácil crearse falsas necesidades: por eso la educación es una ciencia y un arte difícil19. Para que un joven sepa darse cuenta de si una supuesta necesidad es auténtica, no basta la técnica o la ciencia, es necesaria una enseñanza humanística, una enseñanza política que le lleve a actuar pensando en el bien común.

d. Exterioridad y Cultura

El último de los trascendentales sociales es la exterioridad de lo específicamente humano: es algo objetivo y visible que existe realmente, con independencia del sujeto que lo conoce.

Esa exterioridad a nivel social se expresa en la cultura, que es la exteriorización de la educación: no hay sociedad humana sin cultura, y ésta depende de la calidad de su educación. La cultura es lo que se genera a través del cultivo del propio espíritu. La cultura es un conjunto de productos, mano y mente-facturas20. Toda cultura verdadera está enraizada, y es de esa raíz de donde obtiene la savia para crecer. El ser humano siempre tiene la posibilidad de oscilar entre lo real y lo aparente, y convertir lo aparente en real. La

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17Cfr. ALVIRA, RAFAEL, La experiencia social del tiempo, Pamplona, EUNSA, 2006.
18Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "La educación como arte suscitador" en La investigación pedagógica y la formación de profesores, Madrid, CSIC, 1980, pp. 25-36.
19Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Vivir la educación: Tomás Alvira y la Escuela Universitaria de Magisterio Fomento, "Conferencia pronunciada en el Centro Universitario Villanueva, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid, 2004.
20 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "The concept of culture" en UNIVERSITY OF MADRID, ICU. International Quaterly, Madrid, 1974, pp. 1-9.

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Universidad debe ser un sitio privilegiado para generar la cultura y trasmitirla a la sociedad21.

2. Las Categorías Sociales

Categoría es cada una de las clases o divisiones establecidas al clasificar algo. Las categorías sociales son los elementos que articulan la sociedad: subsistemas, estratos y constantes sociales que se dan en toda sociedad humana, aunque sea mínimamente, en los distintos niveles según sea el desarrollo que se alcance. Con las categorías o predicamentos se busca sistematizar cómo se divide, clasifica y ordena la sociedad. “Por categorías entiendo conceptos que, de modo implícito o explicito, reflejan elementos que se dan en toda sociedad, pero que no son tan extensos como el concepto de sociedad, y que a mi juicio son seis”22: hábitat, economía, derecho, política, ética y religión. Alvira explica que el orden según el cual se relacionan estas categorías tiene una razón de ser que responde a una estructura que Aristóteles ya formuló en su Metafísica: se puede entender ontológica o cronológicamente. El orden ontológico va desde la religión hasta el hábitat, mientras que el cronológico va de manera inversa. De cualquier modo, todos son importantes y tienen una conexión muy cercana, ya que toda sociedad necesita el desarrollo armónico de todas las categorías. Cuatro de ellas son externas: hábitat, economía, derecho y política; las dos de mayor rango son internas: ética y religión, pero aunque sean internas están llamadas a manifestarse externamente y a configurar la sociedad.

El siguiente cuadro, basado en la sistematización de las categorías que realiza Rafael Alvira, sirve de referencia para la explicación que se hará sobre cada una de ellas.

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21Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Habitar y cultivar" en Ecología y Filosofía, Actas del Primer Simposio Internacional sobre Ecología y Filosofía, Mendoza, España, EDIUM, 2011, pp. 41-47.
22ALVIRA, RAFAEL, "Bien común y justicia social en las diferentes esferas de la sociedad", pp. 61-80.

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Categorías Externas

a. Hábitat

Si se sigue un orden cronológico la primera categoría en una sociedad es el hábitat23. El hombre habita en un espacio: su hogar. El ser humano es un ser terrícola, vive en un sitio y se apropia de él, es capaz de espiritualizar el cuerpo y el lugar en el que está el cuerpo, su espacio ecológico, que viene a convertirse en un segundo cuerpo. El hombre no se limita a estar, el hombre habita. Habitar procede del latín habitare, que expresa una intensificación de tener. Habitar es tomar posesión, supone conservar e intentar no destruir la naturaleza y el patrimonio adquirido.

Por otro lado, con la palabra hábito expresamos una costumbre hecha propia con profundidad. El hábito es algo que se añade al ser. Todo aprendizaje es un hábito. Hay hábitos intelectuales (ciencia), otros morales (justicia) y otros artísticos (el vestido). Aprender es retener el tiempo, porque el tiempo que se dedica al aprendizaje se ha convertido en un hábito que ya se tiene adquirido. Se pierde el tiempo cuando no se añade nada al ser.

Solo se puede vivir humanamente si se es al mismo tiempo un habitante que tiene hábitos, si se tiene una casa y un modo de comportamiento. Quien tiene hábitos es capaz de cumplir tareas que hacen crecer la vida personal y social, es capaz de potenciar el tiempo. La persona con hábitos se convierte en previsible: es alguien en quien se puede confiar, es confiable, y la confianza es una condición sin la cual no es posible la sociedad.

El hombre es como el rey Midas porque todo lo que toca lo convierte en espíritu. Primitivamente vive en una selva, pero es capaz de convertirla en jardín: es capaz de espiritualizar la selva. El hábito, la virtud, se adquieren con inteligencia y esfuerzo, cuando se dedica tiempo a aprender. Se puede afirmar así que la virtud es el pasado acumulado: cuando se saca lo mejor de él y se guarda, se tiene la virtud como aprendizaje. El hombre mira hacia el pasado y apunta hacia el futuro: las virtudes dan poder sobre el futuro porque al compartir con personas creíbles hay seguridad y hay progreso.

Los verbos tener y estar están muy relacionados. Es necesario contar con propiedades, y ese poseer se va añadiendo al ser. Si se es algo y se añade algo a ese ser, ese añadido viene a ser un tener que pone en relación a la persona con otros seres. El hábito es una costumbre hecha con intensidad, y todo aprendizaje se constituye en hábito.

________________________
23Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Habitar y cultivar", Ecología y Filosofía, Actas del Primer Simposio Internacional sobre Ecología y Filosofía. Mendoza, España, EDIUM, 2011.

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Para vivir humanamente se requiere que los habitantes posean hábitos. El habitar es tan importante en el ser humano que no se puede construir sociedad humana si no hay habitación y hábitos. La Universidad es un lugar donde se puede obtener la correcta relación con el hábitat para cuidarlo en todas sus dimensiones: la ecología, la casa, las virtudes, el vestido que dignifica y la estética que hace habitable ese lugar en que se vive, se trabaja o se recrea24.

b. Economía

Una segunda categoría social que es un poco más interior25 es la economía (mientras el hábitat puede ser más exterior). La economía es pluriforme, y es necesario contar con algunos criterios para poder ordenar esa multiplicidad. Los criterios son medidas cualitativas, son una clave26. En el siguiente cuadro se ordenan las dimensiones de la economía en sus diferentes momentos: inicial o de subsistencia, potenciado y terminal.

CUADRO DE LAS CATEGORÍAS ECONÓMICAS SEGÚN RAFAEL ALVIRA

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24 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, Filosofía de la vida cotidiana. Habitar, trabajar, vivir, Madrid, Rialp, 2005.
25Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Economía y Filosofía", capítulo del libro Filosofía para un tiempo nuevo, Cátedra García Morente, Real Sociedad Matritense de Amigos del País, Madrid, 1988, pp. 115-130.
26Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "La Economía como ciencia del espíritu" en Dar razón de la esperanza. Homenaje a José Luis Illanes, Pamplona, Servicio de Publicaciones Universidad de Navarra, 2004.

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Economía Básica

El primer elemento es la apropiación, que nace de una intensificación de la propiedad, porque el ser humano no es humano si no es capaz de apropiarse. La dificultad está en apropiarse adecuadamente para que las cosas no sean las que se apropien de la persona. En principio toda propiedad es privada: Adán lo primero que posee es a Eva y viceversa, pero no la instrumentaliza. La propiedad pública es la propiedad privada del que tiene el poder. La apropiación se refiere al pasado, porque sólo se declara propio lo que ya está. Hacer propio quiere decir identificarse. El economicismo, el materialismo y el individualismo convierten en fin lo meramente material, de tal suerte que la economía viene a ser el conocimiento que ordena las propiedades tangibles e intangibles en orden a la riqueza.

La economía tiene su base en la familia, que es la primera propiedad que se tiene. Por eso el primer nivel en el que surge la apropiación, es la propia familia.

Otro elemento de la economía es la producción, que es la capacidad de hacer nuevas cosas. Una vez producidas, las cosas deben ser distribuidas. La condición de la apropiación es la tierra, y para la apropiación de la tierra, el trabajo. Lo más importante en la economía es el trabajo bien hecho. Con el trabajo se busca cubrir necesidades humanas: si no se tuvieran necesidades no se trabajaría. La necesidad es aquel mínimo sin el cual la vida material no puede mantenerse de forma humana. Sin embargo, el hombre al trascender el tiempo puede cubrir algo más que esas necesidades27.

Economía Potenciada

El ser humano convierte todo en espíritu y puede potenciar la propiedad privada. Con la economía básica puede cubrir sus necesidades, pero es propio del hombre potenciar: se trata de tener más y no sólo de cubrir las necesidades básicas. El beneficio se da cuando se poseen medios superiores a los imprescindibles para la supervivencia, lo que significa que se ha dominado el tiempo, ya no se vive al día, sino que se cuenta con dinero.

Las actividades económicas que logran el beneficio son el ahorro, el comercio y la inversión28. El ahorro es el resultado de sintetizar y guardar el tiempo que pasa. Un bien económico se define como un bien escaso que busca potenciarse y por eso se comercia. Comerciar permite diversificar la riqueza y dar sentido a la especialización. Sin la especialización no hay potenciación económica ni dominio del tiempo. La inversión permite dominar el tiempo orientándose hacia el futuro. El dinero es el medio que permite estas actividades potenciadoras de la economía. Por eso el dinero se parece a la virtud, porque

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27Cfr. ALVIRA, RAFAEL, “Economía y Filosofía”, capítulo del libro Filosofía para un tiempo nuevo, Cátedra García Morente, Real Sociedad Matritense de Amigos del País, Madrid, 1988.
28Cfr. CENTRO DE INVESTIGACIONES HUMANISMO Y EMPRESA, "El balance humano del comercio", Guatemala, 2005.

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está por encima del tiempo: el dinero supone pasado acumulado y sirve para comprar el futuro. El dinero viene a ser como una síntesis de la vida, que facilita tener en la mano el futuro29. Por eso el dinero es tan ansiado, sobre todo porque así como cuesta conseguir la virtud, también para conseguir el dinero es necesario el esfuerzo. El dinero supone esfuerzo, salvo el caso de invertir en bolsa, donde se consigue poseer en un momento, un pasado que no ha costado esfuerzo.

La escasez, no la necesidad, es la que impulsa a potenciar la economía. Una crisis financiera es una crisis de deudas y una crisis de deudas se convierte en una crisis de trabajo futuro, porque supone haber gastado el trabajo futuro. Una persona con sentido común se endeuda hasta lo que puede, a un buen padre o madre les avergüenza dejar deudas a los hijos.

Economía Terminal

El tercer estado de la economía es el consumo, que viene a ser el aspecto terminal de la misma. Al consumir las cosas, se gastan y se hace necesario adquirir otras nuevas, y este proceso activa el círculo de producción de un país. El gasto es un aspecto clave en la economía, pero ha de hacerse con medida: es un reto aprender a gastar, para no acabar en una actitud de consumo en la que una persona llegue a gastar más de lo que puede y debe. El consumo puede llegar a ser una dependencia que requiera tratamiento psiquiátrico si se convierte en enfermizo. El valor de las cosas se aprende en la casa, de niño. Como el gasto es una clave de la economía, cuando no se gasta adecuadamente se tiene un gran problema, las consecuencias son negativas, porque no administrar bien el gasto destruye.

El sentido último de la economía es el bienestar que es la base económica de la felicidad, porque contribuye a la alegría y la paz. Tener bienestar no es sólo una posibilidad, sino que es una obligación moral, no es posible vivir las virtudes cuando se está en la miseria, por eso el bienestar es condición para vivir la virtud. Por su parte, la pobreza es la virtud que enseña a procurar el bienestar con una medida. Si se busca el bienestar de la familia, el sentido común indicará cuánto se debe gastar para no poner en peligro el bienestar de todos, ni por defecto, ni por exceso30.

El criterio para decidir qué número de horas conviene dedicar al trabajo, ha de poner a la familia en un sitio central. Un trabajo que impide dedicar lo necesario a la familia, consigue deshacerla. Una economía que deshaga a la familia es una economía perversa. La economía se ha desarrollado en la familia, la familia es la unidad económica fundamental. Marx basa

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29Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Prólogo de Filosofía del dinero de Vittorio Mathew" Filosofía del dinero, Madrid, Rialp, 1990. 30ALVIRA, RAFAEL, El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia, Pamplona, EUNSA, 2000, p. 87.

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toda su economía en el individuo y no en la familia, y quita a la familia lo que le es más propio: sus hijos. Por otro lado, la economía basada en el mercado lleva a la familia a salir de la base de la economía, aunque lo siga siendo de la sociedad. Pero una economía que no tiene una base en la familia no tiene futuro porque se pierde el sentido del ahorro, de la inversión y del gasto.

La economía, que está al servicio de la necesidad vital, tiene que ayudar, ser un medio para vivir la vida buena, que es la vida racional, y así alcanzar la felicidad. Pero cuando se pierde el sentido ético ya no se actúa con moderación, sino que se busca adquirir por adquirir, sin límites, como un afán de vivir por vivir y no por vivir bien. Los conceptos a los que llega Aristóteles sobre las actividades colectivas influyen en filósofos, sociólogos y economistas de toda la historia: desde Tomás de Aquino, que profundiza en la línea de Aristóteles, hasta Marx que ataca la crematística como base de su propuesta económica. Para Hume, la crematística, la incesante compra y venta de toda clase de mercancías con vistas a la multiplicación del capital inicial, constituye no sólo el fundamento objetivo de la identidad de cada individuo, sino el cemento mismo de la sociedad. Keynes entiende la producción como un fenómeno esencialmente monetario, social y cooperativo, ligado a las expectativas colectivas vigentes en el momento: un fenómeno complejo y siempre cambiante. De modo parecido a Aristóteles, ve la ambigüedad y el peligro de la crematística monetaria, de alguna manera por lo mismo: se da cuenta de que es imprescindible para llevar adelante la producción, pero por otro lado considera que es una continua amenaza a la cohesión y estabilidad social, porque la pasión por la riqueza puede llevar a la inmoralidad y a la barbarie31.

Lo cierto es que nadie se queda indiferente ante los aportes del Estagirita. Por su parte, Rafael Alvira alerta sobre el afán de riquezas de los poderes económicos:

“Quizá por primera vez en la historia que conocemos, los poderes políticos están principalmente –única o primariamente es imposible– al servicio de los poderes económicos o, más bien crematísticos. Todo se subordina al enriquecimiento de los que se enriquecen (...). La obsesión por la riqueza corrompe el derecho, la política y hasta las convicciones morales: no queda más que un barniz de civilidad (…) el verdadero sentido del derecho, la política, la ética, es sustituido por mecanismos técnicos presuntamente neutrales, que dan ese barniz de civilidad a una sociedad que realmente pivota sobre la ley del rico y poderoso. (…) Si el sistema social, o sea, el conjunto de los subsistemas sociales funciona aceptablemente bien, entonces hay sociedad civil, civilizada. Y su lógica es la lógica interna de la relación entre esos subsistemas: la economía es dirigida por el derecho, éste por la política y ésta por la ética. Esto es sociedad civil, mientras que un sistema en que la crematística –economía de la mera riqueza– maneje el derecho, la política y la ética, muestra la peor faz: todos los subsistemas se desvirtúan, se desnaturalizan. Y no hay en el fondo más lógica que la del “poder puro”. Por último, la vida social civil que el sistema justo propicia se hace real cuando aparecen las instituciones. La red de instituciones sociales, en

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31 Cfr. MARTÍNEZ ECHEVARRÍA, MIGUEL ALFONSO, "Técnica y Crematística en Aristóteles" Revista Instituto Empresa y Humanismo, 6 de noviembre de 2015. http://www.mamechevarria.com/uploads/1/7/6/5/17653977/tcnica_y_crematstica_en_aristteles.pdf
obtenido el 6 de noviembre de 2015.

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trabajo armónico, da el toque definitivo para la existencia de la sociedad: ésta vive con perfección gracias a ellas32.

c. Derecho

La tercera categoría social es el derecho33 que surge en el tiempo debido a que las actuaciones humanas van fijando pautas de comportamiento social en las que aparecen conflictos y se ve necesario establecer normas para resolverlos. El derecho es el centro de todo el orden social, no es que sea más o menos importante, pero es indispensable para dar seguridad a las personas. El nivel de una sociedad se mide por muchos factores, pero sobre todo por la calidad de su derecho.

Una sociedad con un buen nivel jurídico, garantiza la seguridad, que es un radical humano. La seguridad es un concepto y una realidad de importancia extraordinaria, que lleva a las personas a tomar decisiones de gran trascendencia: si una persona se suicida seguramente es porque piensa que hay más seguridad con la muerte, o si está dispuesta a sufrir el martirio por la fe, es porque piensa que así asegura la vida eterna. De la seguridad nacen dos dimensiones que hacen feliz a la persona humana: la paz y la alegría. Sin seguridad no se puede ser libre.

En el derecho cabe hacer una distinción entre lo justo y lo legal.
Ius es lo que es natural y justo para el ser humano. El niño tiene derecho al cariño de sus padres: es un ius natural. La crisis jurídica empieza cuando se pone en duda lo que es la naturaleza y al perder el sentido de lo que es natural se pierde también la claridad sobre qué es lo que se puede y debe reclamar. En el mundo moderno se sustituye el concepto de naturaleza por el de racionalidad y así, el criterio del derecho ya no es lo justo, sino lo racional, lo lógico, que es establecido generalmente por el Estado.

La Constitución viene a indicar qué es derecho y qué no lo es, y así se pasa del ius a la lex.

Cumplir el ius es ser justo, mientras que cumplir la lex es ser legal. La ley es una norma mandada por el poder político.

El derecho viene a ser un modo de actuación aceptado en sociedad, aprobado por el Estado que promulga la ley. Algo injusto puede ser legal, como ocurre con el aborto o la eutanasia en algunos países. Las personas que no han perdido el sentido común en la sociedad, en el fondo no aceptan como criterio la lex y siguen pensando que seguir lo natural, el ius, es lo correcto, aunque otras –que muchas veces actúan masificadas– piensan que lo legal está identificado con lo bueno y lo asimilan en su cultura.

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32ALVIRA, RAFAEL, “Lógica y sistemática de la sociedad civil”, en Sociedad civil: la democracia y su destino, Pamplona, EUNSA, 1999, pp. 77-79.
33Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Intento de clasificar la pluralidad de subsistemas sociales con especial atención al Derecho" Revista Persona y Derecho 1995, pp. 53-84.

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Por eso es importante trabajar en una legislación que no contradiga la ley natural. Las leyes generales plantean problemas de ajuste a la hora de su aplicación a una persona concreta, lo que se complica cuando las leyes se multiplican exponencialmente. El sistema legal que ha surgido del derecho racional estatal ha llevado al derecho al desprestigio34, porque las leyes cambian cuando hay cambio de gobierno y eso no da estabilidad a la democracia, y a la vez, las leyes positivas corrompen a los jueces que aprenden a manejarlas y a esquivar la justicia. Todo universitario debería tener una formación jurídica, sin importar la profesión que tenga, porque en la vida tendrá que enfrentarse con el ius y con la lex. Para esto conviene que la Universidad incluya en su “core curriculum” la formación jurídica, para mejorar la formación como buenos ciudadanos.

d. Política

Desde el punto de vista externo, la política es la categoría más alta de la sociedad. Es “la ciencia y el arte que se ocupa de la organización y administración de la res publica, con el fin de alcanzar el bien común de la sociedad”. La sociedad no se reduce a la simple agregación de personas, sino que necesita de una “unión formal y orgánica con el fin de alcanzar objetivos comunes y promover el bien de quienes la componen”35.

Las personas se reúnen formando una comunidad política, en la que se establece un orden, en el que a la cabeza hay una autoridad que tiene el máximo poder para dirigir y decidir en caso de excepción si la ley no tiene contemplada la solución concreta a un problema nuevo que se presente. Por eso el que gobierna debe conocer muy bien las leyes de un país. A la política le corresponde generar la identidad, en orden a la seguridad. La identidad sólo se construye a través de las relaciones con las personas y con Dios pues es allí donde la persona se va conociendo y llega a saber quién es. El primer lugar para construir la identidad es la familia, en donde se encuentra la seguridad y por tanto la identidad. Rafael Alvira explica que existen cinco formas de identidad, cada una responde a un trascendental o categoría:

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34 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "El significado de la ley" Revista Nuevas Tendencias, Empresa y Humanismo, 2006, n. 64, pp. 20-26; "Educación y política" Educación y ciudadanía en una sociedad democrática, AEDOS, Madrid, 2006.
35Cfr. COLOM, ENRIQUE, Capítulo 6, Organización Política de la Sociedad. Rescatado el 8 de diciembre de http://www.eticaepolitica.net/corsodimorale/Social06.pdf

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El principio de identidad espacial es el país, que es el lugar en el que se nace y donde están las personas con las que se convive. La persona se identifica con su hábitat y con los que son del mismo país, con los coterráneos o paisanos. La segunda forma es la etnia a la que se pertenece, seguida por la cultura propia de la patria. Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien de padres alemanes nazca en Guatemala, que en su casa se vivan tradiciones alemanas, y pueda decir que es guatemalteco, pero a la vez alemán. Cuando todos aceptan una misma legalidad se conforma el Estado. Pero la identidad más sólida la da tener un fin común. Lo que más forma a un pueblo es tener un proyecto sugestivo de vida en común.

Los habitantes de un país tienen una identidad muy fuerte porque tienen un mismo proyecto que los une. Este es un principio de identidad que se da desde la célula de la sociedad: de hecho, un matrimonio se mantiene sólo si tiene un proyecto común, y el proyecto común que más une son los hijos pues les hace tener un plan de vida juntos muy fuerte con el fin de formar lo mejor posible a sus hijos.

En el mundo moderno hay una conexión íntima entre derecho y política, mientras que en el mundo clásico el derecho estaba más cercano a la economía, para defender la propiedad privada. Cuando se individualiza la convivencia humana, lo que se busca es más un lugar que brinde seguridad en lugar de fomentar la identidad que generaría confianza. La democracia es un sitio abstracto en el que lo único que cuenta es ser libres e iguales: las leyes son un elemento de unidad, pero no necesariamente lo son de identidad. La política se convierte en un lugar donde resulta fundamental el juego de poder. El político es con más frecuencia de lo deseado lo que representa, busca generar y conservar una imagen, aunque no esté respaldada por las virtudes. Los partidos políticos son grupos creados para alcanzar el poder político, que se consigue por medio de elecciones. Para alcanzar ese poder, el conocimiento fundamental es el de la retórica, orientado a convencer a la gente.

Durante siglos, la gente tenía su seguridad en su familia, en su pueblo, en su corporación, y necesitaba menos seguridad por parte del gobierno político. El Estado moderno corre el riesgo de ser totalizante y dejar de ser subsidiario: al crecer la esfera política, ésta resta seguridad a la familia, a la Iglesia, a las corporaciones y consecuentemente baja el nivel de la ética y de la religión. Es distinto lo que ocurre en una localidad en la que todos se conocen, a lo que acontece en una ciudad superpoblada donde baja el conocimiento, por lo tanto la seguridad y consecuentemente la identidad36.

El progreso de un país se apoya en su población educada, en el capital humano. En Guatemala, únicamente el 7% de los estudiantes que aprueban la primaria ganan las pruebas estandarizadas de matemáticas y el 24% las de lectura. En el mundo de hoy las ventajas competitivas se construyen mediante el capital humano cualificado, con mejor formación. Los países más competitivos son los que han sabido formar a su población.

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36Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "La ética como factor clave en la política" Etica y Política 1996.

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La población de Guatemala es de 16 millones, entre los cuales se incorporan anualmente a la Población Económicamente Activa -PEA- 140,000 jóvenes entre 14 y 20 años, pero solamente 20,000 encuentra empleo formal. Esa brecha de empleos formales se cubre parcialmente con iniciativas de emprendimiento, porque el guatemalteco tiene un alto índice de emprendimiento, pero no tanto de sostener la empresa en el largo plazo. La gran mayoría de jóvenes genera con el autoempleo en el área rural lo suficiente para subsistir. Se han identificado al menos 25 principales sectores productivos y se han analizado los cuellos de botella que impiden tener un mayor crecimiento económico para generar puestos de trabajo y poder crecer por encima del 6% anual.

Otro eje importante es el de la seguridad, porque la falta de seguridad y justicia en un país inhibe el desarrollo. Es preciso el fortalecimiento institucional de la policía y dotarla de las tecnologías adecuadas para que el software y el equipo puedan ayudar a las autoridades a responder con prontitud. Por otro lado, habrá que apoyar técnicamente al Organismo Legislativo para el desarrollo, discusión y seguimiento de leyes clave para el desarrollo integral de la sociedad.

Categorías Internas

e. Ética

Las dos últimas categorías y las más altas en el orden ontológico son internas, aunque a la vez están llamadas a ser externas.

La política necesita de la ética37 para poder decidir. El corazón de la ética lo constituyen las virtudes que son aprendizajes prácticos necesarios para poder cumplir con los deberes. La ética no es abstracta, es real y por tanto tiene eficacia. Si Sócrates hubiera aceptado la invitación de sus amigos para no ser coherente hubiera salvado la vida, pero no habría sido consecuente con sus principios. Aristóteles propuso una ética de la virtud que influye en el comportamiento humano y lo lleva a ser feliz. Sólo se puede ser feliz a través del ejercicio de la virtud, por eso hay que procurarla. Aristóteles enseñó que el hombre ha nacido para ser feliz, pero tiene que aprender a serlo; ha nacido siendo hombre, pero se tiene que humanizar; ha nacido sin saber cómo comportarse, pero tiene la capacidad para aprenderlo. En cambio, la ética del deber kantiana es un producto del racionalismo ilustrado que, por medio de la voluntad que obedece a la ley moral, busca el bien como un imperativo categórico que actúa sobre las personas sin importar sus deseos o intereses. Se busca cumplir la norma por la norma y no por alcanzar la virtud o en función de la virtud adquirida.

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37 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Etica: la medida y la grandeza del ser humano" Homenaje a Jorge V. Arregui 2006, n. 37 y ALVIRA, RAFAEL, "La ética como factor clave en la política".

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La ética tiene como punto básico la justicia, pero para ejercerla se necesita vivir la templanza, la fortaleza y la prudencia38. La justicia lleva a saber cómo relacionarse adecuadamente con el prójimo. La persona injusta se va cerrando puertas, va contradiciendo la propia naturaleza porque la naturaleza humana es social, por lo que no vivir la justicia impide desarrollarse como ser humano. Los seres humanos pueden cometer injusticias también sin darse cuenta, los fallos de omisión son siempre mayores: estropear las cosas, maltratar la naturaleza o no atender a la persona es una injusticia.

La libertad bien vivida genera una sensación del deber cumplido, de no estar en deuda y como consecuencia viene la paz. En la ética, el tema de la deuda es central: Leonardo Polo afirma que el hombre llega tarde porque al nacer las cosas ya estaban allí y por eso el ser humano debería ser radicalmente agradecido. El que llega tarde se da cuenta de que todo le ha sido dado, que no ha sido él quien ha hecho las cosas y adopta una actitud de humildad y de responsabilidad ante lo recibido. Por otro lado, Tomás de Aquino, uno de los más grandes tratadistas de ética en la historia, llama a la piedad, virtud “imperfecta” en el sentido de que el don recibido es tan grande que ya no se puede responder según una estricta justicia.

La persona atenta, acoge con agradecimiento lo que le ha sido dado, y por eso tiende a responder a los dones recibidos. Hay dos interpretaciones fundamentales de la respuesta al don: la interpretación “economicista” y la “clásica”: la economicista lleva a devolver “matemáticamente” lo que se ha recibido, mientras que los verdaderos agradecidos siempre tienen la impresión de que se han quedado cortos en la respuesta. Por eso, el agradecimiento siempre añade algo simbólico. Joseph Pieper explica que el amor es el regalo esencial, porque ningún regalo es regalo si no va acompañado por el amor verdadero. En la virtud de la justicia, lo más intrínseco es el agradecimiento. Ser ético significa ser justo y esto significa ser agradecido39. Lo contrario al agradecimiento es el rechazo, la queja, la repulsa ante lo recibido. El que se queja no es feliz. Si el resultado del buen comportamiento ético es la felicidad, se es feliz cuando se aprende a no quejarse. La única ética capaz de explicar que se puede agradecer todo, es la cristiana. La palabra “amén” resume la actitud cristiana que lleva a agradecer lo que venga, pase lo que pase. Hay que procurar que las cosas salgan lo mejor posible, pero si después de todo no salen bien hay dos posibilidades ante la contrariedad: la queja o la aceptación feliz40.

Según la tesis clásica de Donoso y Cortés41, cuando el nivel de la virtud es alto, la represión baja y viceversa, cuando no hay virtud es necesario incrementar la represión. Una tesis que

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38Cfr. AYUSO MIGUEL, PESOA ÁLVARO et al. "Problemas estructurales para la ética democrática" Razón y Tradición. Estudios en honor de Juan Antonio Widow, Santiago de Chile, Editorial Globo Editores 2011, pp. 21-30.
39Cfr. ALVIRA, RAFAEL, Los regalos que no se ven. Apuntes de familia, Colombia, Instituto de la Familia, Universidad de la Sabana, 2009.
40Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Etica de la cotidianeidad." Thémata 1999, n. 40, pp. 147-153.
41Cfr. DONOSO Y CORTÉS, JUAN, “Catolicismo, el liberalismo y el socialismo, edición digital a partir de la edición de José Vila Selma, Madrid, Editora Nacional, 1978, http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor-din/ensayo-sobre-el-catolicismo-el-liberalismo-y-el-socialismo--1/html/ obtenido el 15 de enero de 2016.

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prevé las consecuencias de la máxima libertad está injertada en el pensamiento individualista actual, ya que no son pocos los que piensan que la libertad personal termina donde empiezan los derechos de los demás. Pero este lema no contribuye al bien común porque si a cada uno solo le importa lo personal, queda fuera la promoción de la solidaridad como un motor del tejido social. Ramiro de Maeztu afirmaba que la libertad no tiene su valor en sí misma: hay que apreciarla por las cosas que se consiguen con ella42.

f. Religión

La religión es en el orden cronológico la última de las categorías sociales, pero en el ontológico ocupa el lugar más importante. La ética tiene un límite: no da la fuerza suficiente para aguantar la contrariedad43. Para ser feliz hay que aprender a aceptar lo arduo. La religión da sentido a las contrariedades, cosa que la ética no puede hacer. El cristianismo sí puede dar sentido al sufrimiento y fuerza para poder bendecir la cruz cuando llega. El martirio es la manifestación mayor de la religión. El mártir es un testigo de la fe. Erasmo de Rotterdam consideraba que Sócrates era un santo, porque fue capaz de aceptar la muerte para dar testimonio con su vida de la verdad, aunque no hace falta ser mártir para dar testimonio de la fe.

Tanto la ética como la religión son dos categorías interiores que están llamadas a hacerse externas para así dar gloria al hombre y a Dios. Hay que distinguir la religión de la religiosidad: la religiosidad es algo cultural, que puede no tener una base sólida en las personas, en cambio la religión da el poder para creer que todo lo que sucede es para bien. Sin religión los problemas que la vida presenta pueden hundir en la miseria a la persona y llevarla a buscar estrategias de salida en la droga, el alcohol u otras dependencias, para olvidar lo que hace sufrir44.

Toda auténtica identidad tiene algo de religioso porque donde se siente identificada una persona, allí tiene su seguridad y su fe45. Creer lleva a una persona a ponerse en manos de otra o de Dios, por eso el matrimonio tiene algo de sagrado desde que existe la humanidad. En el actual momento histórico, la interioridad ética y de la religión ha perdido la fuerza que tuvo en Grecia y luego en la Edad Media. La modernidad las ha suplantado por la lógica del mercado, del poder y de los medios de comunicación. Hay una tarea por hacer, para que la exterioridad económica, jurídica y política estén informadas por la interioridad ética y religiosa. La ética y la religión son las categorías interiores que tienen como función transformar la sociedad desde dentro.

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42 Cfr. ALVIRA, TOMÁS, El Ramiro de Maeztu. Pedagogía viva. Ediciones Rialp 1992.
43 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "El problema de la debilidad del espíritu," V Simposio Internacional de Teología. Scripta Theologica, Pamplona, 1983, pp. 297-308.
44 Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Sobre la claridad de la fe," III Simposio Internacional de Teología. Cristo Hijo de Dios y Redentor del Hombre, Pamplona, 2008, pp. 23-217.
45Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Fe y civilización”, Identidad cristiana, Coloquios Universitarios, Pamplona, 2007, pp. 4146.

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La Universidad de Roma La Sapienza46 es la más grande de Europa, y se encuentra entre las primeras del mundo, entre otras cosas por el número de estudiantes. Borromini diseñó y construyó la cúpula de la capilla universitaria en 1632 en forma de una espiral siempre ascendiente, para transmitir a los estudiantes que llegar a la verdad es un proceso que nunca hay que dar por concluido: en cada ascenso se puede llegar más cerca de la verdad sobre el hombre y Dios. La Universidad debe tener como ejes transversales la reflexión ética y teológica para que en cada rama del conocimiento se busque el amor por la verdad y su trasmisión, para hacer común a los demás lo más preciado que tiene el hombre: su amistad y conocimiento de Dios, de la Verdad, de la Bondad y de la Belleza.

Una investigación entre jóvenes universitarios sobre las Categorías Sociales

En mayo de 2015 un grupo de estudiantes47 realizó una investigación en la Universidad del Istmo: preguntaban a estudiantes, escogidos al azar en los pasillos, por dos tipos de conocimientos, por un lado sobre tecnología y redes sociales, y por otro sobre las categorías sociales. Al acabar elaboraron un breve video para exponer sus hallazgos. Para las preguntas sobre tecnología hicieron unas tarjetas en las que mostraban los logos de las redes sociales Facebook, Twitter e Instagram; las marcas Apple, Windows y Android; las consolas de Play Station, wii, Xbox; y las fotografías de Mark Zuckerberg, Steve Jobs y Bill Gates. Los jóvenes pudieron contestar de manera inmediata ante la muestra rápida de las tarjetas. El otro set de preguntas consistió en la elaboración de una pregunta directa por cada categoría social, en relación con la actualidad. Por lo general, las respuestas a estas seis preguntas no fueron tan inmediatas como las del primer grupo, y muchas de ellas no tuvieron respuesta. Los estudiantes de la Facultad de Derecho se defendieron bastante mejor, pero muchos no pudieron contestar a varias de las preguntas. Las preguntas eran: Hábitat: ¿Cuántos árboles se necesitan para hacer una tonelada de papel? La respuesta en principio era fácil pues en cada servicio sanitario de la Universidad, en el lugar en el que se dispensa el papel para secarse las manos hay una calcomanía que indica el número: 17 árboles.
Economía: ¿Cuál es el salario mínimo en Guatemala para el año? La respuesta debía ser Q.2,644.40.
Derecho: ¿En qué documento se fundamentan las leyes en Guatemala? La Constitución y otro cuerpo de Códigos.
Política: ¿Sabes la fecha de las próximas elecciones? La respuesta era el 6 de septiembre. Ética: ¿Sobre qué acusan al secretario de la vicepresidenta Roxana Baldetti? La respuesta correcta era la de ser el cabecilla de una banda que defraudó al Estado con acciones corruptas en las aduanas.

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46Fundada en Roma el 20 de abril de 1303 por voluntad del Papa Bonifacio VIII.
47Investigación realizada por estudiantes de tercer año de Ingeniería en el curso de Fundamentos del Orden Social en la Universidad del Istmo, mayo 2015. Se cuenta con material audiovisual.

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Religión: ¿Cómo se llama el Estado Islámico que está asesinando cristianos en Medio Oriente? La respuesta esperada era Isis.

La conclusión del ejercicio fue obvia: en el balance de los intereses de los jóvenes universitarios, la inclinación hacia las redes sociales y los innovadores que están configurando la sociedad hoy en día es muy marcada, mientras que pesa poco el interés por conocer la sociedad en la que viven. No cabe duda de que la formación cívica ha de ocupar un lugar en la Universidad para que sus estudiantes puedan contar con espacios para reflexionar sobre estos temas y luego incidir en la configuración de la cultura: una gran tarea por hacer.

3. Las Instituciones Sociales

Las Instituciones sociales son cristalizaciones de la vida social, particularmente estables, permanentes y significativas, como lo son los organismos que desempeñan una función de interés público, benéfico, docente o cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad, así como aquellos órganos constitucionales del poder soberano en la nación. Las instituciones cumplen en sociedad el mismo papel que cumplen las virtudes en la persona. Son virtudes sociales, que nos dan fortaleza para hacer las cosas bien. Las instituciones encierran en sí la inmensa riqueza de lo social, que es lo personal, lo humano. Es necesario nacer y crecer en instituciones para luego poder relacionarse y cultivarse apropiadamente. Cada institución es un cultivo de un aspecto de la vida natural. El nivel o la temperatura de una sociedad, se puede medir por el nivel de su derecho y sus instituciones, se da una gran conexión entre derecho e instituciones, ya que éstas dan seguridad a las sociedades en las que están.

a. Familia

Rafael Alvira es muy fecundo en sus reflexiones acerca del núcleo de la sociedad, seguramente influyó mucho la estupenda familia que formaron sus padres, Tomás y Paquita, y la vida que compartió con ellos y sus ocho hermanos. Su pensamiento ha quedado vertido en múltiples ensayos y conferencias pero para transmitir sus reflexiones me basaré principalmente en dos de sus escritos: su libro “El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia”48 y su artículo “Elementos configuradores de la familia”49.

El convencimiento de que sin familia no hay sociedad viable le lleva a afirmar que gracias a la familia es posible que la persona se trascienda a sí misma en dirección a los demás. La sociabilidad o apertura a los demás, supone esfuerzo, una relación de cercanía que a través del dialogo prepara para una confianza mutua en la que se desarrolla una educación

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48ALVIRA, RAFAEL, El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia, Pamplona, EUNSA, 2000.
49ALVIRA, RAFAEL, “Elementos configuradores de la familia”, en La familia y el futuro de Europa. Anales de Ciencias Sociales y Económicas de la Fundación Ferran Valls I Taberner, Barcelona, 1987, pp. 161-169.

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recíproca. Si la persona no se apropia de la sociabilidad en la familia, tampoco tendrá la capacidad de hacerlo en la sociedad, para que se pueda construir una sociedad humana.

La familia se destaca por la individualidad y la sociabilidad al mismo tiempo. En ella cada uno es reconocido por lo que es, con nombre propio, y es querido con sus características individuales. A la vez, es allí donde se adquiere el carácter relacional: se es hijo, padre, primo, sobrino, y es donde se da el “amor que es relacional por excelencia”. Entiende perfectamente porque se llama a la familia “célula social”, porque las células son las que hacen posible que haya un tejido viviente y la familia es la “primera organización de algo que podemos llamar vivo…”. La familia es un ser vivo, no es la simple suma de individuos con relaciones externas, sino que “posee unidad funcional en la diversidad. Si no hay partes diversas no hay ser vivo”. Chesterton en su ensayo La Mujer y la Familia describe con mucha agudeza la importancia de la familia en la sociedad:

“No hay dudas de que hay razones para criticar la vida en familia y razones para elogiar la vida en un hotel. Pero a menudo se hace la increíble y extraordinaria sugerencia de que la ruptura de un hogar supone una liberación. Se nos presenta el cambio como favorable a la libertad. Sin embargo, para cualquier persona capaz de pensar, tal ruptura representa exactamente lo contrario. Como todo lo humano, la familia no es perfecta y no alcanza una completa libertad, algo difícil de conseguir y hasta de definir. Pero es simple cuestión de aritmética ver que logra la mejor forma de organizar libremente el mayor número de personas. Sólo dentro del hogar encuentra uno sitio para su individualidad y su libertad”50.

Siguiendo esta lógica, Alvira sostiene que como todo ser vivo, la familia tiene un alma, que constituye el amor familiar, y un cuerpo que es la economía, que junto con la educación y la intimidad, constituyen las tres funciones principales de la familia, y asigna un elemento a cada una. En sus escritos los expone en distinto orden, y también tiene ensayos en los que trata sólo de alguno de estos elementos en particular. Los elementos y funciones son las siguientes:

Economía-Igualdad

La primera función es la económica, que viene a ser el cuerpo de la familia, ya que sin lo material no se puede hacer nada humano. Sin una economía, no hay familia. Sin propiedad privada no es posible la economía y ésta se da inicialmente en la familia. Es allí donde los bienes propios son amados y compartidos con los demás. Los niños son la propiedad más sublime, y la sabiduría de los mayores es un activo valiosísimo.

Si hay crisis de propiedad se afecta la seguridad y por lo mismo la igualdad, que solo es posible donde se respeta en profundidad la propiedad propia y la ajena.

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50 CHESTERTON, GILBERT K, La mujer y la Familia, Styria, 2006.

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Educación-Libertad

La segunda función básica de la familia es la educación, que necesita un diálogo afectuoso e inteligente y por lo tanto moral. “Toda vida comunica y toda comunicación es educativa”. Los medios de comunicación no pueden sustituir la vida familiar, el diálogo directo y la educación moral. Si no se da, se pierde la fiabilidad, la desconfianza hace que disminuya la libertad, porque el miedo no hace libre a nadie, sino que coarta. El hogar es el lugar donde se genera la confianza, y por eso es el lugar para la educación y la libertad.

El amor lleva a respetar la libertad y esto se aprende en la familia. En la familia, por ser una comunidad, la educación se da continuamente, allí la persona aprende a darse a los demás: a dar tiempo, servicios y a auto dominarse para dar sitio a la escucha atenta, a la comprensión, a la paciencia que es la virtud propia de la fortaleza. La educación familiar no puede ser sustituida por el centro escolar o por las instituciones estatales. Por eso, el centro escolar debe parecerse a una familia, y sobre todos los padres deben poder participar en la educación que quieren para sus hijos.

Intimidad-fraternidad

La última de las funciones es la intimidad necesaria en toda persona humana para que no se disperse y pueda vivir con intensidad. La intimidad supone interioridad, que es necesaria para que la sociedad funcione externamente. Sólo cuando hay intimidad es posible externar lo que se piensa. Sin mundo interior la persona no puede conocerse a sí misma, ni puede externarse apropiadamente. El sentido del pudor ayuda a mantener una honestidad y una buena relación con los demás.

Donde se cultiva la intimidad florece la fraternidad, que surge cuando la paternidad fomenta la unidad y la intimidad: los padres unen a los hijos y esa intimidad familiar hace posible la fraternidad. “La ventaja formidable de la familia (hablo de una auténtica familia, no de esas familias que más bien parecen hoteles) es que cuenta con un entorno de entera confianza en el cual se puede exteriorizar sin miedo y, por ende, descubrir la impresionante riqueza interior, maravilla que no sucede sino en un ámbito de confianza”51.

Un rasgo característico de los discursos elaborados por los estudiantes para el acto de graduación es el espacio que destinan al agradecimiento a quienes han contribuido a su formación personal y profesional. Sin duda el lugar más importante está dedicado a sus familias. Los buenos padres han previsto desde jóvenes el ahorro para que sus hijos puedan

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51 ALVIRA, RAFAEL, Familia, Sociedad política y Empresa. Rescatado el 9 de enero de 2017 de http://www.um.edu.uy/docs/alvira_conferencia.pdf

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llegar a la Universidad, y muchos de ellos siguen ayudándoles después para que continúen estudios de maestría y doctorado. Es una de las inversiones más importantes y preciosa para ellos.

"Es la crisis de la familia la que provoca la crisis de la juventud y por consiguiente la que pone en un cierto peligro el futuro de nuestra sociedad”52. La estabilidad familiar impacta también mucho en el rendimiento de los estudiantes. Si hay problemas en la familia, ordinariamente repercute en las calificaciones, en su estabilidad de ánimo, en la forma de ver la vida.

La familia es el camino para construir un buen futuro53. La Universidad tiene la responsabilidad de apoyar a la institución más importante de la sociedad –la familia– verdadero termómetro de la salud social, y es una obligación de la academia el custodiar este baluarte.

Podría decirse en este sentido que uno de los índices de éxito de la Universidad será el que sus egresados integren familias sanas, familias felices, en las que demuestren que son capaces de comprometerse para toda la vida con un ideal. Los estudiantes de Carlos Llano recuerdan una frase impactante de su profesor: «El casarte con María Luisa implica que vas a renunciar a los miles de millones de mujeres del mundo. ¿María Luisa vale tanto?», y es que el matrimonio vale tanto que escoger a la pareja viene a ser un asunto de vital importancia no sólo para el contrayente, sino para la familia que constituya y por lo tanto para la sociedad.

No es posible construir una sociedad sin partir de cada familia, tarea nada pequeña, para la que es necesario poseer un espíritu magnánimo sin el cual no es posible sostener el empeño para consolidarla y facilitar que cuando llegue el momento oportuno los hijos puedan tomar las decisiones sobre su propio futuro y verlos partir para que ellos construyan con solidez este mismo círculo virtuoso:

“Sin entusiasmo para empezar, tenacidad para seguir, y desprendimiento para ver cómo lo construido se va, no hay familia posible. Muchos no la forman porque no se atreven, o no se consideran con fuerzas para ello. Es decir, les falta grandeza de ánimo. Pues las tres virtudes señaladas no son más que tres variantes de ella, cuya diferente modulación viene dada por el momento cualitativo en que juegan su papel, y cuya característica añadida es la

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52ALVIRA, RAFAEL, "La crisis de la familia provoca la crisis de la juventud," en Noticias de la Universidad de Montevideo (2011), http://www.um.edu.uy/noticias/62384-dr-rafael-alvira-la-crisis-de-la-familia-provoca-la-crisis-de-la-juventud/, obtenida el 16 de diciembre de 2015.
53Cfr. ALVIRA, RAFAEL, "Responsabilidad social y humanismo empresarial: libertad, bien común, familia y confianza" Gobierno Empresarial, Santiago, Universidad de los Andes, 2011, pp. 15-36.

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dificultad creciente. Hace falta mucho corazón para lanzarse, más para continuar y más para desprenderse”54.

Es impostergable el desarrollo de una cultura a favor del matrimonio, de la familia y de la vida que trae como consecuencia inmediata un aporte a la seguridad, el desarrollo económico y social de la civilización.

b. Estado

Aristóteles considera que el fin que busca el hombre es la felicidad, que consiste en la vida contemplativa y esto sólo puede conseguirse en la polis. El organismo social de Aristóteles considera al Estado como una especie de ser natural que no surge como fruto de un pacto o acuerdo. El hombre es un animal social («zoon politikon») que desarrolla sus fines en el seno de una comunidad: la primera es la familia, le sigue la aldea que reúne a un grupo de familias y así surge el Estado de una manera natural ya que está conformado por distintas aldeas. Ante la imposibilidad que se le presenta a cada persona de satisfacer sus propias necesidades materiales y espirituales de manera autárquica y dada su inclinación natural a convivir y comunicarse con los demás, aparece la necesidad natural de la polis que, aunque significa ciudad en griego, la concibe también con el sentido de sociedad política o Estado.

La sociedad ha ido estableciendo un conjunto de estructuras en orden a proveer las condiciones que facilitan el logro de sus fines, de manera que buscan perfeccionar, armonizar, sistematizar y promover las actividades de las personas y de los grupos sociales en orden a la consecución del bien común político. Esta sociedad políticamente organizada es el Estado, que se podría explicar como “una sociedad formada por un gran número de personas que viven en un mismo territorio, tienen leyes comunes y colaboran armónicamente para lograr la prosperidad temporal (que no es sólo material) de sus miembros. Su finalidad y su razón de ser es, por tanto, el bien común temporal, en su sentido amplio”55.

Para que el Estado pueda realizar las diferentes funciones que tiene asignadas con el objetivo de proteger los legítimos derechos de los ciudadanos, se ha organizado democráticamente en tres poderes, cada uno con funciones específicas cuya división e independencia es uno de los principios básicos de un Estado de derecho, para poder legislar con justicia (poder legislativo), dirimir las responsabilidades y las controversias (poder judicial) y dirigir la sociedad (poder ejecutivo).

Enrique Colom abunda explicando que los tres poderes públicos, “están llamados a promover el desarrollo humano de los ciudadanos, mediante la justa distribución de los bienes, la defensa de la paz nacional e internacional, el apoyo a una

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54Cfr. ALVIRA, RAFAEL, El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia, p. 91.
55IBÍD.

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política familiar y económica equitativas, el fomento de la educación, de la moralidad pública, de la salud, etc.; esto será tanto más necesario y urgente cuanto más indigentes sean las personas o los grupos a quienes se refiere. También deberán realizar la función subsidiaria de acometer actividades que favorecen el bien común, pero que son irrealizables por los privados, como son las infraestructuras demasiado costosas: puertos, carreteras, subvenciones, etc. Una de las incumbencias más significativas del Estado es concertar las actividades de los grupos sociales y de las personas para que la realización de las metas particulares redunde en la promoción del bien común”56.

c. Sociedad Civil

La Sociedad Civil es el conjunto de los ciudadanos de una sociedad considerados desde el punto de vista de sus relaciones y actividades privadas, con independencia del ámbito estatal. El Estado no tiene el monopolio de la benevolencia, no puede resolver los intereses de todos sus ciudadanos y estos son libres de reunirse con el fin de promover el bien común de sus comunidades. En la actualidad se ha generalizado el uso del vocablo solidaridad debido al desarrollo de asociaciones que fomentan la cooperación al desarrollo. Ana Marta González sostiene que:

“el surgimiento y extraordinario auge que en los últimos años han conocido los movimientos de solidaridad en general, y las ONGs dedicadas a la cooperación y desarrollo en particular, ha venido a recordarnos dos ideas fundamentales, que acaso habíamos dejado caer en el olvido: en primer lugar, que el Estado no tiene el monopolio de la benevolencia, y en segundo lugar, que la iniciativa privada no puede identificarse a priori con el interés egoísta” ya que más bien se puede decir, en palabras de León Tolstoi, que “no hay más que un modo de ser felices: vivir para los demás”57.

Paradójicamente, como subrayan diversos autores, la libertad alcanza su plenitud cuando elige servir. Por el contrario, la pretensión de una libertad absoluta, independizada de Dios y de los demás, sin nada que la limite, desemboca en un yo postrado ante el dinero, el poder, el éxito u otros ídolos, más o menos brillantes, pero finalmente caducos y sin valor. “La libertad de un ser humano es la libertad de un ser limitado y, por lo tanto, es limitada a ella misma. Sólo podemos poseerla como libertad compartida, en la comunión de las libertades: la libertad sólo puede desarrollarse si vivimos, como debemos, unos con otros y unos para otros”58. Toda persona necesita de los otros, no sólo por lo que recibe de ellos, sino porque está hecha para dar.

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56IBÍD.
57GONZÁLEZ, ANA MARTA, "Sociedad civil y solidaridad" V Seminario de Fundaciones y BERNAL, AURORA (ed.), Capítulo 1. El Voluntariado. Educación para la participación social, Barcelona, 2002, pp. 27-51,
http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/16934/1/Sociedad%20civil,%203.pdf, obtenida el 12 de noviembre de 2015.
58 BENEDICTO XVI, Homilía durante la solemne celebración eucarística en la Basílica de San Pedro, 2005,
https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/en/homilies/2005/documents/hf_ben-xvi_hom_20050424_inizio-pontificato.html obtenida el 2 de diciembre de 2015.

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La persona libre se mide por su capacidad de compromiso, ser libre no significa carecer de vínculos; sólo quien tiene ideales se sabe comprometer a profundidad. Los compromisos adquiridos exigen la renuncia de todo lo que es incompatible con aquello a lo que uno se ha comprometido. El ejercicio más noble y perfecto de los seres libres, el acto educativo por excelencia, es el don de sí, la entrega desinteresada de sí corre a la par del sentido de responsabilidad, del control de los instintos y del temple de las capacidades, de la afirmación del carácter. La entrega de sí requiere magnanimidad, esa fuerza que dispone a salir de uno mismo, para prepararse a emprender obras valiosas, en beneficio de todos, sin anidar estrechez, cicatería, ni cálculo egoísta, ni trapisonda interesada. El magnánimo dedica sin reservas sus fuerzas a lo que vale la pena, no se conforma con dar algo, se da del todo. Necesariamente, un ciudadano comprometido es optimista, sabe crecerse ante los obstáculos, da con alegría, con buen humor y va recorriendo con paso fuerte la senda de la generosidad para mantener el ritmo necesario para lograr sus sueños de ciudadanía.

“La humanidad comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un humanismo integral y solidario. El progreso material no debe materializar al hombre, sino el hombre humanizar la técnica y toda la realidad terrena”59.

Ana Marta González analiza cómo la “reflexión sobre la naturaleza de la sociedad civil toma un cariz que ya no es puramente sociológico ni político, sino estrictamente ético”60 y viene a ser un punto de encuentro entre pensadores liberales, socialistas, conservadores o comentaristas. Concluye que los movimientos solidarios son revolucionarios en dos sentidos. Por un lado, porque expresan cómo el sistema vigente que combina elementos de liberalismo y del Estado de Bienestar, no es suficiente para hacer frente a las nuevas formas de pobreza y marginación, dentro y fuera de las sociedades de Occidente; y por otro, porque se alejan de los términos jurídico-políticos de los siglos XIX y XX para centrarse en un discurso ético que intenta rescatar la naturaleza social del hombre. Por solidaridad se entiende ahora “una actitud del corazón para la cual no existe sustituto técnico-político adecuado. Las nuevas formas de marginación no se resuelven únicamente con decisiones políticas y medidas legislativas”61. Por otro lado, entiende que el “auge de los movimientos de solidaridad en los últimos años constituye uno de los signos más claros y esperanzadores de la renovación de la sociedad civil. Hemos pasado de ser espectadores pasivos de la pobreza a tomar conciencia de las posibilidades reales que tenemos de intervenir en el curso de los acontecimientos sociales”62.

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59COMISIÓN PONTIFICIA JUSTICIA Y PAZ, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, n. 6.
60GONZÁLEZ, ANA MARTA, "Sociedad civil y solidaridad”, V Seminario de Fundaciones y BERNAL, AURORA (ed.), Capítulo 1 El Voluntariado. Educación para la participación social, Barcelona, 2002, pp. 27-51.
61 GONZÁLEZ, ANA MARTA, "Sociedad civil y solidaridad", V Seminario de Fundaciones.
62IBID.

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Si existiera una mano invisible en el mercado, ha demostrado ser insuficiente. Es necesario que el Estado promueva con su mano visible el orden social justo y que siga funcionando la mano solidaria de la sociedad. Los lugares fundamentales de la sociedad civil son la familia, las instituciones educativas y las empresas, es de allí de donde deben surgir la cultura del servicio y la solidaridad. Se decía más arriba que la persona libre se mide por su capacidad de compromiso, y que sólo el que tiene ideales se sabe comprometer a profundidad. Bien ejemplifica este enunciado la famosa sugerencia de Víctor Frankl, que se llegó a concretar el 15 de abril de 2015, 18 años después de su fallecimiento:

“Sin embargo, la libertad no es la última palabra. La libertad es una parte de la historia y la mitad de la verdad. La libertad es la cara negativa de cualquier fenómeno humano, cuya cara positiva es la responsabilidad. De hecho, la libertad se encuentra en peligro de degenerar en mera arbitrariedad salvo si se ejerce en términos de responsabilidad. Por eso yo aconsejo que la estatua de la Libertad en la costa este de los Estados Unidos se complemente con la estatua de la Responsabilidad en la costa oeste”63.

d. Mercado y Empresa

El mercado es un lugar físico o virtual donde interactúan empresas y personas que buscan ofrecer o comprar productos y servicios para satisfacer sus necesidades. La empresa desde el punto de vista social es una sociedad intermedia, es la institución social que se ha dado cuenta de las necesidades del futuro y ha impactado en la cultura. Un ejemplo puede ser la necesidad de comida rápida que surgió cuando las personas empezaron a laborar en sitios retirados a su hogar, y nace así toda una cultura nueva ante la demanda de los trabajadores que cuentan con poco tiempo para comer. Rafael Alvira apunta que:

“(…) la empresa es y está considerada como un actor de relevancia central en el entramado de la sociedad civil (…) la empresa es no sólo pieza básica, sino elemento que contribuye a delimitar el modo de ser de otras estructuras e instituciones de esa sociedad (… ). La idea clave es que la mejora de una empresa y de un país sólo es posible si hay una masa crítica de dirigentes verdaderamente responsables. En una sociedad con gran riqueza de dimensiones y de relaciones sólo puede dirigir bien, responsablemente, el que tiene una formación suficiente en lo concerniente a la red de múltiples y profundas implicaciones que configuran nuestra vida”64.

Después de tantas crisis empresariales que se han dado en buena parte por la falta de formación ética de los empresarios, la empresa se va dando cuenta de la responsabilidad social que tiene en la conformación de la cultura cívica y solidaria y ha vuelto su mirada a

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63FRANKL, VIKTOR, El hombre en busca de sentido, Barcelona, Herder, 1993, p. 165.
64ALVIRA, RAFAEL, “Empresarismo y Sociedad Civil”. Jornada sobre la empresa y la sociedad civil: Retos mutuos de futuro, 2003. http://www.iberdrola.es/fundiber/9_10_03_rafael_alvira.htm#Cabeza%20Pagina. Obtenida el 21 de diciembre de 2015.

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los criterios éticos, en algunos casos estableciendo códigos de ética que procuran que se hagan vida en cada empresa. Se trata de evitar que la empresa se encuentre arrastrada hacia una corriente meramente mercantil, “en donde la ley de la oferta y la demanda tiene tanta fuerza como la segunda ley de Newton”65.

Rafael Alvira, por mucho tiempo Director del Instituto Empresa Humanismo de la Universidad de Navarra, explica la importancia de la formación humanística del empresario destacando que es fundamental que los dirigentes estén bien organizados y cuenten con las virtudes necesarias para un buen gobierno, junto a las condiciones para su crecimiento humano. “La actividad directiva ha de ser esencialmente magnánima y, por ello, han de ser seleccionados los mejores para desempeñarla. Se trata de la verdadera aristocracia”66. Reafirma la validez de la ley del mercado pero no su superioridad, porque si así fuera sería inhumana, ya que el mercado “desde el punto de vista del comprador, es cambiante, relativo y parcial”67. El humanismo empresarial consiste en darse cuenta de que las personas no son un recurso más en la empresa, sino que son el corazón de ella, y por tanto también del mercado, por lo que han de poner como fin último de su actividad la dignidad de todos los que se relacionan con ella y por eso también de la sociedad. Explica la importancia del humanismo empresarial en estos términos:

“Sólo en la cooperación los empresarios pueden pensar en el hombre en cuanto tal, en la pura competencia no pueden pensar más que en el dinero en cuanto tal. Y, por otro lado, la empresa debe estar interesada en que todos los que con ella se relacionan, se acerquen más a esa totalidad, a una plenitud. Ahí es donde tiene sentido la regulación de horarios que permitan desarrollar otras actividades. Y el fomento de la cultura, que redunda en una mayor socialidad, es decir, humanidad. Humanismo empresarial es, pues, para terminar, el que la élite dirigente de las empresas sepa contar, tener en cuenta, a cada uno, dándose cuenta de que ese cada uno no es una mera fuerza de trabajo, ni un mero sujeto inalienable de derechos, sino, pura y simplemente, un hombre, es decir, un hermano”68.

Conclusión

La índole social del hombre demuestra que el desarrollo de la persona humana y el crecimiento de la propia sociedad están mutuamente condicionados. La vida social no es algo externo al hombre: gracias a ella, a través del trato con los demás, de la reciprocidad de servicios, del diálogo con los otros hombres, la vida social engrandece al hombre en todas sus cualidades, y le capacita para perfeccionarse. El principio, el sujeto y el fin de todas las

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65LLANO, CARLOS, "Universidad y Empresa, un modelo de solidaridad", UNIS 1998.
66ALVIRA, RAFAEL, "Qué es el humanismo empresarial", Cuadernos Empresa y Humanismo, Pamplona, 1989, n. 17, p. 3. https://filosofiaperu.files.wordpress.com/2007/05/que-es-el-humanismo-empresarial-rafael-alvira.pdf.Obtenido el 15 de diciembre de 2015.
67IBID, p. 16.
68IBID, p. 17.

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instituciones sociales es la persona humana, que por su misma naturaleza tiene necesidad absoluta de la vida social69.

Para trazar un dibujo relativamente comprehensivo de la sociedad es necesario incluir las instituciones que le dan vida: las familias, los centros educativos, la Iglesia, las empresas, las organizaciones que conforman la sociedad civil y el conjunto de instituciones que articulan el Estado.

En la organización de toda sociedad hay que distinguir tres ámbitos, que se influyen recíprocamente, no pueden separarse, pero tampoco se deben confundir: el ámbito personal puesto que las actividades personales siempre tienen consecuencias sociales; el ámbito institucional que es el modo de organizar la sociedad mediante un conjunto de estructuras e instituciones; y el ámbito cultural, que se refiere a las convicciones y valores presentes en la sociedad.

Rafael Alvira intenta exponer sistemáticamente que en toda sociedad se da una articulación de por lo menos tres elementos que van relacionándose y que la configuran: los trascendentales, las categorías y las instituciones sociales. Cada uno de los elementos se da en cada institución que según su origen, identidad, antigüedad, población, tamaño, país y región va configurando la cultura propia e impactando en la de la región en la que se sitúa geográficamente.

La Revolución Francesa vino a poner bajo la lupa la historia política e impuso una forma de gobierno basada en los principios de “la libertad, la igualdad y la fraternidad” que, entre otros elementos, han llevado al individualismo radical de la sociedad contemporánea. Es necesario intentar una sociedad en la que merezca la pena vivir. A la tríada revolucionaria “libertad, igualdad, fraternidad”, Álvaro D'Ors propuso una antagónica: “responsabilidad, justicia, paternidad”70.

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69Cfr. SANTO TOMÁS, I Ethic. I.
70Cfr. MEDINA CEPERO, JUAN RAMÓN. La Trinomía antirevolucionaria de Alvaro D'Ors, Universitat Ramon Llull, 2014, http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/127104/TESIS%20DOCTORAL%20D%C2%B4ORS%20FINAL%20TOTAL.pdf?sequence=1, obtenido el 2 de diciembre de 2015.

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La responsabilidad pone un límite apropiado a la libertad, que no puede ser independiente y absoluta, pues es una facultad que está ordenada para responder. Toda libertad, tanto la del que gobierna como del gobernado, tiene que tener carácter de responsabilidad. Toda igualdad tiene carácter de justicia, que es buscar hacer legítimamente el bien a cada uno. Toda fraternidad lleva implícita la paternidad: somos hermanos porque somos hijos. La fraternidad se da entre iguales y para eso es necesario que estén unidos por algo superior que es la amistad, la confianza. Una voluntad individual es insuficiente para la unidad. La solidaridad viene a ser la suma de la libertad de cada uno de los que están decididos a ayudar a los demás, se trata de una libertad potenciada, la de todos unidos que se dirigen al bien común.

Los compromisos adquiridos exigen la renuncia de lo que no es compatible con aquello a lo que uno se ha comprometido. “La humanidad comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un humanismo integral y solidario. El progreso material no debe materializar al hombre, sino el hombre humanizar la técnica y toda la realidad terrena”71.

Decir que “mi libertad acaba donde empieza la de los demás” es una manera de poner de relieve uno de los límites de la libertad humana. Se trata de una idea reduccionista que parte de un planteamiento individualista de la sociedad, que supone que cada hombre vive aislado dentro de su propia esfera en donde no es permitido entrar a nadie y en los que él es rey y se dicta sus propias leyes, idea propia de tradiciones liberales e individualistas.

Este planteamiento individualista, insolidario y poco realista es insuficiente: la sociedad no es una suma de espacios autónomos de individuos libres y emancipados, sino un entramado donde se comparten los bienes comunes que sustentan y hacen posible la vida en sociedad. Uno de esos bienes compartidos y mutuamente otorgados es la libertad: sin la ayuda de los otros no es posible alcanzar la madurez y la emancipación, ni tampoco mantener la libertad. Que una persona pueda ser libre depende de que los demás le reconozcan como tal, por tanto, la libertad se constituye desde la libertad de los demás, y no aisladamente.

La sociedad es un ámbito de bienes comunes y compartidos dentro del cual los hombres se reconocen unos a otros como seres libres y responsables: todas las decisiones que una persona toma respecto de sí misma acaban repercutiendo en los demás, aunque la persona no lo quiera. Por eso las elecciones libres, además de quedar medidas por el objeto al que se dirigen, se miden también por el grado de conformidad que tengan con los valores de la sociedad en la que se vive.

En toda sociedad hay unos valores compartidos, recibidos de la tradición cultural, científica, moral y religiosa, que marcan los cauces a través de los cuales se desarrolla y crece la

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71COMISIÓN PONTIFICIA JUSTICIA Y PAZ, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, n. 6.

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libertad de cada uno de los miembros de esa sociedad, que tiene como tarea hacer propios esos valores de una manera personal y creativa. La libertad sola no basta, no es un valor absoluto, junto a ella hay que poner otros valores que la comunidad a la que se pertenece, pone en sus manos y para cuya aceptación y realización se precisa la intervención de la libertad, pues con ella esos valores se convierten en ideales, convicciones y tareas de una persona que no es un individuo aislado, autónomo e independiente, sino un miembro activo de una comunidad donde su vida y su libertad continuamente se integra y se encuentra con la libertad y la vida de los demás. Cuando la libertad de una persona se potencia con la de otra, juntas pueden conseguir objetivos que nunca lograrían de manera aislada. Al poner las voluntades de acuerdo, los ciudadanos consiguen que sus libertades se concerten y se conviertan así en poder, rompiendo la falsa idea de que la libertad propia termina donde comienza la de los demás.

Leibniz no tenía razón al declarar que éste es el mejor de los mundos posibles, porque en un mundo perfecto el hombre no tendría razón de ser. El hombre con su trabajo es capaz de perfeccionar el mundo, es capaz de superarse y esa esperanzada apertura ayuda a configurar un mundo mejor. El pasado condiciona, pero la visión de futuro es un motor poderoso que impulsa al desarrollo, ya que la persona es un ser de proyectos, y no le es propio estar definitivamente satisfecha con el modo de ser de las realidades culturales y sociales. Se trata de vivir de esperanza, el hombre es capaz de superarse a sí mismo y por eso está llamado a vivir el presente confiando en un futuro mejor, aprovechando con agradecimiento lo que la cultura ha logrado avanzar hasta el momento.

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EL FENÓMENO MIGRATORIO ILEGAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES GUATEMALTECOS QUE VIAJAN SIN COMPAÑÍA Y EL PROCESO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN PARA SU DEPORTACIÓN1

The illegal migration phenomenon of unaccompanied Guatemalan migrant children and adolescents and the legal process of protection for their deportation

Jessica Johanna Hernández Pérez2

Fecha de recepción: 15 de mayo 2017
Fecha de aprobación: 5 de junio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

La migración ha sido el fenómeno que ha afectado a la población mundial, desde épocas antiguas. Ha sido consecuencia de varios factores: guerras, enfermedad, persecución política, pobreza, intención de desarrollo integral y superación. Sin embargo, actualmente el fenómeno migratorio pone en evidencia las graves violaciones de los derechos humanos que sufren las personas en su país de origen y se convierten en migrantes.

Los migrantes son personas vulnerables, por lo que se convierten en presas fáciles para las redes transnacionales de tráfico ilegal de migrantes, que forman parte grupos de delincuencia organizada, que lucran con la necesidad del migrante, poniendo en riesgo su vida.

Es por ello el interés de los Estados en regularizar el proceso migratorio fortaleciendo sus fronteras, y se ha visto en el caso de Guatemala las masivas deportaciones de migrantes que ha recibido el país, tanto de adultos como de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, se aprecia el interés de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la creación de normativas de protección de los derechos de los migrantes, como la Convención de Palermo y sus protocolos, específicamente el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, mediante la cual los Estados que lo han ratificado, se comprometen a respetar a los migrantes y están en la búsqueda de creación de acciones para lograr su correcta aplicación. En el caso de Guatemala, aún existe desconocimiento de su contenido y la

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1Extractos de la tesis “El fenómeno migratorio ilegal de los niños, niñas y adolescentes guatemaltecos que viajan sin compañía y el proceso de medidas de protección para su deportación”. Puede consultarse en la Biblioteca “Dr, Ernesto Cofiño Ubico” de la Universidad del Istmo.
2 Licenciada en Derecho, Abogada y Notaria. Egresada de la Universidad del Istmo. Actualmente trabaja en el área Corporativa e Inmobiliaria de la firma de Abogados Corpolegal; y en la redacción de material jurídico académico en la plataforma virtual www.profesorlegal.com

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forma de su aplicación, por lo que los migrantes son revictimizados y puestos en situaciones de mayor vulnerabilidad.

Palabras clave

Derecho Migratorio, niñez y adolescencia migrante no acompañada, proceso de deportación, migración irregular, tráfico ilícito de migrantes, políticas migratorias, derechos humanos, derechos y garantías de los niños y adolescentes, niños y adolescentes el grupo vulnerable.

Abstract

Migration has been a phenomenon that has affected the world population since ancient times. It has been the result of: wars, diseases, political persecution, poverty, integral development and overcoming. However, the migration phenomenon today shows the serious violations of human rights suffered by people in their country and become migrants.

Migrants are vulnerable people and they are easy prey for the smuggling of migrants, and the organized crime take advantage and profit from the migrant's need, putting their lives at risk.

This is why every State has the interest in the regularization and legislation of the migration process, so they have been strengthening their borders. In the case of Guatemala, we have seen the massive deportations of migrants, both adults and children and adolescents. The United Nations Organization (UN) is also interested in creating regulations to protect the rights of migrants, such as the Convention in Palermo and its Protocols, Italy, in December 2000, specifically the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, through which every Member State that ratify, commit themselves to respect the migrants and are seeking to create actions to achieve their correct implementation. In the case of Guatemala, there’s still a lack of knowledge about its content and the way its applied, that’s why migrants that have been deported are revictimized by the Guatemalan authorities.

Key words

Immigration Law, unaccompanied migrant children, deportation processes, irregular migration, smuggling of migrants, migratory policies, human rights, rights and guarantees of children, children the most vulnerable group.

Sumario:

1. Derecho migratorio. 2. Derecho de la niñez y adolescencia. 3. Análisis del problema migratorio de niños, niñas y adolescentes no acompañados y el proceso de medidas de protección.

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1. Derecho migratorio

La movilidad humana o la migración no es un fenómeno nuevo, pero en los últimos años, ha tomado relevancia en la agenda pública, debido al incremento del flujo migratorio de los niños, niñas y adolescentes (NNA), que buscan la reunificación familiar. Si bien es cierto que la migración es un fenómeno social, también incumbe al derecho, toda vez que el derecho es aquel conjunto de normas e instituciones que imperan en un sociedad o comunidad estatal, por medio del cual se crea un orden jurídico, sistemático, institucionalizado, coercitivo, para alcanzar el fin supremo de todo Estado que es la realización del bien común.

Según la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) un migrante es “cualquier persona que se desplaza o se ha desplazado a través de una frontera internacional o dentro de un país, fuera de su lugar habitual de residencia independiente de: 1) su situación jurídica; 2) el carácter voluntario o involuntario del desplazamiento; 3) las causas del desplazamiento; o 4) la duración de su estancia”3. La OIM define la migración como “el movimiento de una persona o grupo de personas de una unidad geográfica a otra a través de fronteras administrativas o políticas, que desean establecerse definitiva o temporalmente, en un lugar distinto a su lugar de origen”4. Según la Mesa Nacional para las Migraciones en Guatemala (MINAMIG) la migración es “aquel desplazamiento o movimiento de población de un lugar a otro por causas económicas, sociales o políticas y dentro de dicho proceso puede darse la migración extra regional, consistente en movimientos de personas desde los países de una región hacia otras regiones del mundo.”5

Según las definiciones dadas anteriormente sobre qué es un migrante y qué es migración, se pueden mencionar los siguientes elementos de la migración:

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3Definición obtenida de la página web de la OIM: https://www.iom.int/es/quien-es-un-migrante[Consulta en línea: 21/08/2015]
4OIM. Fundamentos de gestión de la migración. Volumen 1, Sección 1.3, migración e historia, pág. 5.
5Bazares Cóbar, Patricia. Mesa Nacional para las Migraciones en Guatemala (MINAMIG). Terminología migratoria. Guatemala, pág. 7.

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Dentro de los tipos de migrantes se pueden mencionar: migrante calificado; migrante de largo plazo o de corto plazo; migrante documentado o indocumentado; migrante económico; migrante ilegal o irregular; migrante rural-rural, migrante rural-urbano, migrante urbano-rural y migrante urbano-urbano; migrante radicado.

Para efectos prácticos se transcribe la definición dada por la OIM, según el Glosario sobre migración, para el migrante indocumentado, “o también llamado migrante ilegal o clandestino, migrante en situación irregular o trabajador migrante irregular, es la persona que habiendo ingresado ilegalmente o tras vencimiento de su visado, deja de tener estatus legal en el país receptor o de tránsito. El término se aplica a los migrantes que infringen las normas de admisión del país o cualquier otra persona no autorizada a permanecer en el país receptor.”6

Otro término que ha surgido como consecuencia de las actuales políticas migratorias y de la restricción de paso de fronteras por seguridad de los Estados, es el de migración irregular, el cual por ser un término reciente, se han utilizado sinónimos como ilegal, indocumentada, clandestina o desordenada. La OIM la define como: “personas que se desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de tránsito o receptor. No hay una definición universalmente aceptada y suficientemente clara de migración irregular. Desde el punto de vista de los países de destino significa que es ilegal el ingreso, la estadía o el trabajo, es decir, que el migrante no tiene la autorización necesaria ni los documentos requeridos por las autoridades de inmigración para ingresar, residir o trabajar en un determinado país. Desde el punto de vista de los países de envío la irregularidad se observa en los casos en que la persona atraviesa una frontera internacional sin documentos de viaje o pasaporte válido o no cumple con los requisitos administrativos exigidos para salir del país. Hay sin embargo una tendencia a restringir cada vez más el uso del término de migración ilegal a los casos de tráfico de migrantes y trata de personas.”7

Como se mencionó la dinámica migratoria contemporánea ha ido en aumento, y los recientes registros reportan un flujo importante de NNA implicados en algún tipo de movimiento migratorio. Y en virtud de que la migración infantil ha empezado a tomar importancia en las agendas políticas, no existe aún una definición concreta de los actores, por lo que se podría decir que los NNA migrantes son personas de menos de 18 o 21 años de edad que se encuentran fuera de su lugar de origen, con la intención de trasladarse a otro lugar para trabajar, reunirse con su familia o cambiar de residencia de manera temporal o definitiva.

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6OIM. Glosario sobre migración, No.7, Ginebra, Suiza.
7Castles, Stephen. Migración y desarrollo. Vol. 7, No. 15, Migración irregular: causas, tipos y dimensiones regionales, Australia, 2010. pág. 54.

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Según el estudio Migración de niños, niñas y adolescentes, derechos humanos y trabajo infantil8 de la Defensa de Niñas y Niños Internacional (DNI) y la Coordinación Subregional Marcha Global, establecen que en el proceso en donde se ven implicados los niños, niñas y adolescentes migrantes responde a tres tipos de escenarios:

Entre algunos de los factores causales de la migración infantil se pueden mencionar, la reunificación familiar, contexto de exclusión social, huir de situaciones de peligro o violencia, víctimas de trabajo infantil, los NNA en situación de calle, entre otros.

Es por ello que se han desarrollado normativas tanto en el marco legal internacional como en el nacional para la protección de los derechos de los migrantes. Según Victal Adame, el derecho migratorio es el “conjunto de normas de derecho público que regulan el tránsito internacional de personas (nacionales y extranjeros); establece las modalidades y condiciones a que se sujetará el ingreso, permanencia y salida de extranjeros; y lo relativo a la emigración y repatriación de nacionales.”9

Son varios los instrumentos legales internacionales que velan por la protección de los derechos humanos pero en materia de migrantes es importante hacer mención a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, específicamente el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tiene su fundamento en la resolución 54/212 de la Asamblea General de fecha 22 de diciembre de 1999.

En el marco legal guatemalteco, el Estado de Guatemala en el año 2016, promulgó el Decreto 44-2016 que contiene el “Código de Migración”10 aprobado por el Pleno del Congreso de la República el martes 20 de septiembre de ese año, con el cual pretende actualizarse en materia migratoria. La normativa cobró “vigencia 60 días después de su publicación el Diario de Centro América”11 , y sustituye la Ley de Migración del año 1998. Por

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8Acuña González, Guillermo. Migración de niños, niñas y adolescentes, derechos humanos infantil: Los nuevos actores en la migración y su incorporación al mercado de trabajo en la región: algunos elementos para su análisis.- Defensa de Niñas y Niños Internacional DNI, 2010, pág. 25.
9Victal Adame, Oscar. Derechos migratorio mexicano, Miguel Ángel Porrúa y Universidad Anáhuac del Sur, México, 1999, pág. 65.
10Decreto número 44-2016, “Código de Migración”, del Congreso de la República de Guatemala, derogó la Ley de Migración. Dicho decreto, fue publicado en el Diario de Centro América en el Tomo: CCCV Número: 70 Página 1-18, de fecha 18 de octubre de 2016, el cual entró en vigencia el 17 de diciembre de 2016. Dentro de los efectos producidos por la nueva regulación, se encuentra que reforma el artículo 36 del Decreto 114-97, artículo 8 del Decreto 46-2007. Deroga títulos y artículos del Decreto 98, Acuerdo Gubernativo 383-2001. Asimismo regula en su artículo 63, la observancia obligatoria del Decreto número 10-2015 del Congreso de la República, el cual contiene lo relacionado a los delitos migratorios.
11Entró en vigencia el 17 de diciembre de 2016

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medio de la nueva ley se crea el Instituto Guatemalteco de Migración, el cual sustituirá la Dirección General de Migración, asimismo crea la Autoridad Migratoria Nacional.”

Sin embargo, según el artículo 63 del Código de Migración se mantienen en vigencia y de observancia obligatoria las reformas introducidas en el año 2015 a la Ley de Migración, por medio del Decreto número 10-2015, contienen los tipos penales que tienen por objeto prevenir, reprimir, sancionar y erradicar el tráfico ilegal de los guatemaltecos, siendo los siguientes: “Artículo 103. Tráfico ilícito de personas”12; “Artículo 106. Facilitación ilícita de permanencia”13; “Artículo 107. Facilitación ilícita de trabajadores migrantes extranjeros”14; “Artículo 107 Bis. Tráfico ilegal de guatemaltecos”.15

2. Derecho de la niñez y adolescencia

Los Estados, en general, buscan la protección de los grupos más vulnerables de la sociedad y es por ello el interés por la protección integral de la niñez y adolescencia, tanto en el marco jurídico nacional e internacional vigente.

El Estado de Guatemala reconoce en la Constitución Política de la República los derechos humanos y garantiza la vida desde el momento de la concepción, busca la realización del bien común, la justicia social, la libertad, la seguridad, la paz y el desarrollo integral. Especialmente, busca organizarse para proteger a la persona y a la familia. En materia de niñez y adolescencia, ha promulgado leyes especializadas y ha ratificado convenios internacionales dentro de los cuales se pueden mencionar: El Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, ratificado en el 2002; el Convenio 182 de la OIT, sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, ratificado en 2001; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, ratificada en 1996; la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, de 1996; el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo OIT, ratificado en 1994; la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LPINA), de 2003; la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en 1990; entre otras.

La protección integral de los NNA deberá estar enfocada desde una perspectiva social, económica y jurídica-legal, es por ello que han habido avances en materia legislativa que favorecen a la niñez y adolescencia, esto derivado a las dos recomendaciones que hiciera el

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12Decreto 10-2015, por medio del artículo 1, reforma el artículo 103 del Decreto 95-98 del Congreso de la República, Ley de Migración
13Decreto 10-2015, por medio del artículo 4, reforma el artículo 106 del Decreto 95-98 del Congreso de la República, Ley de Migración.
14Decreto 10-2015, por medio del artículo 5, reforma el artículo 107 del Decreto 95-98 del Congreso de la República, Ley de Migración.
15Decreto 10-2015, por medio del artículo 6, se adiciona el artículo 107 Bis al Decreto 95-98 del Congreso de la República, Ley de Migración.

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Comité de Derechos del Niño al Estado de Guatemala, una en 1996 y otra en 200116; este proceso de adecuación de la legislación nacional que reúne trece años de esfuerzo, inició gracias a organizaciones de la sociedad civil, para sensibilizar a las instituciones del Estado, como el Congreso de la República, del Organismo Judicial, del Ministerio Público, la Procuraduría General de la Nación, entre otros.

El avance más importante dentro de la legislación guatemalteca es la promulgación, en el año 2003 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LPINA), Decreto 272003 del Congreso de la República, la cual entró en vigencia el 19 de julio de ese mismo año. Esta ley hace distinción entre los procesos judiciales para la niñez y adolescencia vulnerada en sus derechos y entre los procesos judiciales para los adolescentes en conflicto con la ley penal; crea los juzgados de jurisdicción privativa especializada en materia de niñez y adolescencia, sin embargo existen limitaciones de tipo financiero y de personal, por lo que existe una saturación de procesos y es difícil la resolución de los mismos, los albergues o casas hogares se encuentran en hacinamiento, hay falta de recurso humano capacitado para que laboren en los juzgados y en las instituciones del Estado.

Asimismo, se han promulgado leyes como la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto 9-2009 del Congreso de la República, la cual se crea a raíz de que Guatemala ratificó el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños; dicho Protocolo contiene la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que tiene por objeto prevenir y combatir la trata de personas. Es de interés y enfoque internacional pues lo que se busca es coordinar con los países de origen, tránsito y destino para incluir medidas para prevenir dicho delito, sancionar a los tratantes y proteger a las víctimas.

Se creó la Política Pública Contra la Trata de Personas y de Protección Integral a las Víctimas, que implementa procedimientos de apoyo a las necesidades e intereses de las víctimas de trata y aplicar esfuerzos de manera incluyente para alcanzar la colaboración de diversas instituciones, como los juzgados de primera instancia de la Niñez y Adolescencia de la República de Guatemala, la Procuraduría General de la Nación (PGN), la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República (SBS), la Secretaría contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas (SVET), entre otras.

Los juzgados de primera instancia de la Niñez y Adolescencia de la República de Guatemala, tienen su fundamento legal en la LPINA y es la Corte Suprema de Justicia (CSJ) quien regula las atribuciones de dichos órganos jurisdiccionales especializados en los derechos de los NNA, por lo que por medio del Acuerdo 42-2007, emitió el Reglamento General de Juzgados y Tribunales con Competencia en Materia de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal. Este acuerdo tiene por objeto la adecuación de la práctica judicial a la normativa aplicable, así como la

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16CRC/C/15/Add.58 y CRC/C15/Add.154

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reorganización del personal adscrito a la jurisdicción, con el fin de lograr una adecuada y eficaz gestión de los casos.

La Procuraduría General de la Nación (PGN) según el artículo 252 de la Carta Magna y lo dispuesto en el Decreto 512 del Congreso de la República, tiene a su cargo la función de asesoría y consultoría de los órganos y entidades estatales. Es una institución eminentemente técnica y le corresponde la representación legal del Estado de Guatemala, en todas las instancias que determine la ley. Dentro de sus competencias específicas se encuentran las establecidas en la legislación civil, penal, laboral, contencioso administrativo, familia y niñez y adolescencia.

La LPINA en su artículo 108 establece las atribuciones de la PGN, quien a través de la Procuraduría de la Niñez y la Adolescencia, en materia de niñez y adolescencia, representa y defiende los intereses del Estado en todos los juicios a nivel nacional e internacional en los que son parte, para promover la oportuna ejecución de las sentencias que se dicten; tiene la representación de los ausentes, menores e incapaces, mientras estos no tengan personero legítimo conforme al Código Civil y demás leyes; la planificación y seguimiento a las acciones de búsqueda, localización, resguardo y seguimiento del niño, niña o adolescente desaparecido o sustraído por medio de su unidad de “Alerta Alba-Keneth”; interviene ante los tribunales de justicia en todos aquellos asuntos en que esté llamado a hacerlo por ministerio de la ley. Por lo que la PGN por medio de la Procuraduría de la Niñez y la Adolescencia, tiene a su cargo la promoción y la representación de la protección de los derechos e intereses de los NNA.

3. Análisis del problema migratorio de niños, niñas y adolescentes no acompañados y el proceso de medidas de protección

El Estado de Guatemala afronta dos problemas en relación con el tema de la migración; por un lado existe la migración interna y por otro, la migración internacional, en donde el Estado de Guatemala es un Estado origen, de tránsito y de destino. En el presente trabajo se abarcará únicamente el análisis de la problemática migratoria infantil desde el punto de vista de la migración internacional, entendiendo como: “1) Estado origen: aquel Estado desde donde salen los nacionales con la intención de emigrar hacia otro Estado para establecerse; 2) Estado de tránsito: aquel Estado cuyo único propósito es utilizarlo como corredor para el paso de los migrantes para que puedan desplazarse hacia su país destino; y 3) Estado destino: aquel Estado receptor de los migrantes”17.

La Secretaría de Planificación y Programación de la Presidencia (SEGEPLAN), presentó en su Informe anual 2012, sobre la política de desarrollo social y población, que para el año 2010

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17OIM. Glosario sobre migración, No.7, Ginebra, Suiza.

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se estimaba que existía un total de 1,409,548 guatemaltecos viviendo en el extranjero, siendo Estados Unidos, México y Canadá los principales países destino.

En la actualidad, Guatemala no cuenta con una política pública migratoria, que sea integral y definida, se ve obligada a actuar conforme al momento y la situación, pues no hay un protocolo definido que las instituciones deban seguir. Según unas declaraciones dadas por la Secretaria General de CONAMIGUA, Lcda. Alejandra Gordillo, a un sitio electrónico en el 2013, en la institución se estaba trabajando en la elaboración de una política integral para fiscalizar las entidades del Estado en dicho tema18.

Otra de las problemáticas que presenta el Estado de Guatemala es que en las universidades del país no se enseña lo relativo al Derecho Migratorio y hay desconocimiento del Decreto número 36-2003 por medio del cual se aprueba la adhesión de Guatemala a la Convención de Palermo y sus Protocolos.

Para la realización del presente trabajo como instrumento de investigación se realizaron durante el 2015 alrededor de treinta entrevistas a distintos profesionales del derecho y psicólogos, de la PGN y SBS, así como al Presidente de la Comisión del Migrante del Congreso de la República de Guatemala, ya que se optó por entrevistar aquellos que tienen conocimiento y especialización en la rama del derecho de niñez y adolescencia, así como el Derecho Migratorio.

Se utilizó una entrevista cualitativa semiestructurada, en la cual el entrevistador podía introducir interrogantes adicionales para obtener mayor información del entrevistado. La entrevista fue elaborada y dirigida por la investigadora, la cual constó de once preguntas abiertas.19

Otro instrumento de investigación utilizado fue la recopilación de datos estadísticos de distintas instituciones que velan por los derechos de los NNA migrantes, tales como la PGN, SBS y la Dirección General de Migración.20

De las estadísticas recabadas se puede observar que ninguna de las tres instituciones que se comparan, cuenta con registros similares; la Dirección General de Migración reporta que, durante el 2015, fueron 149 niños, niñas y adolescentes deportados vía aérea y 14,349 niños, niñas y adolescentes deportados vía terrestre; mientras que la Procuraduría de la Niñez y Adolescencia, reporta en el mismo año 2,744 niños, niñas y adolescentes

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18Redacción de Cultiguate, publicado en su sitio web el día domingo, 13 de enero de 2013. http://www.cultiguate.com/sitio/index.php?option=com_content&view=article&id=494:conamigua-esta-elaborando-unapolitica-publica-integral-en-materia-migratoria&catid=69:noticias-migrantes&Itemid=110 [Consulta en línea: 18/02/2015]
19Ver el anexo 1 del Trabajo de Tesis, se podrá observar la transcripción del formato de la entrevista realizada.
20Ver el anexo 1 del Trabajo de Tesis, se podrá observar la transcripción del formato de la entrevista realizada.89 Ver el anexo 2 del Trabajo de Tesis, se muestran las tablas del flujo de NNA deportados vía aérea y terrestre durante el año 2015.

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deportados vía aérea y 6,869 vía terrestre; finalmente, la Secretaría de Bienestar Social reporta, 2,800 niños, niñas y adolescentes deportadas vía aérea y 7,366 vía terrestre.

Como propuesta a la solución de la problemática de la deportación de los NNA guatemaltecos que viajan sin compañía, se propone la creación de un Proceso de medidas de protección migratoria para los menores migrantes no acompañados que vele por los derechos humanos de los NNA deportados. Esto con fundamento a lo establecido en el artículo 83 de la LPINA, el cual reconoce la formulación de políticas públicas de protección integral de la niñez y la adolescencia, y que corresponde a la Comisión Nacional de la Niñez y Adolescencia y, a nivel municipal a las comisiones municipales de la Niñez y Adolescencia. Para ello es importante que el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) diseñe e implemente un sistema nacional de información, estadística y datos sobre niñez y adolescencia, con el apoyo del OJ, PGN, CNA, Ministerios como el de Educación y Salud, RENAP, entre otras.

El Protocolo21 que se propone estaría fundamentado en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención de Palermo y sus Protocolos, la Ley PINA, el Código de Migración y otros tratados internacionales en materia de derechos humanos, así como las opiniones consultivas, tanto del Comité sobre los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tiene como objetivo dar prioridad a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de los procesos administrativos y normativas en materia migratoria.

CONCLUSIONES

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21Ver el anexo 6 del Trabajo de Tesis, se muestran el Diagrama del procedimiento propuesto para otorgar medidas de protección a los NNA migrantes no acompañados al momento de su deportación.

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REFERENCIAS

Referencias bibliográficas:

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Pereznieto Castro, Leonel. Derecho internacional privado, 2ª Ed. México: HARLA, 1981.

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Referencias electrónicas:

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http://www.iom.int/es/news/guatemala-desarrolla-capacidades-de-asistencia-ninos-migrantes[Consulta: 26 de julio de 2016]

Referencias normativas:

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Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Decreto número 10-2015 del Congreso de la República de Guatemala.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Código de Migración, Decreto número 44-2016 del Congreso de la República de Guatemala.
Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.
Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto número 9-2009 del Congreso de la República de Guatemala.

Otras referencias:

Alvarado Franco, Débora Eunice. Análisis de la política exterior de Guatemala en materia migratoria: remesas familiares provenientes de Estados Unidos (2000-2005). Guatemala: USAC, 2008. Facultad de Ciencia Política.

Barrios Mérida, Magnolia. La vulnerabilidad de los derechos humanos de migrantes indocumentados en tránsito en el paso fronterizo Guatemala-México (el caso de Tecún Umán, San Marcos). Guatemala: UNIS, 2011. Facultad de Derecho.

Calderón Santizo, Sofía Patricia. La migración como uno de los factores de la desintegración familiar. Guatemala: UNIS, 2005. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales.

Cojulún Xicará, Patricia Eugenia Zayonara. Migración y su incidencia en la estabilidad emocional de los estudiantes de Fundet. Guatemala: URL, 2008. Facultad de Humanidades.

Gómez Silva, Wendy Yesenia. Análisis jurídico y doctrinario de las penas accesorias: expulsión de extranjeros del territorio nacional emitidas por los tribunales y sus repercusiones negativas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Guatemala: USAC, 2007. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

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Hernández Monroy, Karla Gabriela. Remesas y migración como factor de impacto en el proceso macroeconómico de Guatemala. Guatemala: UFM, 2009. Facultad de Humanidades, tesis de maestría en Relaciones Internacionales.

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Ramirez Culajay, Hilda Ester. Mujer migrante trabajadora en casa particular. Guatemala: USAC, 2004 Escuela de Trabajo Social.

Rosales Sandoval, María Isabel. La perspectiva de la migración internacional en el marco de las relaciones internacionales: las remesas sociales, una nueva reflexión. Guatemala: URL, 2009. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Dirección de Estudios de Posgrado.

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LA INFLUENCIA DE H. L. A. HART EN LA NUEVA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

H.L.A. Hart and the Making of the New Natural Law Theory

SANTIAGO LEGARRE1

Fecha de recepción: 5 de junio de 2017
Fecha de aprobación: 16 de junio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

Este trabajo hurga en la relación epistolar entre John Finnis y otro de los grandes filósofos del derecho contemporáneos, H. L. A. Hart. Ahonda en la planificación y la redacción de una de las mayores obras del iusnaturalismo actual, Ley natural y derechos naturales, de John Finnis. Finnis tuvo como inspirador y editor a Hart, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. El artículo muestra, a través de la correspondencia que mantuvieron estas figuras, el detrás de escena de la preparación de la obra iusnaturalista más influyente de los últimos tiempos, orientada por los consejos sabios y bienintencionados de uno de los grandes teóricos del positivismo jurídico, que supo hacer a un lado su visión personal para que Finnis pudiera exponer sus propias ideas de la mejor manera.

Palabras clave

John Finnis, H. L. A. Hart, derecho natural, positivismo, filosofía del derecho, edición, actividad académica, docencia.

Abstract

This Article Delves Into A Series Of Letters Exchanged Between John Finnis And Another Major Figure In The Field Of Legal Philosophy In The 20th Century, H.L.A. Hart. The Letters Tell The Story Of How Finnis’s Natural Law And Rights Was Planned And Drafted. Finnis Was Encouraged And Guided To Write Such A Book By Hart, A Champion Of Legal Positivism. The Article Offers The Background Of The Most Influential Natural Law Work In Recent Time, Prepared Under The Wise And Well-Intentioned Guidance Of One Of The Advocates Of Legal Positivism, Who Was Successful In Putting Aside His Personal View So That Finnis Could Shine.

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1Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina (UCA); Investigador Independiente del CONICET. Profesor visitante de Filosofía del Derecho, University of Notre Dame Law School, USA. Abogado, UCA; Master of Studies in Legal Research, University College, Oxford; Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. El autor agradece los valiosos comentarios de Mariano Vitetta. Este trabajo tuvo su origen en una contribución al Festschrift del profesor argentino Carlos Ignacio Massini Correas, titulado Filosofía Práctica y Derecho. Estudios sobre teoría jurídica contemporánea a partir de las ideas de Carlos Ignacio Massini Correas, Juan Cianciardo et al. (eds.), UNAM, México, 2016. Además, se ha publicado una versión, ampliada, en inglés, con el título “H.L.A. Hart and the Making of the New Natural Law Theory”, en la revista Jurisprudence, Vol. 8.1, págs. 82-98 (2017).

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Key words

John Finnis, H.L.A. Hart, natural law, positivism, jurisprudence, editing, academia, teaching.

I

En mi anteúltimo año de estudios, cursé Filosofía del Derecho en la Pontificia Universidad Católica Argentina con el profesor Juan Alfredo Casaubon. De las muchas bendiciones que me acarreó la circunstancia de haberme topado con semejante maestro, seguramente la más grande haya sido que, gracias a él, conocí al mayor de sus diez hijos, Juan Ignacio, investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de mi país, que habría de convertirse en uno de mis mejores amigos y en un gran consejero en lo relativo a la investigación científica. Pero gracias a Casaubon padre conocí, además, a una persona que habría de moldear mi vida profesional: el profesor de Oxford John Finnis. En efecto, Casaubon había dedicado una clase de la materia a su cargo a la teoría del profesor Finnis, en un momento en que prácticamente ninguno de sus escritos había sido traducido al español —faltaban todavía diez años para la traducción de su primer libro, Natural Law and Natural Rights—. Así las cosas, yo me había conseguido una copia en inglés de este libro de tapa anaranjada, que me había hipnotizado de inmediato. En el examen final podíamos elegir un tema y prepararlo; y yo, sin dudar, elegí hablar de Finnis. Nunca olvidaré cómo me cortó en seco Casaubon, apenas yo había balbuceado las palabras “La obra del profesor inglés John Finnis…”. “Finnis es australiano; no inglés”, corrigió mi profesor. Cuatro años más tarde, partía rumbo a Oxford a conocer al profesor Finnis, con la finalidad de pedirle que me guiara en mis estudios de doctorado (aunque también con la intención de conocer de primera mano, por primera vez, una experiencia universitaria intensa; pero esa es otra historia). Finnis me trató desde el vamos con gran amabilidad y es el día de hoy que conservo con él una relación muy rica y fructífera. En los últimos tiempos he coincidido numerosas veces con él en la Universidad de Notre Dame, en Estados Unidos, donde imparte clases varios meses por año, y también yo doy algún que otro curso. En uno de esos encuentros notredamenses, me comentó que había desempolvado, casi sin buscarlas, una serie de cartas que había recibido de H. L. A. Hart, todas relacionadas con la confección y el contenido del que sería su más reconocido libro, el ya aludido Natural Law and Natural Rights. Para mi alegría, Finnis me regaló esas cartas, que he usado para escribir este texto sobre la influencia de Hart en lo que se ha dado en llamar “la nueva escuela de Derecho Natural” —influencia que, por lo ya señalado, enfocaré desde la perspectiva de estas inéditas cartas de quien fue el director de tesis doctoral de John Finnis y, unos años más tarde, la persona que le comisionó la escritura del mencionado libro—.

Pero antes de disecar las cartas y medir su importancia, juzgo conveniente refrescarle al lector sumariamente algunos aspectos más generales (algunos divulgados antes de ahora; otros, no) de la influencia de Hart en John Finnis y, en particular, en el libro que en castellano se ha venido a llamar Ley natural y derechos naturales.

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II

John Finnis conoció a H. L. A. Hart al llegar a Oxford a realizar sus estudios de doctorado, en 1962. La Facultad de Derecho aceptó al estudiante proveniente de Australia y le asignó al profesor Hart como “supervisor”, término inglés que podría traducirse libremente como “director de tesis”. A su vez, uno de los colegios universitarios que integran la Universidad de Oxford, University College, lo admitió como miembro. El mismo joven Finnis había solicitado, en el formulario de su postulación, ser admitido en ese colegio universitario o college, pues sabía que allí se desempeñaba quien vendría a ser su primer maestro2.

Hart era desde 1952 el Professor of Jurisprudence de la Faculty of Law; es decir, el único catedrático de Filosofía Jurídica de toda la Facultad de Derecho oxoniense. Ese era un cargo prestigioso entonces, pero lo fue mucho más desde que lo vistió Hart y, más aún luego, gracias al aura de su sucesor en la cátedra desde 19693, Ronald Myles Dworkin. De acuerdo con sus estatutos fundacionales, la cátedra del Professor of Jurisprudence —cuya creación data de 1869— está aneja a University College, colegio universitario más conocido como “Univ”. De modo que el Professor of Jurisprudence es, simultáneamente e ipso iure, “fellow” de Univ, es decir, miembro del cuerpo gobernante del College.

En 1961 Hart había publicado su primer libro, The Concept of Law, que sería tremendamente influyente, como es bien sabido. Finnis llegó a Oxford justo a tiempo para vivir el escenario subsiguiente, the aftermath, como se diría en inglés, con palabra difícilmente traducible al castellano. Este desembarco no fue casual: su padre había estado de año sabático en Oxford a fines de los años cincuenta y, al volver, le había comentado a su hijo John (estudiante de Derecho en Adelaida) que los dos intelectuales más interesantes del Oxford de entonces eran Elizabeth Anscombe y H. L. A. Hart. Quizás por eso, todavía en Australia el joven Finnis leyó todo lo que había disponible de Hart, incluido el flamante The Concept of Law. Más aún, cuando dio su examen de Filosofía del Derecho en el grado, se sirvió de los escritos de Hart para preparar sus respuestas4.

En la época de la llegada de Finnis a la ciudad dorada que gracias a Evelyn Waugh pasó a ser conocida como Arcadia, las clases de Hart en la Facultad de Derecho versaban sobre Hohfeld y su teoría de los derechos5. Finnis todavía conserva sus apuntes de las lectures, que tenían lugar en los llamados Examination Schools (conocidos ordinariamente como “Schools”). A la par, pero en un plano individual, Hart dirigía el trabajo doctoral de Finnis (y de otros), en sus rooms de University College. Esta oficina, que en el inglés británico de Oxford se designa en

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2Así me lo relató John Finnis en un mail del 3 de junio de 2014. En correo del 4 de junio del mismo año agregó, sin embargo, que elegir University College porque allí estaba Hart “fue un error de lógica, pues los directores de tesis pueden pertenecer a cualquier college”.
3Hart se podría haber retirado más tarde, en 1974, de acuerdo con las normas universitarias entonces vigentes en materia de edad de jubilación. Acerca de las posibles razones de su decisión de jubilación prematura puede consultarse la obra de su principal biógrafa, quien cuenta que la comunicación de lo decidido causó gran sorpresa a sus colegas. Lacey, Nicola, A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Reino Unido, Oxford University Press, 2004, págs. 289 y ss.
4Mail de John Finnis del 4 de junio de 2014, en el cual mi corresponsal aclara que las palabras de su padre no son textuales y que las recuerda de memoria (como también el año del sabático).
5“Yo escuché las clases de Hart [sobre Hohfeld y su análisis de los derechos] en el período octubre-noviembre de 1963”. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, segunda edición, Reino Unido, OUP, 2011, pág. 415.

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plural como rooms, se encontraba en una pequeña casa que Univ poseía y posee sobre Merton Street, y es la misma que ocuparía desde 1969, fecha del retiro de Hart, su sucesor Ronald Dworkin6. Años más tarde, Hart volvería a tener una oficina en University College: Cuando Hart dejó de ser el Professor of Jurisprudence, su College —deseoso de mantener el vínculo vivo— le ofreció una Research Fellowship, que implicaba derecho a rooms7. Pero más tarde Hart aceptó la propuesta de un importante cargo administrativodirectivo en otro colegio universitario: fue “Principal” de Brasenose College, entre 1973 y 1978. Para la época de su retiro de BNC (como se conoce a Brasenose), Univ volvió a coquetear a su laureado ex fellow y lo tentó una vez más con una Research Fellowship, exitosamente. Entonces se le concedió a Hart un atractivo cuarto lindero con el hermoso Fellow’s Garden de University College8. Como resultado de un accidente de auto y, luego, de un cáncer de próstata9, Hart perdió sustancial movilidad y pasó a transportarse en una silla de ruedas10. Entonces —Finnis sitúa esto aproximadamente en 1988— el College decidió concederle una nueva oficina. Fue esta tercera oficina de Hart, situada en la entrada de la casa del Master de Univ, sobre la derecha, la que ocupó John Finnis a partir de 1993 (y hasta 2010, en que se jubiló por edad11), luego de la muerte del gran profesor, acaecida el 19 de diciembre de 1992. Y allí tuvimos reuniones tutoriales y de supervisión con Finnis infinidad de veces cientos de sus estudiantes.

Fue también en esa oficina donde, apenas tomar posesión, Finnis encontró tres o cuatro importantes cuadernos personales o diarios de Hart, que habían sido dejados, seguramente por descuido12, luego de la mudanza de las cosas13. John se los entregó a la viuda, Jenifer, y actualmente se encuentran en la biblioteca de New College, en Oxford14. Buena parte de la

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6En esos rooms de Merton Street tuve una reunión con Ronald Dworkin en febrero de 1995, pocos años antes de su jubilación. Por cierto, su sucesor a partir de 1999, John Gardner, decidió no ocupar esa oficina, a diferencia de Hart y de Dworkin. Gardner, por cierto, había renunciado al cargo mientras se escribían estas líneas en 2016.
7Lacey, Nicola, Op. cit., pág. 290.
8Ibíd., pág. 323.
9Ibíd., pág. 353.
10Mail de John Finnis del 16 de junio de 2014. “He moved to the Masters’s Lodgings only after he became wheelchair-bound. The room became available when Master Brewster died in November 1988, and Hart probably moved very soon after that”.
11En cambio, en la Universidad de Notre Dame, Indiana, EUA, Finnis retuvo su cargo luego del 2010 y lo tiene a la fecha en que se escriben estas líneas. En Estados Unidos no hay jubilación obligatoria en el ámbito académico, a diferencia de lo que sucede en Oxford (y, en general, en Europa).
12Más allá del descuido de quienes acondicionaron los rooms post mortem, el desorden de Hart en vida era proverbial y facilitaba las pérdidas, a tal punto que solo recientemente se descubrió, por accidente, un ensayo suyo inédito, que habría estado perdido por años. Cfr. Shaw, Geoffrey C. “H.L.A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal Process School”, 127 Harvard Law Review 666 (2013), pássim.
13Finnis también encontró, arrumbadas, copias de algunas de las últimas tesis doctorales dirigidas por Hart, y una carpeta con cartas relacionadas con el “affaire Harari”, sobre el cual, véase: Lacey, Nicola, Op. cit., págs. 274277. Por cierto, Lacey relata que el último dirigido doctoral de Hart fue el canadiense Wil Waluchow, quien defendió su tesis en 1980. Lacey, Nicola, Op. cit., pág. 335.
14Lo relacionado con estos hallazgos me lo contó John Finnis en una entrevista en su oficina de la Universidad de Notre Dame, el 23 de marzo de 2014. La biógrafa de Hart ratifica parte de lo que me relató Finnis —la parte que se refiere a la carpeta relacionada con Harari—. Lacey, Nicola, “The Path not Taken: H.L.A. Hart’s Harvard Essay on Discretion”, 127 Harvard Law Review 636 pág. 645, notas 27 y 29 (2013).

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biografía más importante de Hart se apoya en revelaciones contenidas en esos cuadernos encontrados por Finnis en el suelo de la oficina de los “Master’s Lodgings”15. Durante los primeros meses del doctorado, Hart —que siempre daba rienda bastante suelta a su pupilo— animó a Finnis a profundizar en intereses propios del australiano, que no eran los de Hart y, consiguientemente, a leer a Platón, Aristóteles y Tomás de Aquino (además de leer a Bentham, Hume, Russell, Kelsen y a otros autores que Hart tenía más propiamente dentro de su radar)16. No es este el lugar para contar la historia de la tesis doctoral de John Finnis. Baste con decir que, dentro del tiempo previsto, el joven australiano se doctoró en 1965 y se fue, por un breve tiempo, del Reino Unido.

Cuando regresó a Oxford a tomar una posición académica, en 1966, quizás una de sus primeras conversaciones relevantes fue aquella de otoño en la que Hart —entonces su colega en University College— le propuso escribir la obra que cambiaría su vida de manera radical17. Así lo cuenta Finnis en la posdata de la segunda edición de su magnum opus: “Él me pidió que escribiera un libro para su serie, un libro llamado Natural Law and Natural Rights; Hart repitió este título, para que quedara claro lo que él quería”18. Cristóbal Orrego ratifica que “[el] título fue elegido por Hart y nunca se discutió”19. Gracias al profesor chileno, los lectores de lengua hispana ya sabíamos desde la publicación en castellano en 2000 de Ley natural y derechos naturales que “John Finnis propuso tener el libro terminado para Navidad de 1970, a lo que Hart respondió con un ‘don’t hurry’”20. En 2011 el propio Finnis ratificó esto en su posdata a la segunda edición de Natural Law and Natural Rights, y agregó que el pedido de Hart lo había complacido sobremanera21.

El postscript de 2011 también nos ilustra sobre el grado de definición que Hart le imprimió al proyecto que le había encomendado a su expupilo: mínimo, aunque preciso, sería una buena descripción. Preciso, porque el futuro autor estaría constreñido por el título, que le mandaba tratar de la ley natural y de los derechos naturales —una adición especialmente interesante para Hart, según Finnis22—. Mínimo, porque más allá de esa especificación, el

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15Véase la citada obra de Lacey, Nicola, A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, pássim.
16En sentido parejo, la biógrafa de Hart cuenta que este “siempre animó a sus estudiantes a seguir las ideas de ellos mismos; y así fue que le dedicó tiempo a conversar con John Finnis acerca de un crítico jesuita del empirismo, respecto de quien seguramente Hart tenía serios reparos (y cuya obra, además, estaba relacionada solo tangencialmente con la investigación de Finnis)”. Lacey, Nicola, Op. cit., pág. 161. Entiendo que el aludido jesuita es Bernard J. Lonergan, el autor de Insight: A Study of Human Understanding, Reino Unido, 1957, libro que influyó mucho en Finnis, que lo leyó “[a]l finalizar sus estudios de Derecho en Adelaida”. Orrego, Cristóbal, “Estudio Preliminar”, en Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Argentina, Abeledo-Perrot, 2000, pág. 11. Para una visión comparativa de las teorías de Lonergan y Finnis, véase “Bernard Lonergan and John Finnis on the Question of Values and the Structure of Moral Thought”, Michael Ambrosio, pro manuscrito, 27 de abril de 2017.
17Lacey, Nicola, Op. cit., pág. 273: “en 1966 [Hart] fichó a John Finnis para que escribiera un libro sobre la ley natural […]”.
18 Finnis, Op. cit., segunda edición, pág. 414. La “serie” de Oxford University Press aludida en el texto es la conocida Clarendon Law Series, cuyo director era por entonces Hart: una colección de introducciones generales a los diversos campos del derecho, en la cual había un solo libro de filosofía del derecho: The Concept of Law, la gran obra del editor mismo de la serie.
19Orrego, Cristóbal, “Estudio Preliminar”, pág. 10.
20Orrego, Cristóbal, ibídem.
21Finnis, John, Op. cit., segunda edición, pág. 414.
22Finnis, John, Op. cit., segunda edición, pág. 415.

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comitente no le dio al comisionado la más mínima pista de lo que esperaba o hubiera esperado que el libro dijera o no dijera.23

Si bien desde 1967 el flamante profesor dio clases todos los años sobre los temas que luego conformarían el contenido del libro, recién en 1972 o 1973 empezó la verdadera escritura de Natural Law and Natural Rights —¡bastante después de la Navidad prevista por su autor!—. Pero fue la preparación de aquellas clases en Oxford (y de las que dio durante un semestre en su Adelaida natal, en 1972) la que sirvió de base para desarrollar las ideas que luego redactaría; como así también la preparación de las tutorías para la materia Jurisprudence, que tenía a su cargo en Univ24.

Sin embargo, ya en 1968 Finnis había delineado un “outline”, que seguramente presentó a Hart, pues estaba dirigido a la Clarendon Law Series25. Este croquis de lo que sería el libro difiere notablemente26 (aunque no en su sustancia) de la versión final publicada. Lo incluyo aquí en un apéndice, pero no para restarle importancia pues, para el investigador interesado en la biografía intelectual de Natural Law and Natural Rights (y, más propiamente, de su autor) constituirá una mina de oro, especialmente teniendo en cuenta que esta es la primera vez que ve la luz del día.

Todo pareciera indicar que para 1977 la totalidad del manuscrito había sido escrita. Y en el reciente postscript Finnis nos cuenta, en sentido parejo, que Hart fue leyendo los distintos capítulos, a medida que iban siendo escritos, entre 1974 y 197727.

Hasta ahora, lo único que sabíamos del feedback del comitente consistía, por un lado, en estas escuetas palabras del comisionado, con las que concluye la primera sección del postscript: “[Hart] hizo el argumento que aparece como la ‘objeción positivista’ en las págs. 236-237, ofreció alguna idea con relación a la ubicación dentro del libro del capítulo XIII [sobre Dios] y, más allá de eso, dejó el libro en manos de su autor”28. Y, por otro, en lo que reporta al respecto Nicola Lacey en su biografía de Hart, parafraseando al mismo Finnis: “Herbert […] pensó por mucho tiempo ‘acerca del hecho mismo de la existencia de ese capítulo’ [sobre Dios] y, en última instancia, sugirió que se lo colocara en un apéndice al libro. Si bien Herbert estaba preocupado de que ese capítulo […] pudiera dañar el libro en cuanto obra filosófica, hizo pocos comentarios al respecto y dejó la decisión final sobre la colocación del capítulo en manos de Finnis”29.

Desde hoy, podremos saber más, gracias a las cartas de Hart que Finnis encontró entre sus archivos…

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23Loc. cit.
24Finnis, John, Op. cit., segunda edición, pág. 414.
25El documento está fechado 14 de enero de 1968 y, en la versión que me consignó Finnis, contiene anotaciones manuscritas de Hart, apenas legibles.
26Según el propio Finnis el outline es “utterly different” de la versión final publicada. Mail de John Finnis del 22 de abril de 2014.
27Finnis, John, Op. cit., segunda edición, pág. 415.
28Loc. cit.
29Lacey, Nicola, Loc. cit.

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III

La historia de las cartas que aquí disecaré guarda parcial relación con la historia de los viajes de Hart y, sobre todo, de Finnis, durante los años setenta; y, sobre todo, con el largo viaje de este último a África y su subsiguiente estadía en el continente negro.

Uno de aquellos días en que el proyecto del libro ya estaba harto avanzado, mientras desayunaba en Oxford con su mujer, John Finnis vio un aviso en The Times: el gobierno inglés buscaba un académico joven para instalarse en Malawi, en el centro de África: el país que hasta 1964 había sido el protectorado británico de Nyasaland. La job description incluía el decanato fundacional de una nueva Facultad de Derecho, el diseño de su plan de estudios y la tarea de dar clases. Le pareció una posibilidad idílica, opinión que pareciera no haber sido compartida por los demás lectores del aviso pues, para sorpresa suya, solo Finnis se postuló y, al poco tiempo, realizó una visita “look and see”. Las siguientes fueron razones que me ofreció el devenido momentáneamente africano cuando le pregunté qué lo había llevado a postularse: su colaboración desde hacía unos años con Halsbury’s Laws of England lo había llevado a empaparse un poco de las realidades políticas africanas. En el colegio había escrito un ensayo —a la postre galardonado— acerca de Nyasaland; ergo, cuando vio el aviso en el Times de Londres, el nombre del lugar tuvo en él una resonancia especial. El atractivo inefable ligado al continente africano: el nombre África, me dijo, tenía un cierto hechizo30. Finalmente, y aunque solo ex post facto, la conclusión de que este traslado resultó una gran experiencia.

El 20 de marzo de 197631, John Finnis llegó solo (sin su familia) a la entonces capital de Malawi, Zomba, vía Nairobi, en un DC 10 de Air Malawi. Se quedaría allí hasta el 21 de enero de 197832, al cumplirse exactamente los veintidós meses previstos por el contrato33. Casi lo primero que hizo, a poco de llegar, fue… ¡subir una montaña34! Ya en junio, terminado el año escolar inglés, llegó a Malawi la mujer de Finnis con los hijos del matrimonio (es decir, con aquellos de sus seis hijos que ya habían nacido) y la familia se instaló en Zomba.

Sin embargo, antes de partir hacia África, maestro y discípulo ya habían tenido un primer intercambio epistolar relevante. En enero de 1976, Finnis fue internado en el John Radcliffe Hospital de Oxford, donde lo operaron de una úlcera. Desde allí le escribió una extensa carta manuscrita a Hart, de la cual el remitente tiene el original, regado de anotaciones marginales de puño y letra del propio destinatario. Esta carta respondía a una serie de observaciones y críticas que Hart le había disparado en dos documentos previos: una carta (que Finnis no logró encontrar en sus archivos), en la cual el comitente formulaba comentarios a los

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30He podido experimentar (y gozar) yo mismo este hechizo. Una vez más tras los pasos de mi maestro, visité África, di clases allí y conté mis experiencias en el relato de viajes Un profesor suelto en África (Claridad, Buenos Aires, 2016).
31La última persona con la que se reunió John Finnis en Oxford, el 19 de marzo de 1976, día en que por la noche partió desde Gatwick en vuelo nocturno a África, fue Carlos Santiago Nino, a quien dirigió, hasta entonces, su tesis doctoral. Una nota interesante para los argentinos. Por cierto, junto con las cartas de Hart, Finnis encontró (y me regaló) varias cartas de Nino, muy jugosas todas ellas…
32Del 16 al 30 de abril de 1977, Finnis pasó una temporada en Oxford adonde fue, en parte, a buscar libros para llevarse a Malawi, destinados a su trabajo en el tramo final del manuscrito de Natural Law and Natural Rights.
33Correo electrónico de John Finnis del 22 de abril de 2014.
34Entrevista con John Finnis, Universidad de Notre Dame, 23 de marzo de 2014.

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primeros dos o tres capítulos de un total de capítulos que el comisionado le había remitido un tiempo antes; y las anotaciones críticas realizadas por Hart al margen de las páginas de esos dos o tres capítulos de lo que sería Natural Law and Natural Rights. La discusión trataba, según surge de la carta de Finnis, de los problemas epistemológicos básicos que hoy están contenidos en el capítulo III del libro, titulado “Una forma básica de bien: el conocimiento”35.

El 14 de febrero de 1976, Hart respondió la carta que Finnis le había consignado desde el hospital. Cuenta allí que, ignorando la internación de su colega, había leído con intensidad los capítulos que tenía en sus manos durante las vacaciones de Navidad de 1975, con la idea de reunirse con Finnis a comienzos de enero para charlar sobre ellos. (Fue entonces cuando recibió la carta de este desde el hospital, referida en el párrafo anterior.) Hart le sugiere en esta carta que, dadas sus muchas ocupaciones durante el Hilary Term de 1976 —que ocupa, básicamente, el primer trimestre del año calendario— quizás fuera mejor postergar la charla sobre los aludidos capítulos para las vacaciones de Pascua (que separan el Hilary Term del Trinity Term, último del año académico oxoniense, que ocupa, básicamente, el segundo trimestre del año calendario). Más tarde no, señala Hart, pues a mediados de abril tenía prevista una visita académica a los Estados Unidos. A continuación, el profesor realiza un señalamiento a propósito del concepto de evidencia, que Finnis usa extensamente en aquellos capítulos del manuscrito que le habían sido consignados, seguramente relacionado con los ya “aludidos problemas epistemológicos básicos”36.

La carta cierra con una expresión de deseos sumamente interesante: Hart le confía a Finnis que en su única estadía prolongada en un hospital le ocurrió que, una vez que logró acostumbrarse a la rutina, pudo aprovechar muchas horas pacíficas de reflexión y lectura: algo de lo más placentero. Otro tanto le anhela a su joven colega.

Según surge de las anotaciones en la agenda de Finnis —que conserva cuidadosamente todas sus pequeñas agendas: una por año, desde quién sabe cuándo—, el 17 de marzo de 1976 cenó con Hart en Brasenose College y allí, sin duda, tuvo la conversación sugerida por Hart. Apenas dos días después, partía para Malawi, como sabemos.

Ya en África, Finnis escribió una carta a Hart fechada 24 de julio de 1976, en ocasión del envío del borrador del capítulo sobre el Derecho (“Law”). En ese entonces, este era el capítulo VII del manuscrito, lo cual indica que ya se había operado un cambio en el croquis del libro, respecto del “outline” de 1968 incluido en el apéndice de este trabajo. Además, interesa notar que el esquema de 1976 tenía doce capítulos: uno más que el “outline” de 1968 y uno menos que la versión final de Natural Law and Natural Rights.

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35Carta de John Finnis del 22 de enero de 1976, con anotaciones de H. L. A. Hart.
36Dice Hart en su carta del 14 de febrero de 1976, cuyas primeras líneas, a sus anteriores “observaciones y críticas”: “Perhaps I should just say that I meant by meeting epistemological objections mainly the question of self-evidence. Of course I know that you distinguish between psychological conviction and self-evidence, but I think you need to show how they are to be distinguished and I certainly think that you need to show in a quite detailed way that in other fields of knowledge there is also a reliance on self-evidence. I don’t quite understand in what sense the criteria of truth themselves are said to be self-evident: surely in the case of empirical statements what counts as a criterion of truth depends upon their meaning. This however is among the points that we might discuss”. Esta última observación seguramente guarda relación con la reunión proyectada, que finalmente tuvo lugar el 17 de marzo del mismo año, como se explica en el texto.

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El 10 de agosto de 1976, Hart acusó recibo de la carta y del capítulo VII. Lo hizo a pedido de Finnis, que no confiaba del todo en el correo malawiano, según surge de su propia carta37.

Aquí se interrumpe el contacto durante un buen rato, aunque —como se verá— resulta claro que durante este periodo Finnis produjo bastante y le envió el resultado a Hart a Inglaterra—. El contacto epistolar registrado lo retoma Hart con carta manuscrita del 2 de abril de 1977, que comienza enfática y apologéticamente, en latín: “Peccavi38. Y termina, en la misma línea, disculpándose por su indolencia [sloth], en ambos casos refiriéndose a su demora en corregir lo enviado por Finnis. En el medio de la carta, Hart relata haber leído “los tres capítulos”, de lo cual deducimos que, además del VII sobre “Law” (que ya había sido consignado antes), Finnis le remitió otros dos, cuyos títulos nos provee el receptor inglés: “Obligation” y “God”. Además, también gracias a Hart sabemos que en la versión de entonces del índice del libro, “Obligation” era el capítulo número IX y “God” el X, en contraste con la distribución final en Natural Law and Natural Rights, según la cual “Obligation” es el XI y “God” el XIII.

Los capítulos sobre “Derecho” y “Obligación” le gustaron mucho a Hart; respecto del referido a “Dios”, en cambio, señala educada y graciosamente que su “ignorancia invencible lo previene de valorarlo”39; estas palabras, según Finnis, pueden constituir un recurso retórico: Hart, un pagano, está probablemente jugando con el término católico “conciencia invencible”, tomado de la teología moral; aunque la expresión también puede ser una manera indirecta de señalar que, a su juicio, el capítulo está equivocado40. En todo caso, el comitente afirma expresamente que “por supuesto, no vetaría [el capítulo en cuestión]41”, declaración esta coherente con lo que ya sabíamos por otras fuentes acerca de este asunto42. La expresión original es: “But of course I couldn’t veto”, lo cual se presta a más de una interpretación: como me explicó Finnis, en cuanto editor de la Clarendon Law Series, en la cual el libro sería incluido, era claro que Hart podía [could] vetar cualquier cosa. El punto es, precisamente, que pudiendo hacerlo, no lo hizo43.

Más adelante en la carta, Hart volvió sobre este tema de Dios, dando muestras nuevamente de un sutil sentido del humor: “¿Es Dios (quiero decir, el capítulo sobre) realmente necesario? No va a seducir a los abogados para que lean el libro…”44.

Esta carta del 2 de abril de 1977 contiene otros tesoros. Por un lado, Hart se declara, ahora sí, convencido del proyecto editorial: “I see better now the general character of the book”. Por otro, expresa dudas sobre su éxito: “I still think it runs a danger of being received and judged as purely a book of philosophy + [it] may not hit the lawyers jurisprudence market”45. No obstante, este riesgo de que el libro no logre penetrar el mercado de los

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37Carta de John Finnis a Herbert Hart del 24 de julio de 1976.
38Carta de Hart del 2 de abril de 1977. La carta está encabezada con las palabras “My dear John”, lo cual denota, a mi juicio, un tierno afecto por el destinatario. El resto de las cartas en mi haber empiezan “Dear John”, que es lo más usual, aunque también afectuoso.
39“[N]o doubt invincible ignorance blinds me to [it]”. Carta de Hart del 2 de abril de 1977.
40Entrevista con John Finnis, Morris Inn, Universidad de Notre Dame, 5 de abril de 2014.
41Carta de Hart del 2 de abril de 1977.
42Cfr. supra, Finnis, John Op. cit., segunda edición, pág. 415 y Lacey, Nicola, Op. cit., pág. 347, ambos citados supra, en la parte II de este ensayo.
43Entrevista con John Finnis, Morris Inn, Universidad de Notre Dame, 5 de abril de 2014.
44Carta de Hart del 2 de abril de 1977.
45Loc. cit..

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abogados es, según el comitente, uno que vale la pena correr46. La realidad demostró el acierto de haber corrido el riesgo, desde la perspectiva de la taquilla, de la cual estamos hablando en este párrafo: pues —al igual que su predecesor filosófico en la Clarendon Law Series, The Concept of Law (aunque no tanto)— Natural Law and Natural Rights ciertamente dio en el blanco del mercado abogadil, como lo demuestran sus innumerables reimpresiones.

Más allá de aceptar el riesgo, Hart le asesta a su discípulo algunas objeciones, tan graciosas como formidables, y le aconseja implícitamente intentar superarlas con vistas a hacer el libro más legible y más vendible. Primero, le subraya que su escritura es de a ratos muy difícil —el adverbio “muy” aparece literalmente con doble subrayado en la carta manuscrita—. Para ilustrar la sensación del lector, Hart señala que de a ratos se requieren “pañuelos mojados” para avanzar aunque reconoce, al mismo tiempo, que rara vez ocurre que los supuestos acertijos no se superan con una relectura47. Segundo, le reprocha (otra vez, implícitamente) algunos trucos de estilo que desconciertan al lector, como el uso excesivo de guiones, en expresiones tales como “state-of-affairs”, “is-to-do”, y otras; uso que deja al desdichado lector meditando acerca de cuál es el sentido de esos guiones cuando, especula Hart, acaso no tienen ninguno. Tercero, le hace notar que el (posiblemente excesivo) tamaño del libro podría llegar a ser un problema y le señala que para la Clarendon Law Series lo óptimo sería 100.000 palabras. Plantea la factibilidad de meter tijera, pero agrega que le interesaría la opinión de Finnis al respecto48: otra delicadeza, si se tiene en cuenta que Hart era el mismísimo director de la serie.

Seis días más tarde, el 10 de abril de 1977, Hart concretó sus comentarios a los capítulos VII, IX y X49. Lo hizo manuscritamente, en el reverso de algunos folios de pruebas de ingreso, usados por candidatos a ser admitidos a Brasenose College (“entrance exams”, en inglés). Al llegar a Oxford en una breve visita, proveniente de Malawi, Finnis recogió esos folios y aún los conserva50. Contienen, en palabras del corrector de lujo, “comentarios bastante detallados”, algunos de ellos, “ojalá legibles”, sobre el manuscrito mismo51. Además, Hart reitera su carga “contra” el capítulo sobre Dios: “preferiría verlo en un apéndice”52. En una hoja aparte, dedicada al capítulo X, agrega que este “podría disuadir a los lectores (abogados) compradores [palabra, esta última, subrayada en el original], haciéndoles temer que no podrán entender los capítulos I al IX sin el tremendamente difícil capítulo X”53. De la versión publicada del libro —cuyo capítulo final (XIII) se titula “Naturaleza, razón, Dios”—

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46It “is an acceptable risk”. Loc. cit.
47Finnis me comentó que durante la corrección de su tesis doctoral (que fue escrita de corrido en el segundo y tercer trimestre de su tercer año de doctorado (de enero a junio de 1965: mail de John Finnis del 23 de junio de 2014), Hart se quejó repetidas veces de la dificultad del estilo del pupilo. Entrevista con John Finnis, Morris Inn, Universidad de Notre Dame, 5 de abril de 2014.
48Loc. cit.
49Carta de Hart del 10 de abril de 1977. En realidad, por lo que se explica en el texto, no se trata, estrictamente hablando, de una carta.
50Una nota pintoresca (otra más): los exámenes están escritos en griego y los postulantes en cuestión eran egresados del prestigioso colegio pupilo benedictino Downside. Parece increíble que Hart se tomara el trabajo de corregir estos ensayos de los postulantes. Finnis lo atribuye, entre otras cosas, al hecho de que Hart seguramente el único en Brasenose que sabía leer griego. Entrevista con John Finnis, Morris Inn, Universidad de Notre Dame, 5 de abril de 2014.
51Carta de Hart del 10 de abril de 1977.
52Loc. cit.
53Loc. cit.

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surgen dos conclusiones importantes e incontrastables: Finnis no estuvo de acuerdo con la sugerencia de Hart, y este dejó hacer: admirable actitud del comitente.

En otro orden de cosas, Hart sugiere la necesidad de un “prefacio explicativo”, que diga que el trabajo constituye una demostración de la importancia del enfoque del Derecho desde el punto de vista del hombre razonable preocupado de hacer lo que el bien común requiere. Ello explicaría, agrega el genial editor, la existencia de capítulos preliminares, aparentemente no-legales, pues están allí para establecer las ideas de fines inteligibles, aprehensibles racionalmente, que constituyen —según este punto de vista— el contexto y la justificación del Derecho54.

Esas palabras finales son de una importancia tremenda y, paradójicamente (ya que se refieren a un prefacio), me servirán a mí de ocasión para concluir. Demuestran que Hart entendió el proyecto iusnaturalista de Finnis. Demuestran, al menos posiblemente, que no lo compartía (de ahí que suavice la afirmación final con el “según este punto de vista”), lo cual no fue óbice para que fuera el mejor consejero, ya que se puso en los zapatos del autor, como debe hacerlo el mejor editor. Demuestran, consideradas en retrospectiva y a la luz de la obra posterior de Hart, que él no quiso llevar hasta las últimas consecuencias (y ni siquiera tenerlo en cuenta seriamente) lo que podríamos llamar en su ambiente analítico de ellos “el descubrimiento de Finnis” (o sea, el Derecho natural), quizás por temor o vaya a saber por qué. Una pena. Menos mal que, a falta de El concepto de Derecho en clave iusnaturalista, Hart nos legó —merced a su idea original sobre el libro y al respeto con que trató a Finnis—… Ley natural y derechos naturales.

Apéndice

Outline of a book on Natural Law and Natural Rights
For Clarendon Law Series, by J.M. Finnis

Aim: About 80,000 words, seeking to indicate, primarily to law students, various problems of the limits of (“positive”) law and the way men have tried to answer these by linking law with (other) features of the nature of the world or society or man.

General principles:

A. There must be an introductory chapter (Part I) to try to lead lawyers out from their dogmatic slumbers into the field of problems which Part III will treat in detail.

B. Part II must indicate the range of ways in which law and legal obligation have been thought to relate to nature. The treatment should not be in chronological sequence of intellectual history, because (i) interest in history as such flags, (ii) such a sequence breed

________________________
54Loc. cit.

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simplistic notions of intellectual “influences”, and (iii) such a sequence breeds simplistic notions of intellectual “progress” hardly compatible with natural law modes of thought. On the other hand, the treatment will be guided by the view, thoroughly developed by recent historians of political thought, that modern notions of obligation, freedom, and human rights have developed by way of “differentiation” of the primitive “compact” concepts of the order of the world and of law, justice, world, society and man. Prominence will be given to modern critiques of the “naturalistic fallacy”, on the basis that these critiques express a modern sense of these developed differences between moral obligation and the various features of the natural order. It will be argued that a fully developed and self-conscious theory of natural law can both incorporate and surmount these critiques.

C. Part III, the longest part, should deal with the problems canvassed in Part I, in each case providing both a historical review of jurisprudential controversy about these problems and offering a substantive analysis of the author’s.

D. In Part II and III efforts will be made to hold the attention of lawyers by not infrequent reference to features and problems of modern legal systems and cases.

Tentative sketch

I

Introductory
1. Problems that bring lawyers to the limits of their dogmatic resources: E.g. interpretation, gaps (cf. non liquet), conflict of norms, revolution and usurpation, unjust laws, “general principles of law”, “human rights”.

II

Concepts of Law and Nature
2. The world: laws of nature (modern sense), evolutionistic theories of morality, the Naturalistic Fallacy, cosmological order and symbols in early law and thought.
3. Society: laws of society (sociologistic sense), “laws common to all”, review of cultural relativity, history of notion of jus gentium.
4. Man: Calliclean “nature” (natural law of the strong), Hobbesian “nature” (natural law of the passions) (cf. classical utilitarianism), Suarezian “nature” (will-of-God and natural-faculties natural law), Naturalistic Fallacy in the foregoing.
5. Man and society: customary law, representative law, social-moral and legal rules, stasis and poenae naturae, Hart’s secondary rules and the concept of legal validity, sociability and force and classical utilitarianism.
6. Man “in the image of God”: nature as reason (Aristotle’s “divine part” and Aquinas’s “divine self-motion of man”), the common nous, friendship and the idea of mankind, the idea of freedom, conscience and legitimacy, moral obligation, first principles of practical reason, fundamental values, personality and natural rights.

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III

Some problems and ramifications
7. Derivation of positive law and jus gentium
8. Paths of natural law (Is it conservative or radical? What are its foci of interest?)
9. Conflict (lex injusta, civil disobedience, revolution, tyrannicide, etc.)
10. Formation of international law and of conceptual structure of legal systems and analytical jurisprudence.
11. Rights (a long chapter).

14 January 68.

Referencias bibliográficas

Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Argentina, Abeledo-Perrot, 2000.

Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, segunda edición, Reino Unido, Oxford University Press, 2011.

Lacey, Nicola, “The Path not Taken: H.L.A. Hart’s Harvard Essay on Discretion”, 127 Harvard Law Review 636.

Lacey, Nicola, A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Reino Unido, Oxford University Press, 2004.

Lonergan, Bernard J., Insight: A Study of Human Understanding, Reino Unido, 1957.

Shaw, Geoffrey C. “H.L.A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal Process School”, 127 Harvard Law Review 666 (2013).

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EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL EN LAS COMPRAS DE GOBIERNO CENTROAMERICANAS

THE PRINCIPLE OF NATIONAL TREATMENT IN CENTRAL AMERICAN GOVERNMENT PURCHASES

Luis Pedro Cazali

Fecha de recepción: 20 de junio de 2017
Fecha de aprobación: 6 de julio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

El principio comercial internacional de Trato Nacional, previene la discriminación al extranjero frente a las personas locales, por medio de la aplicación de medidas que den lugar a que este último posea una ventaja competitiva artificial. Aunque en el marco jurídico comercial multilateral la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado no se encuentra regulada, en determinados acuerdos regionales y bilaterales, los países centroamericanos han adquirido algunas obligaciones respecto al Trato Nacional en esta área, con determinados socios comerciales, en la aplicación de normativa para casos específicos. Sin embargo, las leyes existentes en la región contienen una serie de medidas de diversas clases, que son un ejemplo muchas veces evidente de una aplicación diferenciada en contra del Derecho foráneo. Ello lleva a dificultades para competir en algunos mercados, incluso a las empresas guatemaltecas, y a la larga se genera un costo para el usuario de los medios que posee el Estado para satisfacer las necesidades sociales.

Palabras clave

Trato Nacional; Discriminación; Compras de Gobierno; Costa Rica; El Salvador; Guatemala; Honduras; Nicaragua; Panamá.

Abstract

The International Commercial Principle of National Treatment prevents discrimination against local people, through the application of measures that give the latter an artificial competitive advantage. Although, the acquisition of goods and services by the State in the Multilateral Commercial Legal framework is not regulated; in certain regional and bilateral agreements, the Central American countries have acquired some obligations with certain commercial partners, regarding the application of regulations for specific cases. However,

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in the Central American region exists some legal regulations that demonstrate an evident example of a differentiated application against the foreign. As a result, this leads to difficulties in competing in some markets, including Guatemalan companies, creating high transaction costs for all citizens.

Key words

National Treatment; Discrimination; Government Purchases; Costa Rica; El Salvador; Guatemala; Honduras; Nicaragua; Panama.

Sumario

1. Explicación de principio de Trato Nacional; 2. Importancia e implicaciones del Trato Nacional; 3. Medidas discriminatorias al extranjero en la legislación centroamericana de Compras de Gobierno; 4. Aspectos finales.

¿Qué es el principio de Trato Nacional?

Posteriormente a la finalización de la Segunda Guerra Mundial, los países vencedores conformaron un nuevo sistema de coordinación internacional, que tuvo como principal objetivo el tratar de llegar a los mayores consensos mundiales posibles en diferentes temas y de esta manera evitar conflictos armados por situaciones que podían ser previstas en acuerdos plasmados en instrumentos jurídicos o que podían ser solucionadas a través de procesos de solución de controversias preestablecidos.

De esta manera, en 1947 se suscribe el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (más conocido como “GATT”, por sus siglas en inglés), el cual constituye la primera normativa con principios generales en la cual los países signatarios y los que posteriormente se fueron adhiriendo, se obligaban a evitar políticas proteccionistas y dotar de previsibilidad al comercio, con el fin de incentivar el intercambio de bienes y colaborar en el crecimiento de la economía de los países, sumamente golpeada por el enfrentamiento bélico.

Como parte fundamental del Acuerdo, los países establecieron que la única manera de alcanzar el fin deseado era prohibir la aplicación de medidas discriminatorias de un país entre productos provenientes de diferentes países, así como a los productos extranjeros respecto a los elaborados localmente. Esto último es designado como principio de “Trato Nacional”, que se recoge el artículo III del GATT de 1947 y que a continuación se transcriben en las partes que se consideran conducentes para el presente ensayo:

“…Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el

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uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional…”

“…Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior…”.

Este principio parte de la lógica necesidad que los productos extranjeros, para poder tener cierta posibilidad de éxito en su ingreso a un mercado, por lo menos deben estar sujetos a iguales medidas legales y económicas que se apliquen a los locales, de tal manera que estos últimos no posean ventajas competitivas artificialmente creadas.

Tal cual se observa en los textos anteriores, las disposiciones se refirieron inicialmente a los temas impositivos y de comercialización interna. Sin embargo, el Acuerdo fue evolucionando por medio de nuevos instrumentos que extendían la cobertura del principio, así como por la jurisprudencia que fue emanando de los procesos arbitrales en los que fueron solucionadas controversias que surgieron entre los países, por la no aplicación o diferente interpretación de los compromisos asumidos.

El principio de Trato Nacional fue objeto de numerosos estudios en esta etapa de la multilateralidad normativa del comercio internacional, pudiendo afirmarse que se trató de uno de los principales temas desarrollados, extendiéndose paulatinamente su aplicación a variadas áreas y con alcances mayores a los que inicialmente se contempló.

El marco multilateral se desarrolló en las siguientes décadas, llegándose en 1994 a constituir la Organización Mundial del Comercio (OMC) y a ponerse en vigencia una serie de nuevos Acuerdos sectoriales. De esta manera, el principio de Trato Nacional ya no fue aplicable solamente a los productos de tipo industrial, como era en el GATT de 1947, sino también a los bienes agrícolas y agroprocesados, así como también a los servicios.

Sin embargo, los países no lograron llegar a consensos en áreas específicas, dejando algunas de ellas para una discusión futura o emitiendo Acuerdos que no eran vinculantes para todos los miembros, sino solamente para aquellos que expresamente emitieran su voluntad de adherirse a los mismos. Dentro de este caso se comprende el Acuerdo sobre Contratación Pública, de carácter plurilateral no multilateral, del cual ningún país centroamericano forma parte, sino que solamente Panamá y Costa Rica tienen la calidad de observadores (desde 1997 y 2015, respectivamente). Debemos recordar que esta materia está expresamente exenta de los acuerdos marcos y generales como lo son el ya mencionado GATT (párrafo 8

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a) del artículo III) y del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS, párrafo 1 del artículo XIII).

¿Qué importancia tienen las compras gubernamentales en el comercio mundial y cómo se regulan?

De acuerdo a datos de la OMC, la contratación pública representa hoy en día entre el 10% y el 15% en promedio del Producto Interno Bruto de una economía. Tomando en cuenta este dato, podemos comprender la alta importancia que posee en el desarrollo y que por ello es un aspecto relevante del comercio internacional.

En términos generales, se encuentran comprendidas dentro de las contrataciones públicas las compras de bienes y servicios con recursos gubernamentales, para que el Estado desarrolle sus funciones y pueda alcanzar los objetivos que la sociedad le ha encomendado.

Debido a que esta materia no se encuentra regulada por los acuerdos multilaterales de comercio, generalmente su legislación nacional responde a intereses locales, sin tener necesidad de respetar principios internacionales tal como lo es el Trato Nacional. De esta manera y respondiendo a la política que en ese momento imponga el Estado, puede establecerse un sistema de compras abierto a la competencia, sin discriminaciones y con sistemas previsibles, que tenga por objetivo la obtención de bienes y servicios de la mejor calidad y precio.

En otros casos, por el contrario, puede basarse en medidas direccionadas, dirigidas a alcanzar objetivos económicos determinados. Por ejemplo, es un medio muy utilizado para incentivar la actividad de la micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) o para desarrollar empresas estatales. Esto se logra por medio de limitaciones a la oferta a través de montos mínimos determinados de contratación, áreas específicas, mayores requisitos al extranjero, etc. De esta forma, se puede sacrificar la competencia, por un desarrollo endógeno que a largo plazo pueda ocasionar crecimiento de sectores sociales.

No obstante la ausencia de compromisos internacionales, es indudable que la legalidad de esa clase de restricciones debe confrontarse con el ordenamiento jurídico local y principalmente con la norma máxima de cada país, como lo es la Constitución Política de la República en Guatemala. Se considera que es altamente discutible la posibilidad de tratar de forma diferente a un extranjero respecto a un nacional, solamente por esa situación, sin contravenir la igualdad en dignidad y derechos entre todos los seres humanos que se ordena en el artículo 4 de la Carta Magna.

Debe sumarse a la revisión indicada en el párrafo anterior, la confrontación con acuerdos comerciales de tipo bilateral, en los cuales los países se han comprometido con un determinado país o grupo de países a respetar principios de no discriminación y hasta a

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aspectos procesales determinados. Por ejemplo no aplicar plazos menores a cierto número de días en las etapas de contratación, que dan lugar a posibles tratamientos diferenciados a favor de extranjeros de determinada nacionalidad, brindándoles posibles ventajas respecto a personas de otros países e incluso nacionales.

Conforme a estudios realizados, la realidad es que en la práctica este derecho diferenciado no es respetado. Ya que la obligación adquirida por los Estados es de aplicación, no de coincidencia entre la legislación local y el acuerdo internacional, jurídicamente se torna en un problema de casos específicos.

Se toma como ejemplo el Acuerdo de Asociación (ADA) entre la Unión Europea y Centroamérica, conformada esta última por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. En dicho instrumento internacional, específicamente en el artículo 211.1, se dispone la aplicación del principio de Trato Nacional en las compras gubernamentales superiores a determinado monto, realizadas por las entidades específicamente designadas y cumpliendo con ciertas características:

“…Con respecto a cualquier medida y cualquier contratación cubierta, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá a las mercancías y los servicios de la otra Parte, así como a los proveedores de otra Parte que ofrezcan mercancías y servicios de cualquier Parte, un trato no menos favorable que el que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, concede a mercancías, servicios y proveedores nacionales…”.

De esta manera, si en cualquier país centroamericano hay alguna limitación en la ley para la participación de un extranjero, esto no debe ser aplicado a un nacional de alguno de los veintisiete miembros de la Unión Europea que se encontraban al ser suscrito el ADA. Así, el europeo estaría en iguales condiciones que el local y con los otros extranjeros que poseen tratados bilaterales en el mismo sentido con el centroamericano, pero en mejor situación que los demás foráneos. Hay un paralelismo jurídico de dos sistemas.

Para efectos prácticos y revisando los posibles intereses de empresas guatemaltecas en participar en procesos de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado en los mercados primarios como lo es el centroamericano, un tratamiento que ponga en dificultades para competir a estas frente a sus homólogos locales, tal como los que se detallarán adelante, provocará indudablemente una afectación a la internacionalización de Guatemala, a la generación de proyectos que permitan la interacción con inversores de otras latitudes y la adquisición de nuevas tecnologías y know how que permitan un mayor desarrollo del país por medio de sus sectores productivos.

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¿Qué tipo de medidas son contrarias al Trato Nacional?

Después de setenta años de evolución de la normativa comercial internacional moderna, es realmente bastante inusual encontrar ejemplos de legislación interna que expresamente dispongan medidas que coloquen a una persona extranjera en una situación de desventaja jurídica o económica frente a un competidor nacional.

En el caso de la legislación de compras públicas en Centroamérica, este tipo de disposiciones es extrañamente común y por ello se estima que es un buen ejemplo sobre la manera en que el principio de Trato Nacional como tal puede ser violentado.

Debe tenerse claro, como se ha indicado anteriormente, que la existencia del trato diferenciado no da lugar por sí mismo a la contravención de normativa internacional multilateral, ya que la materia no ha sido comprometida en ese ámbito, o bilateral, pues la obligación adquirida en los diferentes acuerdos ha sido de aplicación sin discriminación y no el legislar en ese sentido. Respecto a su concordancia con el ordenamiento jurídico local, este es un estudio que debería llevarse a cabo localmente en cada caso, tomando en cuenta también los principios plasmados en otros tratados como lo es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En Costa Rica, el tema de compras públicas es regulado principalmente en la Ley #7494, Contratación Administrativa y en el Reglamento N. º 33411-H. Como principio básico, esta normativa rige la participación de extranjeros en los procesos de contratación pública, de acuerdo al principio de reciprocidad. Con ello, se posibilita aplicar requisitos diferenciados respecto a un participante nacional, si el foráneo no presenta pruebas que en su país de origen el costarricense es tratado de la misma manera que una persona local.

“…La participación de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad, según el cual a ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de origen de aquellos…”.

No obstante que expresamente se establece que esta medida no se aplica a una persona nacional de un país con el cual se ha suscrito un acuerdo comercial y que se ha convenido respetar el principio de Trato Nacional, no se prevén mecanismos de revisión sobre cuáles casos están cubiertos por esta clase de instrumentos internacionales.

A esta medida debe agregarse que la normativa dispone que en el caso que un oferente extranjero pueda optar por el Trato Nacional, la consecuencia será que se le aplicarán reglas “similares” y que dentro de su estructura de costo no podrá contemplar los derechos de aduana ni otros gastos de internación, según sea el tipo de contratación. Con lo expuesto, no puede asegurarse un trato igual ni una situación económica que no coloque en desventaja al contratista foráneo.

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“…Para que una empresa extranjera acceda al trato de empresa nacional en las compras del Estado es necesario que exista un Tratado de Integración Económica, de Libre Comercio con el país de origen o cualquier otro instrumento internacional vigente en Costa Rica y además que éste desarrolle un capítulo de compras con el sector público. Lo anterior, siempre que se trate de una contratación cubierta por el respectivo capítulo de compras.

…En el caso de que un oferente extranjero pueda optar por el trato nacional, para efectos comparativos, la consecuencia será que de competir con nacionales no le podrán sumar los derechos de aduana ni otros gastos de internación…”

Sumado a ello, la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, y el Reglamento a su artículo 12, disponen que, al efectuarse cualquier compra gubernamental, obligatoriamente se debe dar preferencia a los productos manufacturados por la industria nacional, siempre que sea la calidad equiparable, el abastecimiento adecuado y el precio igual o inferior, a los importados.

Las regulaciones locales básicas sobre contrataciones gubernamentales en El Salvador, se encuentran comprendidas en el Decreto #868, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y en el Reglamento No.53 a la mencionada ley.

En la ley local no se garantiza de manera expresa el trato no discriminatorio. Por el contrario, se establece que en los distintos tipos de proceso se podrá determinar la posibilidad de abrirlo a participación de extranjeros y restringir la misma en otras situaciones. Con esto, el no cumplimiento del principio de Trato Nacional es evidente.

“…En las diferentes formas de contratación podrán participar contratistas nacionales, o nacionales y extranjeros o sólo extranjeros, que se especificarán en cada caso oportunamente…”

Aunado a ello, se permite que a discreción de la entidad contratante al momento de evaluar las ofertas recibidas, se dé prioridad a las que comprendan bienes producidos en el país sobre aquellos elaborados en el extranjero, entendiéndose que para ello deberían de realizarse estudios o sondeos de mercado. Esta disposición no se ha desarrollado reglamentariamente, por lo que se determinó que en la práctica a los funcionarios supuestamente no les es posible implementarla al no contar con parámetros para ello.

“…A requerimiento de la institución contratante, y con la sujeción a condiciones que deberán especificarse en las bases de licitación según lo dispuesto en esta Ley, podrá darse prioridad en la evaluación de las ofertas a los bienes fabricados y/o producidos en el país, cuando estos sean comparados con ofertas de tales bienes fabricados en el extranjero…”.

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Las regulaciones básicas para adquisiciones del Estado guatemalteco, se encuentran comprendidas en el Decreto No.57-92 y sus reformas, Ley de Contrataciones del Estado, así como en el Acuerdo Gubernativo 122-2016 y su reforma, que desarrolla el Reglamento a dicha Ley.

Respecto al tema en discusión, realmente la legislación no contempla figuras claras de discriminación. Sin embargo, la ley dispone una figura particular, que la denomina “bienes y suministros importados”, que prevé la posibilidad que los organismos del Estado pueden de manera excepcional, importar bienes directamente. Estos no pueden representar valores mayores a determinados montos, los productos no deben ser producidos en el país ni que haya existencia de procedencia importada, ni representantes de proveedores o distribuidores. Sumado a esto, el precio del producto importado debe resultar por lo menos 15% más abajo que el que defina la comisión encargada de la contratación. Con esto último, el extranjero puede llegar a tener menor ventaja competitiva, al deber poseer un precio por debajo del determinado.

“…la entidad compradora formará expediente acreditando fehacientemente los extremos establecidos en dicho artículo, incluyendo el análisis cuantitativo que demuestre que el precio resultará por lo menos quince por ciento (15%) más abajo que el precio que defina la Comisión…”.

En Honduras, la Ley de Contratación del Estado, Decreto No.74-2001, y su Reglamento contenido en el Acuerdo Ejecutivo No.055 -2002, constituyen la base regulatoria de la materia. Aunque inicialmente esta normativa indica que todos los oferentes podrán participar en condiciones de igualdad, posteriormente establece múltiples casos de discriminaciones para beneficio de los nacionales, siendo el país donde más se presenta legalmente esta situación.

Como primer aspecto y de manera similar a Costa Rica, el tratamiento hacia el participante extranjero parte del principio de reciprocidad. Además de lo señalado, para fines de evaluación, la ley ordena que al precio de una oferta extranjera debe sumarse un determinado porcentaje equivalente supuestamente a una tasa de impuesto a la importación. Con ello, existe posibilidad que la oferta local sea de menor precio y de esta manera alcanza un mayor nivel de competitividad de forma artificial. Para determinar cuándo el origen de la oferta es hondureño, se establece una regla sobre valor agregado vinculado al costo total.

“…Cuando hubieren oferentes nacionales y extranjeros, para fines exclusivos de comparación y evaluación, y consecuentemente con la escogencia de la mejor oferta, tratándose de suministros, se sumará a la mejor oferta extranjera un valor equivalente al de los impuestos de importación correspondientes, si el bien o suministro estuviera gravado con dicho impuesto, de no ser así, una suma equivalente al quince por ciento (15%) del valor

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de dicha oferta, si se trata de obra pública y servicios básicos, siempre para efectos de evaluación y escogencia de la mejor oferta, se sumará a la oferta de compañías extranjeras hasta un siete y medio por ciento (7 l/2%) del monto de la oferta. Si de esta operación resulta que la mejor oferta extranjera es superior en monto a la nacional se escogerá esta última como la mejor oferta de la licitación procediendo entonces a la adjudicación del contrato…”.

Aunque se exceptúa legalmente la aplicación de esta disposición a los nacionales de países con los que se haya suscrito un acuerdo comercial y se haya convenido aplicar el principio de Trato Nacional, se presentan casos en los cuales se aplica esta disposición sin que haya una revisión que el participante se encuentre en la circunstancia indicada.

Sigue estableciendo la ley que las autoridades deben incentivar la producción nacional, considerando alternativas de bienes locales más económicos, tomando medidas para que compitan con extranjeros que reciben subsidios, conminando a las empresas extranjeras a dar participación a nacionales en la ejecución de la contratación o fraccionando proyectos de determinado monto para dar mayores oportunidades a los hondureños. Asimismo, dispone que en los contratos que se financian totalmente con recursos nacionales, se permita únicamente la participación de contratistas locales.

La normativa específica nicaragüense sobre el tema se encuentra plasmada en la Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, Ley No. 737, y en su Reglamento, Decreto No. 75-2010. Se considera que la legislación local respeta el principio de Trato Nacional, pues no solo no plasma ninguna disposición que se dirija a aplicar una discriminación, sino que expresamente lo prohíbe. La ley fue modificada en los últimos años, eliminando un artículo que otorgaba ventajas porcentuales a los oferentes locales, tal como sucede en Honduras.

“…En los procedimientos de contratación administrativa se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de proveedores potenciales. Todo interesado que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, estará en posibilidad de participar en los procedimientos de contratación administrativa en condiciones de igualdad y sin sujeción a ninguna restricción no derivada de especificaciones técnicas y objetivas propias del objeto del concurso…”.

La materia de contratación gubernamental en Panamá se encuentra regulada básicamente en la Ley No. 22-2006, Ley de Contratación Pública, y su Reglamente plasmado en el Decreto 366. En estas normas no se localizan disposiciones que expresamente comprendan un tratamiento desigual contra los participantes extranjeros, en favor de los nacionales. Sin embargo, debe señalarse la existencia de la Ley 48 de 2016, la cual dispone la posibilidad que Panamá aplique “medidas de retorsión” en contra de países que se considere que realicen actos o establezcan políticas que supongan un tratamiento que la autoridad local estime discriminatorio en contra de las personas, individuales o jurídicas, panameñas. Esto

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sin que medie audiencia al país acusado ni se puedan presentar medios de prueba al respecto.

La ley prevé un proceso administrativo al máximo nivel del gobierno, para evaluar unilateralmente el caso, supuestamente determinar la veracidad de la información que se presenta y el establecimiento de limitaciones comerciales en respuesta a la medida del país que se estime infringe los derechos panameños, siendo un área para ello la de contrataciones públicas. No obstante, la ley dispone la posibilidad de exceptuar la aplicación de estas medidas para personas determinadas si se considera que pueden verse afectados intereses locales debido a ello o se propicie algún incumplimiento de acuerdos internacionales vigentes.

Dicha ley ordena que en todo proceso de contratación, los participantes extranjeros presenten una declaración jurada indicando que su país de origen no está siendo objeto de medidas de retorsión. Se ha podido establecer que en la práctica es frecuente que este sea un requisito que debe cumplirse en los procesos, sin distinción alguna de la nacionalidad de los interesados.

Aspectos finales

Como se ha visto en este trabajo, Nicaragua de forma completa y Guatemala en cierta medida, son los únicos países de la región que basan su legislación de compras públicas en lograr la mejor oferta que pueda haber en el mercado, sin importar la nacionalidad de la persona interesada en satisfacer las demandas de bienes o servicios del Estado.

Por su parte, los demás países centroamericanos aplican limitaciones a la participación extranjera que coloca a los nacionales interesados en una situación de ventaja, por mayores cargas, requisitos, aumento artificial del precio y hasta impedir la competencia. Dentro de ello se puede mencionar la demostración de tratamiento recíproco y que el país de nacionalidad del participante no aplique supuestas medidas discriminatorias, el incremento porcentual automático del valor de la oferta extranjera y la posibilidad de no aperturar procesos de contratación a foráneos.

Con ello, se pretende incentivar la participación económica de las entidades locales, utilizando esto como una política de crecimiento productivo que pretende una mejora social principalmente en el área de MIPYMES.

Esto es importante tomarlo en cuenta para Guatemala, dado que el mercado natural para sus empresas es el centroamericano, por su cercanía geográfica, igualdad de costumbres y posibilidad de competencia con sus similares de los demás países. Debe tomarse que por disposición del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y la República Dominicana (DR-CAFTA, por sus siglas en inglés), en toda la región debe aplicarse

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el principio de Trato Nacional para las personas del istmo en el área de contratación pública, según lo establece el artículo 9.2.1 de ese instrumento internacional:

“…Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte concederá a las mercancías y servicios de otra Parte y a los proveedores de otra Parte de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el otorgado por dicha Parte o entidad contratante a sus propias mercancías, servicios y proveedores…”.

Disposición semejante se contiene en el artículo 16.4.1 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá. Por tanto, los mecanismos de contratación pública regionales deberían de asegurar un tratamiento no discriminatorio para las empresas guatemaltecas que deseen participar en los casos cubiertos de contratación pública, lo cual puede llegar a representar una oportunidad ideal de crecimiento de las mismas en el istmo. Para ello, es necesario que tomen en cuenta la existencia de una serie de derechos que pueden otorgarles ventajas o por lo menos ponerlas en situación de igualdad frente a competidores. Se hace pues, obvia y necesaria, la difusión de este tipo de instrumentos regionales e internacionales que posibilitan lo indicado.

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ANÁLISIS DOGMÁTICO-JURÍDICO DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL EN GUATEMALA A LA LUZ DEL CONVENIO 182 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) Y LA INICIATIVA LEGAL 4849: LEY DE ARMONIZACIÓN PARA PREVENIR Y ERRADICAR EL TRABAJO INFANTIL EN GUATEMALA

Dogmatical and Legal Analysis of the Worst Forms of Child Labor in Guatemala under the Convention 182 of the International Labor Organization (ILO) and the Legal Initiative 4849: Harmonization Act to Prevent and Eradicate Child Labor in Guatemala

Elisa Lacs Calderón

Fecha de recepción: 15 de junio de 2017
Fecha de aprobación: 29 de junio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

Guatemala, como país es importante señalar que se encuentra en vías de desarrollo o como es catalogado por los medios un país “tercermundista”, sin embargo el sistema jurídico implementado es una aspiración por los gobernantes de la nación a superar todas aquellas deficiencias que estancan y obstaculizan el potencial con el que se cuenta.

Como nación se han ratificado diversos convenios internacionales para contrarrestar uno de los mayores problemas que podrían observarse, el trabajo infantil y las peores formas del mismo. Tales son el Convenio 138 y 182 de la OIT, la Recomendación número 190 y el Acuerdo Gubernativo 250-2006 de la Presidencia de la República.

Entre la clasificación brindada por los instrumentos jurídicos en estudio se clasifican las peores formas de trabajo infantil por su naturaleza y aún más interesante por su condición, refiriéndose el segundo de estos a las ocupaciones o tareas que se derivan de la forma en que se organiza y desarrolla el trabajo y cuyo contenido, exigencia laboral y tiempo dedicado al mismo, podría causar daño de modo grave a la salud física o mental del menor.

Es la Iniciativa de Ley número 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, la cual abre una puerta a la solución que se necesita hoy en día para

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que los convenios internaciones y planes de acción cobren sentido, propiciando así como la OIT al haber sido pionera en la aportación legal ante problemáticas como estas, la aplicación e idoneidad en los mecanismos, de tal forma de conseguir resultados efectivos y concretos en el país.

Palabras clave

Trabajo infantil, peores formas de Trabajo Infantil, Organización Mundial del Trabajo (OIT), Convenio 182 de la OIT, Iniciativa Legal 4849 y Ministerio de Trabajo y Previsión Social (MINTRAB).

Abstract

Guatemala, as a country, it is important to point out that it is in the process of being developed or as has been classified by the media as a "third world" country, but the legal system implemented is an aspiration for the nation's rulers to overcome all those deficiencies that are difficulties for the existing potential.

As a nation, several conventions have been ratified to counter one of the biggest problems that could be observed, child labor and the worst forms of it. These are 138 and 182 ILO Convention, Recommendation number 190 and Government Agreement 2502006 of the Presidency of the Republic.

The classification provided by the legal instruments under study classifies the worst forms of child labor by its nature and even more interesting by its condition, the second one refers to the occupations or tasks that provides from the way the work is organized and developed, referring to the labor demand and time dedicated to it, that could cause serious damage to the physical or mental health of the minor.

It is the Law Initiative number 4849: Harmonization Act to prevent and eradicate child labor in Guatemala, which opens a door to the solution that is needed today for making sense to any international agreement and action plans, as the ILO who has been a pioneer in the legal contribution to problems such as this, hoping that the application and suitability of the mechanisms will achieve effective and concrete results.

Key words

Child Labour, Worst Forms of Child Labour, International Labour Organization (ILO), ILO Convention 182, Legal Initiative 4849 and Ministry of Labor and Social Security (MINTRAB).

Sumario

1. Introducción 2. Generalidades 3. Marco Legal 4. Causas de las peores formas de trabajo infantil dentro de sectores de vulnerabilidad y evolución de los mismos 5. Análisis de las peores formas de trabajo infantil en Guatemala, según legislación vigente: Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, Recomendación número 190 de esa misma Organización y el Acuerdo Gubernativo 250-2006 de la Presidencia de la República 6.

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Análisis de la Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, para la efectividad del Convenio 182 De La OIT de las peores formas de trabajo infantil.

Introducción

El trabajo infantil, se ha convertido en una problemática mundial no solo en la actualidad sino que se ha venido dando desde la revolución industrial, época en que la población infantil desde muy temprana edad ha tomado diversas tareas por la necesidad económica de las familias de escasos recursos, las cuales muchas veces presentan problemas de desintegración, abandono por parte de alguno de los padres, violencia intrafamiliar, alcoholismo, entre otros.

La presente investigación, utilizará como modalidad la dogmática jurídica, analizando crítica e integralmente la doctrina pertinente para la erradicación de las peores formas de trabajo infantil, como toda la legislación que ha sido implementada para una efectiva eliminación de cualquier forma que torne dicha problemática, desde el plano nacional como el internacional.

La pregunta principal como hipótesis y de la cual se desprenden los capítulos en consideración, es la siguiente ¿Es suficiente la implementación del Convenio 182 de la OIT en Guatemala y de la Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, para contrarrestar el trabajo infantil dentro de la sociedad y evitar el surgimiento de nuevas formas?, pudiendo ocurrir que de dicha interrogante se desprendan aún más a ahondar.

Siendo entonces el objetivo general, el análisis de la situación guatemalteca, desde los antecedentes hasta las consecuencias que enfrenta en el ámbito jurídico-social concerniente con el trabajo infantil, como la obstaculización para erradicarlo y enfrentar las posibles nuevas formas que se han desarrollado, las cuales no han sido observadas, pudiendo así determinar la eficacia de los diferentes mecanismos jurídicos implementados hasta el momento y las deficiencias en los mismos y, también analizar las fortalezas que debe ahondar la nueva ley a entrar en vigencia.

Generalidades

Dentro de la historia universal se puede determinar que existieron diversas figuras en que los niños participaban constantemente para aportar ingresos a su hogar, su origen deviene como problemática social de las consecuencias de la Revolución Industrial, así fue como “la situación de los niños en las minas y telares británicos fue objeto de varias investigaciones parlamentarias a inicios del siglo XIX, y el drama de los jóvenes deshollinadores (niños

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pequeños que limpiaban el interior de chimeneas de quema de carbón, adquiriendo en el proceso graves males respiratorios) desafió la conciencia de los países”1.


El Estado, como parte fundamental de sus atribuciones y como una de sus facultades supremas, debe velar por el bien común, pretendiendo erradicar dichas actitudes nocivas a través del poder imperativo que le otorga la ley, ya que implican daños o vejámenes a aquellos que debería defender con mayor atención.

Con el tiempo, surgió la preocupación pública por el bienestar de los niños y se puso en vigor la legislación protectora. Fue entonces como una necesidad que se provee a los Estados para atacar problemas desde la raíz, llegando a consensos internacionales. Y crear cuerpos legales con la finalidad concreta de verificación del cumplimiento de la legislación interna y prevención de la colaboración infantil en ámbitos hostiles para su desarrollo.

De los primeros rasgos constitucionales, o sea en la legislación interna guatemalteca sobresale “En la Constitución Política de Centro América (Dto. No. 4 de la Asamblea Constituyente de 9 de septiembre de 1921), por primera vez en la historia constitucional de Guatemala se contemplan disposiciones relativas al trabajo y a la previsión social: en el artículo 165 se establece la disposición general de que el trabajo de mujeres y menores debe ser objeto de regulación específica”.

Sin embargo fue hasta varios años después que pudo concretarse tal cual el problema a erradicar con un concepto preciso, siendo identificado de la siguiente forma “Trabajo infantil se define como toda forma de actividad económica llevada a cabo por los niños. Actividad económica, a su vez, según la definición del Sistema de Cuentas Nacionales de Naciones Unidas es un amplio concepto que abarca la mayoría de las actividades productivas llevadas a cabo por niños y niñas, incluyendo el trabajo no remunerado, el ilegal, el trabajo en el sector informal y la producción de bienes para su propio uso”2.

El trabajo infantil suele dividirse en categorías tales como exposición a la agricultura, en entornos urbanos, en la manufactura, en la pesca, construcción, servicio doméstico, etc., dentro de los sectores de trabajo identificados, dependiendo de las actividades que los niños logran realizar. En una clasificación global, como trabajo rural o urbano, cumpliendo con las características de la explotación al menor dentro de las modalidades de la economía formal o la economía informal.

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1OIT. “Trabajo Infantil, un manual para estudiantes”, primera edición, Editorial ISBN, San José, 2004. Pág.40.
2OIT, “Entendiendo el Trabajo Infantil en Guatemala”. Pág. 18.

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Marco Legal

La recopilación del marco legal que protege a los menores de abusos en especial la explotación infantil en el sector laboral, además de las medidas implementadas internacionalmente dentro de las medidas jurídicas vigentes, versando en la protección de los derechos del menor; se desprende de la necesidad latente del país de erradicar figuras tan atroces, existiendo tanto en ámbitos nacionales como internacionales.

La legislación nacional parte de la Constitución Política de la Republica, el Código de Trabajo, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Código Penal y Ley de la Procuraduría General de la Nación (Antigua Ley del Ministerio Público), en donde el Estado de Guatemala, prevé la protección del menor, abarcando de manera dispersa todos los derechos que le son conferidos para construir una vida plena lejos de ser expuesto a la explotación laboral, normativa vigente sin aplicación efectiva.

Internacionalmente Guatemala ha ratificado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración y Convención sobre los Derechos del Niño, Convenios 138 y 182 de la OIT, Recomendación 190 de la OIT y para el perfeccionamiento de la aplicación de las leyes de ámbito internacional con atención a la erradicación del trabajo infantil, a través del Acuerdo Gubernativo 250-2006 el estado de Guatemala contemplo la viabilidad de los cuerpos ratificados que bajo la perspectiva de ejecución ha carecido de operatividad para proveer resultados palpables.

Ahora bien, el compromiso que se ha contraído para erradicar el trabajo de los menores ha sido una lucha constante, pudiendo verificarse en que su actividad legislativa interna y participación internacional, cada vez adapta más medidas y mecanismos para enfrentar dicho fenómeno, no obstante es necesario que un cuerpo legal enuncie todas las disposiciones aplicables para la niñez trabajadora y la protección que merece, proveyendo la armonía necesaria.

Causas de las peores formas de trabajo infantil dentro de sectores de vulnerabilidad y evolución de los mismos

La realidad de la niñez trabajadora puede ser realmente lamentable, se ve afectada por las preocupaciones de un adulto promedio sin mayor esperanza a lo que puede deparar el futuro. Con el ánimo que todas las formas de explotación infantil sean detectadas y erradicadas, se han consolidado tanto organizaciones internacionales como entidades públicas en Guatemala, teniendo como objetivo el abarcar en su máxima amplitud toda clase de origen que dé paso a este problema.

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Al igual que el resto de los países de la región, el trabajo infantil en cualquier forma de explotación en Guatemala tiene una relación directa con la pobreza, principalmente en las áreas rurales y marginales, que ha legitimado la incorporación de niñas y niños a muy corta edad a esta actividad laboral, en condiciones desventajosas y muchas veces indignas; pero no deja de ser menos importante el papel que juegan los factores culturales y sociales para legitimar y tolerar esta actividad; la falta de alternativas educativas que no garantizan el acceso y permanencia en el sistema educativo y la discriminación contra las mujeres.

Sin embargo, la pobreza siguiendo la teoría del Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) ha descubierto que: “De manera sistemática, diversos estudios realizados coinciden en afirmar que la pobreza es la principal causa que determina y explica la incidencia del trabajo infantil y adolescente en Guatemala. A esta conclusión llegan tanto estudios de análisis estadístico, como estudios de percepción cualitativa”3.

Otras de las causas que también podrían observarse es que “La pobreza, marginación y exclusión histórica hacen que no solamente los adultos, sino también los niños y niñas se vean obligados a insertarse tempranamente en el mundo del trabajo, buscando por su propia cuenta alguna actividad para ayudar a la familia, incrementándose de esta manera la inserción de la niñez en actividades propias del sector informal. Incluso, la dinámica de la frontera es atractiva por las oportunidades que ofrece, cuando se contrapesa a lo que ofrece su país de origen”4.

Al analizar las estadísticas de la cantidad de menores trabajadores fue demostrado que “En Guatemala, hay casi un millón de niños ocupados. De ellos, aproxmente seiscientos mil se dedican a la agricultura o actividades relacionadas. La industria manufacturera es la segunda rama de actividad que ocupa a los niños en Guatemala”5, ha sido confirmado por diversas estadísticas como informes del Ministerio de Trabajo (MINTRAB), el Instituto Nacional de Estadística (INE) e IPEC que la cantidad abrumadora de niños trabajadores, deriva mayormente a la pobreza enraizada en el país.

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3OIT-IPEC. “Estudio Cualitativo sobre el trabajo infantil en Guatemala”. Pág. 32.
4Loc. Cit.
5Instituto Nacional de Estadística y otros. “Informe Nacional Sobre Trabajo Infantil en Guatemala de la Encuesta Nacional de Condiciones de vida 2011”, Editorial Fundación Telefónica, Guatemala, 2011. Pág. 13.

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Análisis de las peores formas de trabajo infantil en Guatemala, según legislación vigente: Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, Recomendación número 190 de esa misma Organización y el Acuerdo Gubernativo 250-2006 de la Presidencia de la República

Es sumamente necesario para mejorar las condiciones de vida de los niños ocupados, que cualquier forma en que evolucionen las “peores formas de trabajo infantil”, sean observadas y contempladas por la normativa nacional e internacional o las instituciones encargadas, sino se podría correr el riesgo de que se mantengan en la inobservancia o alcance de cualquier cuerpo legal y estrategias de erradicación.

Actualmente para el acontecer nacional las peores formas pueden dividirse en: a) expuestas: esclavitud, prostitución, tráfico de drogas y el denominado “trabajo peligroso” y b) las derivadas del Trabajo Peligroso.

La OIT fue clara al pronunciarse respecto a las formas derivadas del trabajo peligroso, “Algunas situaciones son peligrosas cada vez que ocurren, pero cada país debe determinar qué debe prohibirse desempeñar a personas menores de dieciocho años en relación con las condiciones de este particular país, sector económico, etc. En pocas palabras, el trabajo peligroso es algo que nunca se debe permitir desempeñar a los niños”6.

Sin embargo para concluir en que el trabajo que el menor realiza sea considerado una de las peores formas de trabajo infantil se debe analizar integralmente todas las condiciones en las que el niño ha sido inmerso, un trabajo a realizar por parte de los estados miembros, obligándose a detectar cualquier perfil en que se esconda la figura de peores formas de trabajo infantil o trabajo peligroso.

Por su parte, todas las formas expuestas, o las primeras tres categorías como se enunció, fueron normas prohibitivas expresas, debido a que bajo ninguna situación o circunstancia podía ser permitido o abrir paso a que dichas figuras fueran legalmente justas en el ámbito espacial de los países miembros. El porqué de esas consideraciones, reposa en la naturaleza misma de los trabajos mencionados, debido a que ninguna de dichas labores acerca al menor al alcance de una vida digna, al contrario lo encarrila al cese de su libertad y realización personal.

Debido a la deficiencia de un mecanismo de valoración para determinar entre trabajo infantil y las peores formas del mismo, es posible abstraer de las definiciones aportadas y distintas citas en mención, elementos que propiamente pertenecen a las peores formas de trabajo infantil, que en consecuencia deben de ser identificadas y atacadas según la regulación internacional; dichos elementos son:

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6OIT, “Trabajo Infantil, un manual para estudiantes”. Pág. 49.

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En conclusión, dichos elementos propician el camino a esclarecer la forma de determinación o detección de peores formas de trabajo infantil, basándose en los lineamientos de la OIT, como máximo expositor y precursor de la eliminación de cualquier abominación jurídica o fáctica que atente contra los derechos fundamentales y laborales de las personas, con mayor importancia si los vulnerados son menores de edad.

Análisis de la Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, para la efectividad del Convenio 182 De La OIT de las peores formas de trabajo infantil

En efecto el Convenio, la Recomendación y Acuerdo Gubernativo sí han ocasionado diferencias en el acontecer nacional, fundando los pilares y los planos de actuación en que el Estado de Guatemala ha podido dilucidar y brindar respuestas para todos aquellos que exigen le sea garantizados derechos fundamentales mínimos, no obstante los resultados obtenidos no atienden a la necesidad o gravedad de la situación en el país.

Las estadísticas que abordan el tema, demuestran que en promedio, cuatro de cada diez niños y adolescentes laboran, siendo involucrados dentro de las peores formas de trabajo infantil. Evidentemente, al colocar frente a frente los objetivos proyectados por el Convenio con la realidad nacional, los resultados obtenidos son sumamente insatisfactorios.

La Recomendación número 190 de la OIT, menciona nuevamente todas las peores formas de trabajo infantil que deben de ser alarmantes para los países que ratifican el instrumento, es también en la cuarta categoría que menciona la posibilidad de otros trabajos peligrosos por condición a ser perseguidos y eliminados de cualquier realidad que puede estar atravesando una nación.

Dicha recomendación aporta la posibilidad que trabajos que podrían ser considerados como peores formas de trabajo infantil entren al plano de la discusión popular, al tomar en cuenta el diálogo con las organizaciones empleadoras, sindicatos, padres de los menores e incluso los mismos niños. En tal instrumento se pueden matizar verbos rectores que ilustran a los estados de cómo detectar la verdadera explotación de los menores, ejemplos de ellos son: denunciar, impedir la ocupación, prestar especial atención, identificar comunidades, entre otros7.

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7Cfr. OIT. “Recomendación 190 Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil”. Numeral I.

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El Acuerdo Gubernativo de la Presidencia de la República menciona en su artículo siete, todas las formas que el mismo Estado de Guatemala considera como peores formas de trabajo infantil, atendiendo a los lineamientos en que el Convenio les daba la autoridad a los países de ser cada uno quien las detallara, pues al ser consideradas por el Estado de tal forma, son estrictamente prohibitivas expresas, imposibilitándose su aplicación.

Es en el artículo diez del Acuerdo, donde se detalla la revisión a las normas reglamentarias, sin embargo dicho artículo contiene un vacío legal de carácter trascendental al hacer mención a una “revisión periódica”, encontrándose muy distanciada a un plazo legal en que la autoridad competente se vea obligada a cumplir con las necesidades fundamentales del Estado y las del compromiso internacional adquirido. Por lo que es posible observar la subordinación del cumplimiento a un acto administrativo discrecional, careciendo completamente de imperatividad para operar plenamente en Guatemala.

La Iniciativa de Ley, contiene veintiocho artículos, los cuales reforman disposiciones contenidas en las normas siguientes:

La iniciativa en mención propone que la edad mínima para trabajar sea elevada a dieciséis años. Para el caso de las peores formas de trabajo infantil, la propuesta es su erradicación absoluta para todos los menores de dieciocho años, cumpliendo con planes y metas trazadas por el país que debían de cumplirse en el año dos mil quince. Además de enunciar y contemplar todas las formas expuestas o derivadas por el Convenio, la Recomendación y el Acuerdo Gubernativo.

Incluso avanza al plano del ámbito privado responsabilizando a los empresarios, condicionándolos respecto a proveedores y contratistas del Estado, para que no empleen a niños en sus actividades productivas o de prestación de servicios.

La Iniciativa Legal 4849, es el instrumento perfecto para que se subsanen todos los errores en que se ha recaído en el pasado, los cuales como se han detallado con anterioridad aborda explícitamente en protección de los menores. Únicamente debe de ser incluido dentro del proyecto legislativo, esa protección destinada a que sean identificados y erradicados nuevas formas de peores formas. Ya que así como el derecho responde a necesidades sociales

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dinámicamente, se debe a los distintos cambios sociales, culturales o económicos que pueda enfrentar el estado en tiempo y espacio.

Al encaminar y proveer de mayor coercitividad a la propuesta legal, se fortalece la obligación de la solidaridad interestatal para un mejor funcionamiento, así se cosechen todos los resultados esperados por la comunidad internacional y el Estado de Guatemala.

Conclusiones

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REFERENCIAS
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ANÁLISIS DE LA HIPOTECA CENTROAMERICANA Y DE LOS ASPECTOS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA FORMALIZACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO QUE LA CONTENGA EN LA REPÚBLICA DE GUATEMALA

ANALYSIS OF THE CENTRAL AMERICAN MORTGAGE AND THE PRACTICAL ASPECTS RELATED TO THE FORMALIZATION AND CONTENT OF THE PUBLIC DEED IN THE REPUBLIC OF GUATEMALA

Jorge Guillermo Ordoñez Chávez

FFecha de recepción: 26 de junio de 2017
Fecha de aprobación: 10 de julio de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

Actualmente, en una época de globalización, muchos Estados buscan organizarse con la finalidad de fomentar su desarrollo económico y social. En la región centroamericana, han existido esfuerzos para conseguir dicho desarrollo e, incluso, su integración regional. Es así como, tomando en cuenta el crecimiento de operaciones financieras y de inversión en Centroamérica, Panamá y República Dominicana, las cuales han incrementado sus transacciones inmobiliarias, se vio la necesidad de crear un marco legal, que regule el instrumento de garantía de dichas operaciones y que brinde mayor seguridad jurídica en el mercado.

De esa cuenta, a iniciativa del Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá (CRICAP), se acordó trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá (posteriormente se integró República Dominicana), elaborando un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la denominada “Hipoteca Centroamericana”, la cual es una figura original y novedosa, pues contempla un proyecto cuya finalidad es modernizar e integrar los procesos de otorgamiento de créditos hipotecarios en Centroamérica, constituyendo la garantía en cualquiera de los Estados Parte del tratado, independientemente del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de las partes, lo cual busca generar un mayor acceso a créditos.

Así las cosas, en la XXXI Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), celebrada en la ciudad de Guatemala, el 11 de diciembre de 2007, fue suscrito el “Tratado para la creación e implementación de la

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Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana” (en adelante, podrá identificarse indistintamente como el “Tratado”), el cual es el cuerpo normativo que crea dicha Hipoteca Centroamericana, y su ámbito práctico se centra en tres puntos: 1) Su formalización; 2) Su inscripción; y 3) Su ejecución.

Por lo que, resulta de mucha utilidad, para los notarios en Guatemala, tener una noción completa del Tratado y de los aspectos prácticos de la formalización del instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana, los cuales deberán tomar en cuenta cuando un cliente requiera sus servicios para el efecto.

Abstract

Today, in a time of globalization, many States seek to organize themselves, to promote their economic and social development. In the Central American region, efforts have been made to achieve such development and even regional integration. Thus, considering the growth of financial and investment operations in Central America, Panama and the Dominican Republic, which have increased their real estate transactions; it was necessary to create a legal framework, which regulates the instrument to guarantee such operations and to provide greater legal certainty in the market.

Therefore, at the initiative of the Real Estate Registry Council of Central America and Panama (hereinafter, referred to as "CRICAP", for its acronym in Spanish), it was agreed to work on a Uniform Mortgage Project for Central America and Panama (later the Dominican Republic was integrated), elaborating a regional treaty, which would be the normative framework of the so-called "Central American Mortgage" ("Hipoteca Centroamericana", in Spanish) , which is an original and novel figure, as it contemplates a project whose purpose is to modernize and integrate the processes of granting mortgage loans in Central America, constituting the guarantee in any of the States Parties to the treaty, regardless of the location of the real property and the parties, which seeks to generate greater access to credits.

Thus, at the XXXI Summit of the Heads of State and Government of the Central American Integration System Countries (“SICA”, for its acronym in Spanish), held in Guatemala City, Guatemala, on December 11, 2007, the Treaty for the creation and implementation of the Central American Mortgage between the Republics of Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panama and the Dominican Republic (hereinafter referred to as "Treaty") was subscribed, which is the normative body that creates such Central American Mortgage, and its practical scope is centered on three points: 1) Its formalization; 2) Its registration; and, 3) Its execution.

Therefore, it is very useful for notaries in Guatemala to have a complete understanding of the Treaty and the practical aspects of the formalization of the public instrument that the

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Central American Mortgage will contain, which they must consider when a client requires their services for the purpose.

Palabras clave

Derecho Civil; Derecho Registral; Hipoteca; Hipoteca Centroamericana; Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana; Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá –CRICAP-.

Key words

Civil Law; Registration Law; Mortgage; Central American Mortgage; Treaty for the creation and implementation of the Central American Mortgage between the Republics of Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panama and the Dominican Republic.

Sumario

1. Introducción. 2. El Derecho Registral guatemalteco. 3. La hipoteca. 4. El “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana” y sus antecedentes. 5. Análisis de la Hipoteca Centroamericana y de los aspectos prácticos relacionados con la formalización del instrumento público que la contenga en la República de Guatemala. 6. Conclusiones.

Introducción

A iniciativa del CRICAP, el 21 de abril de 2005, en su 5ª Sesión Ordinaria, celebrada en Montelimar, Nicaragua, se acordó trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá. El 11 de julio de 2006, en la XXVIII Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en la República de Panamá se reconocieron los esfuerzos que el CRICAP había realizado para la creación de la Hipoteca Centroamericana; y en el marco de dicha Cumbre, se acordó que el CRICAP, en coordinación con las instituciones nacionales de los Estados Parte, trabajara en la elaboración de un Tratado Regional que fuese el marco regulatorio de la Hipoteca Centroamericana. El 11 de diciembre de 2007, en la ciudad de Guatemala, fue suscrito el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”.

De lo anterior, surgen varias preguntas, entre ellas: ¿qué es la Hipoteca Centroamericana?, ¿cuáles son sus orígenes, antecedentes y finalidades?, ¿cuáles son sus beneficios?, ¿se implementará correctamente en la República de Guatemala?; y específicamente como notarios, ¿qué debe tenerse en cuenta para formalizar una Hipoteca Centroamericana?

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Así las cosas, el objetivo del presente trabajo es realizar un estudio del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”; explicando esta figura, sus orígenes, antecedentes y finalidades. Adicionalmente, se analizarán los aspectos prácticos relacionados con la formalización del instrumento público que contendrá dicho negocio jurídico y los efectos contractuales que se producirán al momento de su constitución (obligaciones previas, durante y posteriores al contrato), desde la óptica de un notario guatemalteco y bajo luz de la normativa legal vigente de la materia en la República de Guatemala. Para el efecto, se le dará un enfoque práctico al tema, en el sentido de proponer, adicionalmente, un modelo del instrumento público mediante el cual se constituya dicha Hipoteca Centroamericana.

La Hipoteca Centroamericana es una figura novedosa que pronto puede ser implementada, pues el Tratado ha sido ratificado por Guatemala y El Salvador, y entrará en vigor diez días después del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión de otro de los Estados Parte. En el momento en que el Tratado entre en vigor, este será un tema de considerable relevancia jurídica; y, por ser una figura original, innovadora y de reciente creación, poca bibliografía e información se encuentra sobre este tema; por lo tanto, considero importante profundizar en el mismo.

El presente es un trabajo dogmático-jurídico, y se mantendrá dentro del marco exploratorio, ya que se desarrollará por medio de una investigación que cumpla con las exigencias del método científico y que constituya un aporte al campo del Derecho. Por lo que, además de recopilar la bibliografía e información existente sobre la Hipoteca Centroamericana, a efectos de explicarla, porque resulta ser escasa; como mencioné anteriormente, plantearé los aspectos prácticos a tener en cuenta, como notarios guatemaltecos, al momento de elaborar el instrumento público que la contendrá, incluso, proponiendo un modelo del mismo.

Se expone que la Hipoteca Centroamericana se implementará eficientemente en la República de Guatemala, e, incluso, conllevará beneficios para la misma y para los Estados Parte del Tratado; sin embargo, debe tenerse en cuenta que surgirán retos para conseguirlo, para lo cual serán necesarios una serie de factores que más adelante se exponen. En cuanto al aspecto práctico, el marco legal está, y los notarios guatemaltecos deben tener el conocimiento de la norma y el criterio para su correcta aplicación; de esa manera, en el ejercicio de la fe pública que la ley les otorga, pueden proteger correctamente los intereses de sus clientes; fe pública que, por medio del Tratado, exclusivamente en materia de la Hipoteca Centroamericana, se “expande” y se “convierte” en fe pública regional, pudiendo ejercerla en los Estados Parte que hayan ratificado el Tratado.

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Capítulo 1: El Derecho Registral guatemalteco.

Previo a entrar en materia, es importante hacer mención de la percepción del Derecho Registral en general, el cual ha sido denominado de distintas maneras, atendiendo al criterio de cada autor. En esa línea, Nery Roberto Muñoz, en su libro Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco, apunta que “(…) al Derecho Inmobiliario Registral, se le conoce con distintas denominaciones: Derecho Hipotecario, Derecho Inmobiliario, Derecho del Registro de la Propiedad y Derecho Registral. Desde luego ninguna de las denominaciones riñe con la doctrina, son los autores que han decidido llamarle de diferente forma, desde luego no se discute sobre el ámbito o contenido, únicamente en cuanto a su denominación”1; no obstante, añade que “Los autores nos inclinamos por Derecho Inmobiliario Registral, por ser técnica, aunque claro está que el Registro en Guatemala, inscribe además de bienes inmuebles, bienes muebles identificables, por esa razón es más utilizada la denominación de Derecho Registral”2, punto que, técnicamente, el autor considera correcto; es decir, bajo el contexto de lo que atañe a la figura de la hipoteca, considera que la denominación apropiada sería Derecho Inmobiliario Registral, pero, para efectos del presente trabajo y sin discutir sobre su ámbito o contenido, se denominará Derecho Registral; sin embargo, de utilizar una o más de las denominaciones anteriormente indicadas, se tomarán indistintamente con el mismo significado.

Habiendo aclarado lo anterior, resulta interesante conocer lo que la doctrina establece sobre la autonomía del Derecho Registral y su relación con otras ramas de la materia, específicamente el Derecho Civil y el Derecho Notarial; por ejemplo, Luis Carral y de Teresa, en su libro Derecho Notarial y Derecho Registral, expresa que “(…) El Derecho Notarial y el Registral están íntimamente ligados. Cada uno de ellos está también íntimamente unido al Derecho Civil, pero con lazos peculiares, por distintas causas y en diversa forma (…)”3; asimismo, agrega que el Derecho Notarial puro no estudia el acto jurídico, estudia solamente el instrumento público que contiene dicho acto jurídico; y continua mencionando que el Derecho Notarial sirve y le es útil al Derecho Civil, pues es la rama del Derecho que le proporciona la forma al mismo, haciendo posible la publicidad que deben revestir ciertos actos jurídicos, a efecto de brindarles la seguridad jurídica que por su naturaleza requieren, concluyendo que la relación que existe entre el Derecho Civil, y el Derecho Notarial y Derecho Registral, es diferente que la dependencia recíproca de los dos últimos, ya que ellos buscan la seguridad jurídica. Por lo anterior, el Derecho Notarial y el Derecho Registral, no pueden, ni deben, estar separados, pues existen vínculos recíprocos entre ellos.

Hay quienes consideran que el Derecho Registral, por tener principios propios, es una rama autónoma; sin embargo, en Guatemala, no se considera al Derecho Registral como tal, se le

________________________
1Muñoz, Nery Roberto (et al). Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco, Infoconsult Editores, Guatemala, 2005, pág. 5.
2Loc. Cit.
3Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porrúa, S.A., México, 1976, pág. 209.

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considera como parte del Derecho Civil, pues, aunado a lo establecido en el párrafo que antecede, el mismo se encuentra regulado dentro del Decreto Ley número 106, Código Civil, específicamente en su libro IV.

1.1 Definición, finalidad y naturaleza del Derecho Registral.

En la doctrina, existen tantas definiciones como autores. Sin embargo, bajo el enfoque en el ámbito guatemalteco y en el tema inmobiliario sobre el que versa el presente trabajo, podría elaborarse una definición del Derecho Registral Inmobiliario como: Rama del Derecho que forma parte del Derecho Civil, compuesta por el conjunto de normas y principios, que regulan lo referente al Registro de la Propiedad y al registro de los actos civiles de constitución, declaración, transmisión, modificación y extinción de los derechos reales en el mismo, con el fin de hacerlos públicos para brindar seguridad jurídica al tráfico inmobiliario.

Ahora, analizando el tema de la naturaleza del Derecho Registral, puede indicarse que, según la doctrina, hay distintas posturas al respecto, pues hay quienes consideran que es adjetiva, otros que es sustantiva, y algunos otros que dicha naturaleza debe estudiarse desde los dos puntos de vista, tanto adjetiva como sustantiva. Sin embargo, existe una postura un tanto ecléctica en relación a las dos anteriores, la cual el autor considera que es la correcta, pues, para efectos de su estudio, existen los dos puntos de vista, cada uno con su particular sentido. Así también lo considera Luis Carral y de Teresa, quien, en su libro Derecho Notarial y Derecho Registral, manifiesta que el Derecho Registral, por varias de sus características, es de naturaleza adjetiva, pues constituye una formalidad, organiza un Registro en cuanto a sus operaciones, la estructura de sus asientos, etc.; sin embargo, también asevera que es de naturaleza sustantiva, en el sentido que el Derecho Registral otorga efectos sustantivos a lo registrado y, en consecuencia, cuando los derechos no han sido inscritos, los priva de esos efectos. Lo anterior, se regula por los principios del Derecho Registral.

1.2 Principios del Derecho Registral.

En términos generales, los principios jurídicos son enunciados que fundamentan el contenido de un sistema jurídico. En un sentido específico, puede observarse que cada rama del Derecho tiene sus propios principios, sobre los cuales debe basar su normativa y su forma de operar, y los cuales deben servir para integrar la norma jurídica, cuando ésta no regula un tema específico (“laguna legal”) o, bien, para interpretar normas jurídicas que no son del todo claras; es decir, deben orientar y ser directrices para la aplicación de la norma jurídica, pues, como fundamento de la misma, la norma jurídica debe entenderse en el contexto de los principios propios de su rama.

El Derecho Registral no es ajeno a lo anterior y, como tal, posee sus propios principios, los cuales deben ser su base. Los principios registrales sirven de guía, a efecto de facilitar la comprensión de la materia y convertir la investigación jurídica en científica.

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En la doctrina, para efectos de estudio, algunos autores, según su enfoque, han clasificado los principios del Derecho Registral; sin embargo, para efectos del presente trabajo y atendiendo a que los mismos se complementan unos con los otros, solamente se enumerarán y desarrollarán brevemente aquellos que se consideran los más importantes de la materia, los cuales, según lo expone Luis Carral y de Teresa, en su libro Derecho Notarial y Derecho Registral, son:

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1.3 Registros de la propiedad inmueble en Guatemala y su historia.

Existen distintos Registros Públicos, según la materia que les sea propia, los cuales, en términos generales, como bien indica Manuel Antonio Acosta Morales, en su tesis Sistemas y Principios Rectores de los Registros Públicos de la Propiedad en Guatemala, fungen como “(…) banco de datos, para el fácil acceso a la exacta información que obra en los mismos, y funcionando como instituciones garantes de la fiel seguridad y ordenación jurídica”4.

Sobre el Registro de la Propiedad, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, en su libro Sistema de Derecho Civil, expresan que “La importancia de la publicidad en la transferencia y en el gravamen del dominio y de los derechos reales es evidente. La mayor o menor seguridad del tráfico jurídico económico está en función de la publicidad, lo mismo que el desarrollo del crédito territorial, que son objetivos de índole económica deseables en una comunidad bien organizada”5. Asimismo, ejemplifica lo anterior indicando que quien conceda un crédito con la garantía de un bien inmueble, buscará que se le entregue una garantía eficaz, para lo cual necesitará saber si quien constituye la garantía es el verdadero dueño del bien inmueble, si éste goza de una plena disposición sobre el dicho bien inmueble, si éste último tiene constituidos gravámenes, etc.; por lo que, el interesado podrá avocarse al Registro a verificar lo anterior; y, en esa línea, define al Registro como “(…)la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas relativas a los bienes inmuebles”6. En cuanto a la historia, menciona que la institución del Registro de la Propiedad o de un registro público inmobiliario es muy antigua, apareciendo en algunas ciudades alemanas en la Edad Media.

A continuación, una breve síntesis de la historia del Registro de la Propiedad en Guatemala:

Manuel Antonio Acosta Morales, en su tesis Sistemas y Principios Rectores de los Registros Públicos de la Propiedad en Guatemala, relata que “Con la independencia de Centro América, la emisión de títulos sobre la propiedad estuvo a cargo de funcionarios regionales (jefes políticos o intendentes), quienes emitían, según su propia conveniencia, títulos de propiedad a los particulares y a los municipios. En esta época encontramos los antecedentes

________________________
4Acosta Morales, Manuel Antonio, Sistemas y Principios Rectores de los Registros Públicos de la Propiedad en Guatemala, Tesis inédita, Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, 1994, pág. 85.
5Diez-Picazo, Luis (et al). Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), España, 2001, pág. 225.
6Ibíd., pág. 226.

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de lo que posteriormente fue el Registro de la Propiedad (…)”7, y cita a Antonio Rivera Toledo, cuando éste indica que el primer asiento hipotecario realizado en la República de Guatemala fue realizado el 24 de abril de 1877, y se delegó al jurista Manuel Ubico la elaboración de un anteproyecto de Ley Hipotecaria. Luego, continúa mencionando que el movimiento reformador, liderado por Justo Rufino Barrios y Miguel García Granados, institucionalizó el Registro de la Propiedad, el cual se encontraba regulado en el Código Civil de 1877; e indica que, desde su inicio, el sistema implementado para realizar las operaciones registrales fue el del “Folio Real” o “Sistema Alemán”, con pocos cambios. En el sentido de su ubicación física, menciona que, en un inicio, se implementó el sistema descentralizado, volviendo a citar a Antonio Rivera Toledo, cuando éste expone que el 31 de mayo de 1892 se creó un Registro en la cabecera departamental de San Marcos, con su zona especial; y el 23 de julio del mismo año 1892, se creó otro Registro en Retalhuleu, abarcando ese departamento y el de Suchitepéquez. Sin embargo, el 1 de noviembre de 1897, se redujeron a tres Registros, ubicados la ciudad de Guatemala, Jalapa y Quetzaltenango. Esto último vuelve a ser modificado mediante acuerdos de fechas 30 de Abril y 27 de mayo de 1898 que amplía los Registros a la ciudad de Guatemala, Quetzaltenango, Jalapa, Zacapa, Cobán y San Marcos. Finalmente, a través de acuerdos de fechas 10 y 28 de julio de 1933, 12 de junio de 1934, y 1 de junio de 1936, se implementó un sistema medio o ecléctico, que determino dejar el funcionamiento de los Registros en dos sedes, el Registro General de la Propiedad ubicado en la ciudad de Guatemala, y el Segundo Registro de la Propiedad ubicado en la ciudad de Quetzaltenango, los cuales operan administrativa y financieramente de forma independiente, y es el sistema que actualmente opera.

En el año 1963, con el Gobierno de Enrique Peralta Azurdia, se emitió el actual Código Civil, Decreto Ley número 106, cuerpo legal que contempla, en su Libro V, lo referente al Registro de la Propiedad.

Gustavo Adolfo Sigüenza Sigüenza, en su Código Civil Anotado y Concordado, establece que “(…) En la actualidad en Guatemala existen dos registros, el Registro General de la Propiedad ubicado en la ciudad de Guatemala y el Segundo Registro de la Propiedad ubicado en la ciudad de Quetzaltenango, en los libros del Segundo Registro de la Propiedad se encuentran registrados los bienes inmuebles que se ubican en los departamentos de: Quetzaltenango, San Marcos, Huehuetenango, Quiché, Totonicapán, Sololá, Retalhuleu y Suchitepéquez, correspondiéndole al Registro General de la Propiedad la inscripción de los bienes del resto de los departamentos del país”8.

Solamente como referencia, es menester aclarar que, aunque las denominaciones de ambos Registros son únicamente “Registro General de la Propiedad” y “Segundo Registro de la

________________________
7Acosta Morales, Manuel Antonio. Op. Cit., págs. 91 y 92.
8Jefe de Gobierno en Consejo de Ministros, Decreto Ley número 106, Código Civil, Anotado y Concordado, Editor y Compilador: Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo. Guatemala, 2010, nota 482 del pie de página 193.

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Propiedad”, en ellos se inscriben operaciones registrales relativas a bienes inmuebles y muebles identificables, salvo las garantías mobiliarias; claro está, según lo manifestado en el párrafo que antecede en cuanto a los departamentos que a cada uno le corresponden.

1.3.1. Otras instituciones relacionadas en la materia inmobiliaria en Guatemala.

Como referencia, en materia de bienes inmuebles, se mencionan también las siguientes instituciones en Guatemala:

________________________
9Decreto Número 41-2005, Ley del Registro de Información Catastral, artículo 2.
10DIRECCIÓN DE CATASTRO Y AVALÚO DE BIENES INMUEBLES. 2016. Misión. [en línea] http://www.minfin.gob.gt/archivos/dependencias/dicabi/biblioteca/doc01.pdf [consulta: 28 de enero de 2016].
11Decreto Número 24-99, Ley del Fondo de Tierras, artículo 2.
12Decreto Número 126-97, Ley Reguladora de las Áreas de Reservas Territoriales del Estado de Guatemala, artículo 2.

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Capítulo 2: La hipoteca.

La hipoteca es considerada como un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles, pues es una relación jurídica entre una persona y una cosa (bien inmueble), la cual busca garantizar una obligación principal; y, como bien expresa Federico Puig Peña, en su Compendio de Derecho Civil Español, “(…) la hipoteca cumple y satisface las más exigentes necesidades del crédito comercial, (…)”13, y explica que “(…) las cumple porque el asiento de la institución –los bienes inmuebles- son los que están más sustraídos a las oscilaciones de los precios, y por otra parte, la especialidad de las normas que la rigen proporcionan, evidentemente, la mejor garantía para los acreedores. (…)”14.

2.1. Definición de la hipoteca.

El Decreto Ley número 106, Código Civil, brinda un concepto simple de hipoteca:
“Artículo 822. La hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”15.

Sin embargo, podría elaborarse una definición de Hipoteca más amplia, pero siempre acorde a la legislación guatemalteca, como: Derecho real de garantía que grava un bien inmueble (propiedad del deudor o de un tercero), para asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación, sujetando a dicho bien inmueble para que responda en caso de incumplimiento; la inscripción de la hipoteca en el Registro General de la Propiedad o en el Segundo Registro de la Propiedad, según la ubicación del bien inmueble, es un acto constitutivo.

2.2. Naturaleza jurídica de la hipoteca.

Los contratos de garantía real son aquellos que tienen por objeto gravar un bien o un valor determinado (en el caso de la hipoteca, un bien inmueble), constituyendo sobre éste un derecho real accesorio a la obligación principal que garantiza. Asimismo, es importante resaltar que la hipoteca debe publicitarse, mediante su inscripción en el Registro General de la Propiedad o Segundo Registro de la Propiedad, según sea el caso, para que ésta surta efectos frente a terceros (“erga omnes”); y la posesión del bien inmueble hipotecado la conserva su propietario, lo cual solamente cambiará si hay algún incumplimiento por parte del deudor y el acreedor proceda a ejecutar la hipoteca, para promover la venta de dicho bien inmueble hipotecado y resarcirse del precio que den por el mismo.

________________________
13 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomo II, Ediciones Pirámide, S.A., Madrid, España, 1976, pág. 617.
14Loc. Cit
15Jefe de Gobierno en Consejo de Ministros, Decreto Ley número 106, Código Civil, artículo 822.

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2.3. Características y elementos de la hipoteca.

En cuanto a las características de la hipoteca, Federico Puig Peña, en su Compendio de Derecho Civil Español, comenta que “La hipoteca es un derecho accesorio del crédito que garantiza. Por eso en nuestro leguaje actual, dice SANZ FERNÁNDEZ, en el técnico y en el legal, al hipotecario se le suele llamar acreedor hipotecario o, por elipsis, acreedor, siendo –en todo caso- el titular del crédito garantizado, titular de la hipoteca que lo garantiza. (…)”16. Asimismo, señala que es “(…) –como dice PLANAS Y CASALS- (…) un pacto del contrato principal, en el que se asegura el cumplimiento de una obligación hipotecando determinados bienes, pudiendo definirse dicha relación jurídica como <<aquel contrato accesorio unilateral, por virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación principal, afectando especialmente bienes inmuebles pertenecientes al deudor o a tercera persona o derechos reales impuestos sobre los mismos, de tal modo que, cuando la prestación haya sido vencida y no satisfecha oportunamente por el deudor, el acreedor pueda enajenarlos y hacerse pago con su importe>>”17.

Así las cosas, como bien lo menciona Federico Puig Peña, en su Compendio de Derecho Civil Español, de lo anterior podemos resumir que la hipoteca es un contrato: a) Accesorio o de garantía: Garantiza el cumplimiento de una obligación principal; b) Unilateral: Contiene solamente la obligación del acreedor de liberar el gravamen sobre el bien inmueble, cuando se haya cumplido la obligación que el mismo garantiza; y c) Formal: Para que la hipoteca sea válidamente constituida, es indispensable que el documento en que se formaliza, se inscriba en el Registro correspondiente.
En referencia a los elementos de la hipoteca, Daniel Matta Consuegra, en su libro Análisis Doctrinario, Legal y Jurisprudencial de los Derechos Reales en Guatemala, los detalla de la siguiente manera: a) Elemento objetivo: La obligación principal y el bien inmueble que la garantiza; b) Elemento subjetivo: El acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y, en su caso, un tercero propietario del buen inmueble dado en garantía, a quien se le denominaría fiador real.; y c) Elemento formal: La hipoteca debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro correspondiente18.

En cuanto al elemento formal y para efectos del presente trabajo, cabe recalcar que según la legislación guatemalteca, la inscripción de la hipoteca es un acto constitutivo, según puede constatarse en los artículos 841, 1125, 1136, 1576 y 1577 del Decreto Ley número 106, Código Civil.
Asimismo, en la materia que atañe, en la literal d) del artículo 3 del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República

________________________
16Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomo II, Ediciones Pirámide, S.A., Madrid, España, 1976, pág. 630.
17Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomo IV, Ediciones Pirámide, S.A., Madrid, España, 1976, pág. 370.
18Matta Consuegra, Daniel. Análisis Doctrinario, Legal y Jurisprudencial de los Derechos Reales en Guatemala, Ediciones Mayté, Guatemala, 2005.

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Dominicana”, se indica expresamente que la Hipoteca Centroamericana también es constitutiva.

Capítulo 3: El “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana” y sus antecedentes.

La Hipoteca Centroamericana es una figura original y novedosa, pues contempla un proyecto cuya finalidad es modernizar e integrar los procesos de otorgamiento de créditos hipotecarios en Centroamérica, constituyendo la garantía en cualquiera de los Estados Parte, independientemente del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de las partes, lo cual busca generar un mayor acceso a créditos. Lo anterior se manifiesta claramente en los considerandos del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, el cual es el cuerpo normativo que la crea, a saber: “(…) el crecimiento de las operaciones financieras y de inversión en la región ha incrementado el volumen de transacciones inmobiliarias en nuestros países, lo cual requiere de un marco legal que brinde mayores condiciones de seguridad jurídica en el mercado (…)”19. Asimismo, continúan indicando que “(…) el establecimiento de una Hipoteca Centroamericana y su normativa permitirá el desarrollo del mercado primario y secundario de hipotecas, (…)”20; y concluyen expresando que la finalidad del mismo es “(…) promover y brindar mayor seguridad jurídica a las inversiones inmobiliarias en nuestros países, cuyo desarrollo contribuirá a fortalecer la integración regional (…)”21.

La Hipoteca Centroamericana puede ser pronto implementada, pues el Tratado que la creó ha sido ratificado por las Repúblicas de Guatemala y El Salvador, y entrará en vigor diez días después del tercer instrumento de ratificación o adhesión de otro de los Estados Parte. Por lo que, en el momento en que dicho Tratado entre en vigor, este será un tema de considerable relevancia jurídica, por ser una figura original, innovadora y de reciente creación.

3.1. Antecedentes del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”.

La Licenciada Ruth Jeannette Cuestas, en su informe La Hipoteca Centroamericana: Seguridad Jurídica y Derecho Agrario, expone una breve reseña en el siguiente sentido:

________________________
19Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana; suscrito en la ciudad de Guatemala, el 11 de diciembre del año 2007; y aprobado por el Decreto Número 35-2010 del Congreso de la República de Guatemala, preámbulo.
20Loc. Cit.
21Loc. Cit.

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“Históricamente fundados como una sola nación, y luego desmembrados en cinco repúblicas, los países centroamericanos han tenido que enfrentar retos naturales como los desastres por terremotos, inundaciones, huracanes y socio-políticos como las guerras internas en casi todos de ellos. Desde la década de 1950 se han venido haciendo esfuerzos para conseguir su integración económica y social de la región; si bien algunos de éstos no han tenido frutos inmediatos o no se han concretado con la celeridad que nuestros pueblos lo demandan, ha habido un proceso que ha avanzado más (sic) en los últimos años desde la firma del Protocolo de Tegucigalpa el 13 de diciembre de 1991 (…)”22. Y continúa explicando que, como parte de dichos esfuerzos, el 21 de octubre de 1999 en La Antigua Guatemala, representantes de los Registros de la Propiedad Inmueble de los países de Centroamérica y Panamá suscribieron el “Protocolo de Antigua Guatemala”, en el cual se acordó, en su artículo V, “(…) constituir un ente regional para brindarse cooperación y asistencia recíproca, compartir sus experiencias e intercambiar información”23, el cual, en su Acta Constitutiva, suscrita ese mismo 21 de octubre de 1999 en La Antigua Guatemala, fue denominado Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá (CRICAP). Luego, el 28 de noviembre de 2000 en San Salvador, El Salvador, sería firmado el Convenio de Implementación a dicha Acta Constitutiva,; en el cual, en su artículo 1, se define el Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá como “(…) ente regional de cooperación, coordinación e integración, con independencia técnica, conformado por los organismos públicos de las Repúblicas de Centroamérica y Panamá, que en cada país tengan atribuida por su ley nacional competencia para administrar los registros de propiedad o conducir procesos de modernización de dichos registros”24. Asimismo, en la página web del Centro Nacional de Registros de la República de El Salvador, se indica sobre el Convenio de Implementación al Acta Constitutiva: “En este último se prevé la constitución de una entidad de Derecho Internacional con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones”25, y agregan que el 15 de mayo de 2007 se modificó la mencionada Acta Constitutiva, incorporando a República Dominicana como nuevo miembro, y adicionando a los socios regionales y extra-regionales.

A iniciativa del CRICAP, el 21 de abril de 2005, en su 5ª sesión ordinaria, celebrada en Montelimar, Nicaragua, se acordó trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá. El 11 de julio de 2006, en la XXVIII Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), celebrada en la ciudad de Panamá, Panamá, se reconocieron los esfuerzos que el CRICAP había realizado para la creación de la Hipoteca Centroamericana; y en dicha Cumbre se acordó que el CRICAP, junto a las instituciones competentes de los Estados Parte, trabajaría en

________________________
22Cuestas, Ruth Jeannette. La Hipoteca Centroamericana: Seguridad Jurídica y Derecho Agrario, International Journal of Land Law and Agricultural Science, Nº 2 (April-June 2010), pág.191.
23Protocolo de Antigua Guatemala; suscrito en Antigua Guatemala, Guatemala, el 21 de octubre de 1999, artículo V.
24Convenio de Implementación al Acuerdo Constitutivo del Consejo Registral Inmobiliario de Centro América y Panamá; suscrito en San Salvador, El Salvador, el 28 de noviembre de 2000, artículo 1.
25CENTRO NACIONAL DE REGISTROS DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR. 2016. Constitución del CRICAP. [en línea] http://www.cnr.gob.sv/constitucion-del-cricap/ [consulta: 27 de enero de 2016].

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elaborar un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la Hipoteca Centroamericana.

3.1.1. Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá –CRICAP-.
3.1.1.1. Protocolo de Antigua Guatemala26.

El 21 de octubre de 1999, en La Antigua Guatemala, entre los representantes de los Registros de la Propiedad de Centroamérica y Panamá, fue suscrito el “Protocolo de Antigua Guatemala”; el cual, según se establece en su Preámbulo, fue un acuerdo de colaboración, en el que tomaron en cuenta los orígenes comunes y vínculos históricos entre las poblaciones y sistemas registrales de los países del área; estando conscientes que la globalización conlleva la intensificación de las transacciones a nivel internacional, especialmente entre países de una misma región; y considerando la alta significación e importancia de los Registros de la Propiedad, que son instituciones fundamentales del sistema jurídico para la salvaguardia de la seguridad en el tráfico patrimonial y la certeza de las garantías sobre bienes.

3.1.1.2. Acta Constitutiva del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá27.

Ese mismo 21 de octubre de 1999, siempre en La Antigua Guatemala, los representantes de los Registros de la Propiedad de Centroamérica y Panamá; convencidos de la importancia del papel de los Registros de la Propiedad en la seguridad del tráfico patrimonial, conscientes de la importancia que implicaría el intercambio de información entre las instituciones que representaron para conocer los procesos de modernización de las mismas, y basados en el artículo V del “Protocolo de Antigua Guatemala”; suscribieron el “Acta Constitucional del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá”; la cual, según se establece en su Preámbulo, fue creada ante la necesidad de formalizar un instrumento para institucionalizar la cooperación entre las instituciones de la región en materia de Registros de la Propiedad.

3.1.1.3. Acta Constitutiva del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá Reformada28.

En la Sesión Ordinaria Número 1 del CRICAP, celebrada en Washington, D.C., Estados Unidos de América, el 28 de julio de 2000, entre otros puntos que se desarrollaron, en su punto VII) se realizaron dos modificaciones y una adición a tres artículos, respectivamente, del “Acta Constitucional del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá”; es decir, el Acta Constitutiva fue reformada en tres aspectos.

________________________
26Protocolo de Antigua Guatemala; suscrito en Antigua Guatemala, Guatemala, el 21 de octubre de 1999.
27Acta Constitutiva del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá; suscrito en Antigua Guatemala, Guatemala, el 21 de octubre de 1999.
28Sesión Ordinaria Número 1 del CRICAP, celebrada en Washington, D.C., Estados Unidos de América, el 28 de julio de 2000, punto VII).

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3.1.1.4. Convenio de Implementación al Acuerdo Constitutivo del CRICAP.29

En la Sesión Ordinaria Número 2 del CRICAP, celebrada en San Salvador, El Salvador, el 28 de noviembre de 2000, entre otros puntos que se desarrollaron, en su punto número cuatro realizaron la propuesta del Convenio de Implementación al Acuerdo Constitutivo del CRICAP. Luego de someterlo a consideración del Pleno, las distintas delegaciones procedieron a su análisis y propusieron modificaciones, las cuales fueron adoptadas por dicho Pleno; por lo que, posteriormente se procedió a aprobar por unanimidad el texto del mencionado Convenio, siendo este suscrito por los representantes de las instituciones de los países miembros del Consejo.

3.1.1.5. Otras Sesiones Ordinarias del CRICAP celebradas.

La Sesión Ordinaria Número 3 del CRICAP, fue celebrada en San Salvador, El Salvador, el 12 de abril de 2002. En términos generales, lo más relevante consistió en que se discutió sobre la consolidación institucional del Consejo, su proyección y elaboración de un plan de trabajo30.

La Sesión Ordinaria Número 4 del CRICAP, fue celebrada en Roatán, Honduras, el 10 de diciembre de 2002. En términos generales, lo más relevante fue la propuesta y el acuerdo de crear el Comité Técnico Permanente, cuya función sería coordinar las decisiones del Consejo y asegurar el cumplimiento y alcance de los objetivos que el mismo establezca. Asimismo, se discutieron temas sobre el mejoramiento de la estructura y funcionamiento de dicho Consejo31.

La Sesión Ordinaria Número 5 del CRICAP, fue celebrada en Montelimar, Nicaragua, el 21 de abril de 2005. En términos generales, lo más relevante fue el acuerdo de trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá, lo cual conllevó a la creación del cuerpo legal que hoy se conoce como el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, el cual es el objeto de estudio del presente trabajo32.

3.1.2. Marco normativo y aprobación del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana” en la República de Guatemala.

La iniciativa de la Hipoteca Centroamericana fue presentada en la XXVIII Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en la ciudad de Panamá,

________________________
29Convenio de Implementación al Acuerdo Constitutivo del CRICAP; suscrito en Antigua San Salvador, El Salvador, el 28 de noviembre de 2000.
30Sesión Ordinaria Número 3 del CRICAP, celebrada en San Salvador, El Salvador, el 12 de abril de 2002.
31Sesión Ordinaria Número 4 del CRICAP, celebrada en Roatán, Honduras, el 10 de diciembre de 2002.
32Sesión Ordinaria Número 5 del CRICAP, celebrada en Montelimar, Nicaragua, el 21 de abril de 2005.

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Panamá, el 11 de julio de 2006. En dicha Cumbre, se reconocieron los esfuerzos que el CRICAP había realizado para la creación de la Hipoteca Centroamericana y se acordó que el mismo, junto a las instituciones competentes de los Estados Parte, trabajaría en elaborar un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la Hipoteca Centroamericana.

El equipo técnico del CRICAP elaboró el proyecto del tratado regional. Luego, en los meses de abril y mayo de 2007, se realizaron consultas a los actores principales del ámbito hipotecario en los Estados Parte. Posteriormente, en la XXX Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en Cayo Ambergris, Belice, el 29 de junio de 2007, fue entregado dicho proyecto del tratado regional. A continuación, se realizaron negociaciones y consensos entre todas las Cancillerías de los Estados Parte. Finalmente, el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, fue suscrito en la XXXI Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 11 de diciembre de 2007; y su ámbito práctico se centraría en tres puntos:

Los Organismos que apoyaron el proyecto son: USAID – Alianza para los Derechos de la Propiedad Inmueble, el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), el Consejo Monetario Centroamericano, la Unión Interamericana para la Vivienda (UNIAPRAVI), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Secretaría de Integración Centroamericana (SICA), el Programa de Apoyo a la Integración Centroamericana (PAIRCA), la Federación de Asociaciones y Cámaras de Bienes Raíces de Centroamérica, Panamá y del Caribe (FECEPAC), así como Gremiales de Empresarios, Asociaciones Bancarias, Asociaciones de Abogados y Notarios, entre otros.

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3.2. El “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”.

El 11 de diciembre de 2007, en la ciudad de Guatemala, Guatemala, fue suscrito el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, el cual, contiene diez capítulos y cuarenta artículos, de los cuales a continuación haré un resumen y, para efectos del presente trabajo, me enfocaré en los prioritarios para formalizar y constituir el instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana (para su mejor referencia, el Tratado pueden encontrarlo en el siguiente enlace:
http://sajurin.enriquebolanos.org/vega/docs/362_Tratado_para_la_implementacion
_de_la_Hipoteca_CA.pdf
).

3.2.1. Capítulo I: Disposiciones generales.

En el capítulo I del Tratado, se exponen los artículos 1 y 2, en donde se indica el objetivo y naturaleza del Tratado, así como definiciones de los términos incluidos dentro del mismo, respectivamente.

3.2.2. Capítulo II: De la Hipoteca Centroamericana.

En el capítulo II del Tratado, se establece el artículo 3, en donde se consignan las características de la Hipoteca Centroamericana.

3.2.3. Capítulo III: De la constitución.

En el capítulo III del Tratado, se detallan los artículos 4 al 6, en donde se expone sobre su formalización, la función notarial y la cesión del crédito, respectivamente.

3.2.4. Capítulo IV: Del registro.

En el capítulo IV del Tratado, se exponen los artículos 7 al 20, en donde se habla sobre las oficinas registrales, el sistema de folio real, las certificaciones e informes registrales, la función calificadora, los efectos registrales, la reserva de prioridad, la presentación de la Hipoteca Centroamericana, los requisitos para la inscripción, la recepción y precalificación de instrumentos, la remisión al registro sede, la calificación, la constancia de inscripción, la suspensión o denegatoria, y los recursos (recurso de revisión y recurso de apelación), respectivamente.

________________________
33FUNDACIÓN ENRIQUE BOLAÑOS. 2016. Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. [en línea] http://sajurin.enriquebolanos.org/vega/docs/362_Tratado_para_la_implementacion_de_la_Hipoteca_CA.pdf
[consulta: 28 de enero de 2016].

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3.2.5. Capítulo V: De la ejecución judicial.

En el capítulo V del Tratado, se detallan los artículos 21 al 36, en donde se establece lo referente al título ejecutivo, a la jurisdicción especial, al inicio de la ejecución judicial, a la solicitud de requerimiento de pago, a la notificación del requerimiento de pago, a la resolución de la oposición, a los funcionarios habilitados para realizar notificaciones, al diligenciamiento de la notificación, a la notificación por medio de mandatario especial o por edicto, a la publicación de carteles para subasta o remate, a los medios de impugnación (recurso de apelación), a la subasta o remate del inmueble, al pago del valor del inmueble, al título de propiedad, y a la aplicación del derecho común, respectivamente. Es decir, se expone el proceso judicial en caso de incumplimiento de la obligación y se busque ejecutar la Hipoteca Centroamericana, al cual no entraremos a detalle por no ser el enfoque del presente trabajo.

3.2.6. Capítulo VI: De los aranceles.

En el capítulo VI del Tratado, se establece el artículo 37, el cual regula el tema del arancel único para la Hipoteca Centroamericana.

3.2.7. Capítulo VII: Manuales.

En el capítulo VII del Tratado, se consigna el artículo 38, el cual faculta al CRICAP para que pueda elaborar y aprobar los Manuales que sean necesarios, y coordinar con todas las instituciones nacionales correspondientes, las acciones para la implementación del Tratado.

3.2.8. Capítulo VIII: Compromisos.

En el capítulo VIII del Tratado, se establece el artículo 39, el cual expone los temas que los Estados Parte se comprometen a realizar en este ámbito.

3.2.9. Capítulo X: Disposiciones finales.

Es importante mencionar que el Capítulo IX no aparece, hubo un error de redacción y, en todo caso, al presente capítulo le hubiera correspondido ese número y no el número X, como erróneamente se consignó; no obstante, los números de los artículos son correlativos, sin interrupción y, de igual forma, esto no afecta el fondo del Tratado.

En el artículo 40 del presente capítulo se consigna lo referente a la ratificación, adhesión, vigencia y entrada en vigor del Tratado, así como a su depósito, modificación y denuncias.

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Capítulo 4: Análisis de la Hipoteca Centroamericana y de los aspectos prácticos relacionados con la formalización del instrumento público que la contenga en la República de Guatemala.

La Hipoteca Centroamericana puede generar muchos beneficios para el país y la región, pues, en términos generales, al poderse aplicar, se prevé una mejora de la oferta crediticia (se facilitará y ampliará un mayor acceso al crédito), estimulando la competencia en los mercados financieros (se mejorarán condiciones e intereses con los bancos), lo cual generará un mayor capital de inversión; asimismo, será un instrumento de integración (económica y financiera) y de desarrollo regional, el cual permitirá la implementación de procesos de modernización y fortalecimiento de los Registros de la Propiedad Inmueble e instituciones relativas al catastro de la región; y, de la misma manera, al implementarse procedimientos uniformes (formalización, inscripción y ejecución, de la Hipoteca Centroamericana) y la identificación única de propiedades, se mejorarán las condiciones de seguridad jurídica para la inversión inmobiliaria en la región.

No obstante, debe tenerse en cuenta que se presentarán una serie de retos para conseguir lo anterior, tales como recursos, tiempos y compromisos. Asimismo, se requerirá propagar una fuerte cultura registral en la región, en donde, inclusive, se incentiven las titulaciones de bienes inmuebles, en especial en las áreas rurales, donde los derechos posesorios sobre los bienes inmuebles (no inscritos en Registros de la Propiedad Inmueble), prevalecen sobre el número de propiedades debidamente registradas en los Registros de la Propiedad Inmueble; y, de la misma manera, se requerirá generar fuertes incentivos para atraer a los inversionistas. Para lo anterior, será necesario que exista voluntad política en la región, pero, en este momento, esa voluntad política debe surgir en cada uno de los países que suscribieron el Tratado, para la ratificación del mismo y, en consecuencia, poder iniciar a implementarlo. Es decir, el marco legal está, pero, para que el proyecto de la Hipoteca Centroamericana rinda frutos, se deberán tener en cuenta los aspectos anteriormente expuestos y los que se desarrollarán en el presente capítulo, en cuanto a la aplicación práctica del mismo.

Así las cosas, los profesionales del Derecho deben considerar el hecho que, diez días después de que uno más de los Estados Parte deposite el instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SIGA), el Tratado entrará en vigor y, en consecuencia, podrán hacer uso del mismo en los países que lo han ratificado, o bien, que se han adherido al mismo. De esa cuenta, teniendo ya un contexto pleno sobre el tema, se expondrán los aspectos prácticos relacionados con la formalización del instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana y los efectos contractuales que se producirán al momento de su constitución (obligaciones previas, durante y posteriores al contrato), desde la óptica de un notario; asimismo, para el

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efecto, se propondrá un modelo del mencionado instrumento público mediante el cual se constituya la Hipoteca Centroamericana.

Como primer punto, las obligaciones que deben tenerse en cuenta, previo a la elaboración del instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana, son:

En el momento que un cliente solicite los servicios de un notario para formalizar y constituir una Hipoteca Centroamericana, claro está que éste debe tener ya conocimiento pleno del contenido del Tratado y estar actualizado sobre si el CRICAP ha emitido Manuales que lo complementen, o bien, si ya fue adoptado un Arancel Registral Único Centroamericano; en esa línea, como se indicó anteriormente, debe tenerse en cuenta que el Registro General de la Propiedad de Guatemala emitió, el 6 de noviembre de 2012, el Acuerdo Administrativo número 29-2012, por medio del cual se crea dentro de dicho Registro la “Unidad Especializada de Hipoteca Centroamericana”, la cual será la encargada en la República de Guatemala del proceso de inscripción de la Hipoteca Centroamericana y de la expedición de todos los informes, certificaciones y demás documentos relacionados con la misma. Por otro lado, se reitera que, al momento de la publicación del presente trabajo, aún se está a la espera del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión, para que el Tratado entre en vigor y, por lo mismo, aún no se ha adoptado un Arancel Único para la Hipoteca Centroamericana. De igual manera, a continuación se reiteran los puntos significativos de los artículos del Tratado, que deben tenerse en cuenta, previo a elaborar el instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana, con la finalidad de enfatizar en la importancia de tenerlos presentes:

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________________________
34 Jefe de Gobierno en Consejo de Ministros, Decreto Ley número 106, Código Civil, artículo 1947.
35Ibíd., artículo 824.

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________________________
36Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 2.
37Figueroa Perdomo, Claudia Lavinia (et al). La Hipoteca Centroamericana Título y Registro, sin notas editoriales, Guatemala, 2013, pág. 53.
38Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 12.

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Teniendo claro los puntos anteriores, se debe requerir al cliente lo siguiente (como se mencionó anteriormente, para efectos del presente trabajo, se utilizará la hipoteca simple como base para el desarrollo del presente capítulo):

________________________
39Benítez Molina, Juan Carlos. La hipoteca centroamericana, origen, posibilidades y retos para su implementación, Banco Interamericano de Desarrollo, Sector de Capacidad Institucional y Finanzas, Notas técnicas # IDB-TN-234, Washington, D.C., Estados Unidos de América, 2011, pág. 16.

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________________________
40Congreso de la República, Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial, artículo 35.
41Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 2.

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Previo a iniciar con la elaboración del contrato y para los mejores intereses de un cliente, se sugiere hacer uso de la reserva de prioridad que permite el artículo 12 del Tratado. En ese sentido, si desean inscribirla, se debe confirmar si el acreedor hipotecario es una institución financiera supervisada por autoridades estatales, u otras personas jurídicas o individuales; en el primer caso, se requerirá de “(…) un extracto en que conste la fecha del acta en que fue aprobado el crédito, nombre y apellido del deudor, monto del préstamo acordado y plazo para su amortización, y además la mención de las inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, respecto al dominio y gravámenes existentes relativos al inmueble aceptado en garantía sin que sea necesaria su descripción. Este extracto será autorizado, firmado y sellado por el gerente general o funcionario con poder especial de la institución financiera, cuya firma será autenticada ante Notario”42; y, en el segundo caso, “(…) será necesario expresar el acuerdo de concesión del préstamo y demás requisitos establecidos en el literal anterior, debiendo consignarse por el propietario del inmueble en un documento privado, cuya firma será autenticada ante Notario”43. Documentando correctamente lo anterior, podrá presentarse la solicitud al Registro, el cual debería realizar la inscripción correspondiente, y esto daría un margen de noventa días para poder presentar e inscribir el instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana.

________________________
42Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 12.
43Loc. Cit.

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Por otro lado, pero paralelamente, se sugiere confirmar si ya fue aprobado el Arancel Registral Único Centroamericano; en caso contrario, confirmar el arancel fijado por el servicio requerido en el Registro de la Propiedad donde se encuentra inscrito el inmueble. Lo anterior, para realizar el cálculo de honorarios correspondiente e informar del monto a nuestro cliente, a efecto de, una vez tengamos finalizado el contrato, y éste se encuentre debidamente firmado por todos los comparecientes y autorizado por el notario, poder realizar el pago que corresponde con la cantidad exacta y obtener el comprobante de pago. Dicho comprobante de pago es otro de los requisitos que debemos adjuntar para la presentación e inscripción de la Hipoteca Centroamericana, según la literal d) del artículo 14 del Tratado. Como se ha mencionado anteriormente, al momento de la publicación del presente trabajo, aún se está a la espera del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión, para que el Tratado entre en vigor y, por lo mismo, aún no se ha adoptado un Arancel Único para la Hipoteca Centroamericana.

Pues bien, como segundo punto y habiendo obtenido todo lo indicado en los puntos anteriores, seguidamente se exponen las obligaciones que deben tenerse en cuenta durante la elaboración del instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana. Como referencia y para que se tenga un esquema visual más completo, a continuación los requisitos mínimos del instrumento que contendrá la Hipoteca Centroamericana, así como los requisitos que debe contener un instrumento público en la República de Guatemala, regulados en el artículo 4 de Tratado y en el artículo 29 del Código de Notariado, respectivamente; y, para complementar todo lo ya expuesto, se realizarán indicaciones puntuales sobre dichos requisitos:

Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana, parte conducente del artículo 4.
Decreto Número 314, Código de Notariado, artículo 29.

“a) Número de escritura, lugar, fecha, hora de otorgamiento y nombre completo del notario autorizante.
b) Identificación de los comparecientes. Cuando se trate de persona natural o física, el notario autorizante deberá verificar la identidad del o los comparecientes y dejar constancia del nombre, nacionalidad, edad o aclaración

“Los instrumentos públicos contendrán:
1. El número de orden, lugar, día, mes y año del otorgamiento.
2. Los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de los otorgantes.
3. La fe de conocimiento de las personas que intervienen en el instrumento, y de

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que es mayor de edad, profesión u oficio, domicilio y residencia, tipo y número de documento de identidad. Cuando se tratare de persona jurídica o moral, el notario deberá identificar nombre, razón o denominación social, nacionalidad, domicilio, así como relacionar la personería de su representante legal que deberá incluir los datos de inscripción vigentes en el registro correspondiente.
c) En ambos casos se consignará el número del documento que identifique tributariamente o su número único de identidad, en los Estados parte que se requiera.
d) Declaración expresa que la hipoteca se constituye bajo las condiciones del presente Tratado.
e) Identificación física del inmueble e información registral que incluya datos de inscripción y de catastro o mensuras catastrales cuando dicha información esté disponible, así como regulaciones especiales a que está sujeto el inmueble y derechos de terceros sobre el mismo, en caso de que existan.
f) Descripción de las obligaciones garantizadas.
g) Monto garantizado por la hipoteca. En caso de que sea más de un inmueble el objeto de la garantía, debe de individualizarse el monto por el que responde cada bien inmueble. Cuando se contrate en moneda distinta al dólar de los Estados Unidos de América se deberá establecer su mecanismo de convertibilidad, en caso de ejecución.
h) Plazo para el cual se constituye la hipoteca.
i) Los comparecientes podrán acordar los casos en que el plazo se tendrá por vencido, extinguido o insubsistente, y pueda el acreedor hipotecario exigir el

que los comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles.
4. La identificación de los otorgantes cuando no los conociere el notario, por medio de la cédula de vecindad o el pasaporte, o por dos testigos conocidos por el notario, o por ambos medios cuando así lo estimare conveniente.
5. Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza. Hará constar que dicha representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio, para el acto o contrato.
6. La intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el idioma español, el cual de ser posible, deberá ser traductor jurado. SI el intérprete no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él, un testigo.
7. La relación fiel, concisa y clara del acto o contrato.
8. La Fe de haber tenido a la vista los títulos y comprobantes que corresponda, según la naturaleza del acto o contrato.
9. La transcripción de las actuaciones ordenadas por la ley o que a juicio del notario, sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido procedido de autorización u orden judicial o preceda de diligencias judiciales o administrativas.
10. La fe de haber leído el instrumento a los interesados y su ratificación y aceptación.
11. La advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de que deben presentar el testimonio a los registros respectivos.
12. Las firmas de los otorgantes y de las demás personas que intervengan y la del

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pago inmediato de las obligaciones garantizadas.
j) Domicilio Especial. Para los efectos judiciales, la Hipoteca Centroamericana sólo podrá someterse a la jurisdicción del Estado Parte donde esté situado el inmueble.
k) Los comparecientes deberán expresar que se someten a los procedimientos judiciales contemplados en el presente Tratado.
I) Cualquier otra disposición acordada por los comparecientes que no contravenga lo establecido en el presente tratado.”44.

notario, precedida de las palabras “Ante mí”. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, pondrá la impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario firmando por él un testigo, y si fueren varios los otorgantes que no supieren o no pudieren firmar, lo hará un testigo, por cada parte o grupo que represente un mismo derecho. Cuando el propio notario fuere el otorgante podrá antes de firmar la expresión: “Por mí y ante mí”.”45.

________________________
44Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 4.
45Congreso de la República, Decreto número 314, Código de Notariado, artículo 29.

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La Licenciada Claudia Lavinia Figueroa Perdomo y el Licenciado Daniel Ubaldo Ramírez Gaitán, en su obra en colaboración La Hipoteca Centroamericana Título y Registro, presentan un cuadro comparativo similar al anterior, y en ambos pueden observarse varias diferencias entre los dos artículos, pero, para efectos de la elaboración del instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana, es importante señalar las siguientes:

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Derivado de lo anterior, en la República de Guatemala pueden surgir dos criterios sobre el tema: 1) El amplio: Que considera que, sólo y únicamente para la elaboración del instrumento que contendrá la Hipoteca Centroamericana, un notario guatemalteco puede apartarse de consignar los requisitos del artículo 29 del Código de Notariado y consignar únicamente los requisitos mínimos del artículo 4 del Tratado, ya que la Hipoteca Centroamericana se constituiría bajo las condiciones del Tratado (ver literal d) de su artículo 4), y en dicho Tratado también se establece que las escrituras públicas de constitución de Hipoteca Centroamericana, tendrán efectos legales, en los territorios de los Estados Parte, sin más formalidades que las establecidas en el mismo (ver último párrafo de su artículo 5);

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y, 2) El cerrado: Que considera que lo anterior estaría contradiciendo y, en todo caso, modificando lo establecido en el artículo 29 del Código de Notariado; por lo que, no debería de obviarse y, en ese sentido, se debería de consignar, en lo aplicable, lo que en él se establece. En ese sentido, el autor maneja un criterio un tanto ecléctico, sugiriendo que, en cuanto a los numerales 3. al 6. (si se diere el caso), 8., 9., (si se diere el caso), y 10. al 12., del artículo 29 del Código de Notariado, los notarios de la República de Guatemala, en base a la experiencia de distintos casos prácticos, consignen lo que sea aplicable al caso en concreto que están conociendo, pues esto da una certeza mayor al instrumento, y la misma literal l) del Tratado lo permite, debido a que lo anterior no contraviene lo establecido en dicho Tratado, ya que, aunque éste no lo exige, tampoco lo prohíbe, y, en todo caso, lo complementaría; es decir, que sí sea consignado, en lo aplicable y a manera de complementar, lo que se establece en dichos numerales del artículo 29 del Código de Notariado. Lo anterior es un punto de notoria relevancia, pues, por ejemplo, en el caso de calificar la representación legal, puede darse la discrepancia si solamente es necesario relacionar la personería del representante legal e incluir los datos de inscripción vigentes en el registro correspondiente (como lo indica el Tratado), o bien, si es necesario hacer constar que dicha representación legal es suficiente conforme a la ley y a juicio del notario (como lo indica el Código de Notariado); por esa razón, anteriormente se sugirió tener a la vista el original del documento que acredita dicha representación legal, debidamente inscrita ante el o los Registros que corresponda, y una certificación de fecha reciente emitida por dichos Registros; además, solicitar una certificación a dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, para hacer constar que la misma es suficiente conforme a la ley de su país y a su juicio. Si esto no se consigna de esa manera, podría haber consecuencias, por ejemplo, al haber un litigio por el incumplimiento de la obligación, pues el abogado defensor podría argumentar en contra de la personería, y, si el juez que conoce el caso es del mismo criterio, podría funcionar su estrategia y vencer en el juicio.

Entonces, como se indicó anteriormente, para efectos del presente trabajo, se utilizará la hipoteca simple como base; de esta manera, a continuación el autor expone un modelo básico del instrumento que contiene la Hipoteca Centroamericana, el cual será un Contrato de Mutuo con Garantía de Hipoteca Centroamericana, que puede servir de guía para el lector; ya que, claro, el instrumento variará, en algunas de sus cláusulas, según el caso en concreto que se presente y según la modalidad de la Hipoteca Centroamericana que se utilice (hipoteca simple, hipoteca abierta o cédula hipotecaria), especialmente en el caso de la cédula hipotecaria, la cual, evidentemente por su naturaleza, tendría una mayor cantidad de cambios:

NÚMERO [indicar número de escritura en letras] ([indicar número de escritura en dígitos]). En [consignar lugar del otorgamiento], el [consignar fecha del otorgamiento], a las [consignar hora del otorgamiento] horas, ante mí, [consignar nombre completo del notario], Notario, comparece por una parte, la señora [consignar nombre completo de la compareciente], de nacionalidad [consignar nacionalidad de la compareciente], de [consignar edad de la compareciente] años de edad, [consignar profesión u oficio de la

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compareciente], con domicilio en [consignar domicilio de la compareciente] y residencia en [consignar dirección de la residencia de la compareciente], quien se identifica con [consignar la denominación del documento de identidad de la compareciente] número [indicar número del documento de identidad en letras] ([indicar número del documento de identidad en dígitos]), extendido por [indicar institución que emitió el documento de identidad], de [indicar país donde se emitió el documento de identidad], y con [consignar la denominación del documento de identificación tributaria de la compareciente] número [indicar número del documento de identificación tributaria en letras] ([indicar número del documento de identificación tributaria en dígitos]), extendido por [indicar institución que emitió el documento de identificación tributaria], de [indicar país donde se emitió el documento de identificación tributaria], y quien actúa en su calidad de [indicar cargo del representante legal de la persona jurídica] de la entidad [indicar nombre, razón o denominación social de la persona jurídica], de nacionalidad [consignar nacionalidad de la persona jurídica], y domicilio en [consignar domicilio de la persona jurídica], la cual se identifica con [consignar la denominación del documento de identificación tributaria de la persona jurídica] número [indicar número del documento de identificación tributaria en letras] ([indicar número del documento de identificación tributaria en dígitos]), extendido por [indicar institución que emitió el documento de identificación tributaria], de [indicar país donde se emitió el documento de identificación tributaria], la personería la acredita con [indicar tipo de documento con el que se acredita la personería], autorizada en [consignar lugar donde se otorgó el documento con el que se acredita la personería] el [consignar fecha en la que se otorgó el documento con el que se acredita la personería], por [consignar el funcionario o notario que autorizó el documento con el que se acredita la personería], documento que se encuentra inscrito en [consignar denominación de la institución donde se encuentra inscrito el documento con el que se acredita la personería], bajo el registro número [consignar los datos de inscripción vigentes en el registro correspondiente donde se inscribió el documento con el que se acredita la personería], con fecha [consignar fecha en la que quedó inscrito el documento con el que se acredita la personería], y a quien para efectos del presente contrato y en lo sucesivo se le denominará como “LA MUTUANTE”; por otra parte, comparece la señora [consignar nombre completo de la compareciente], de nacionalidad [consignar nacionalidad de la compareciente], de [consignar edad de la compareciente] años de edad, [consignar profesión u oficio de la compareciente], con domicilio en [consignar domicilio de la compareciente] y residencia [consignar dirección de la residencia de la compareciente], quien se identifica con [consignar la denominación del documento de identidad de la compareciente] número [indicar número del documento de identidad en letras] ([indicar número del documento de identidad en dígitos]), extendido por [indicar institución que emitió el documento de identidad], de [indicar país donde se emitió el documento de identidad], y con [consignar la denominación del documento de identificación tributaria de la compareciente] número [indicar número del documento de identificación tributaria en letras] ([indicar número del documento de identificación tributaria en dígitos]), extendido por [indicar institución que emitió el documento de identificación tributaria], de [indicar país donde se emitió el documento de identificación tributaria], y a quien para efectos del presente contrato y en

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lo sucesivo se le denominará como “LA DEUDORA”. Yo, el Notario Doy Fe: a) De haber tenido a la vista la documentación antes relacionada; b) Que la representación que se ejercita es suficiente de conformidad con la ley y a mi juicio para la celebración del presente acto; y c) Que los comparecientes me aseguran ser de los datos de identificación antes consignados, hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles, y de saber leer y entender perfectamente el idioma español, y que por este acto otorgan CONTRATO DE MUTUO CON GARANTIA DE HIPOTECA CENTROAMERICANA, de conformidad con las cláusulas siguientes: PRIMERA: Manifiesta “LA MUTUANTE”, que ha concedido un préstamo a favor de “LA DEUDORA”, por la cantidad de [consignar en letras el monto] DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EXACTOS (US$ [consignar monto en dígitos]), quien declara haberlos recibido. SEGUNDA: La señora [consignar nombre de la deudora] “LA DEUDORA” se reconoce como lisa y llana deudora de la señora [consignar nombre de la mutuante] “LA MUTUANTE” por la cantidad de [consignar en letras el monto] DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EXACTOS (US$ [consignar monto en dígitos]), que en concepto de mutuo ha recibido a su entera satisfacción. TERCERA: Continúan manifestando las partes que sujetan el presente contrato de mutuo a las estipulaciones especiales siguientes: A) DESTINO: “LA DEUDORA” destinará el importe del presente mutuo para [consignar el destino de la suma de capital recibido]; B) FORMA DE PAGO: “LA DEUDORA” se obliga a pagar la suma de capital recibido, de la siguiente forma [consignar la forma como se pagará la suma de capital recibido]; C) LUGAR PARA HACER LOS PAGOS: Todos los pagos se deberán entregar en [consignar lugar donde se realizarán los pagos], sin necesidad de cobro o requerimiento alguno; D) PLAZO: La Hipoteca Centroamericana, que por el presente contrato se constituye, estará vigente hasta el momento en que la suma del capital recibido haya sido cancelada en su totalidad; E) FINALIZACION DEL PAGO: Este contrato se finalizará en el momento que se efectué el último pago; obligándose “LA MUTUANTE” desde ya a que, una vez pagado el monto total de la deuda, deberá otorgar el documento correspondiente con el que la Hipoteca Centroamericana aquí constituida pueda cancelarse, entiéndase una Carta Total de Pago o cualquier otro que pudiere tener sus efectos; F) INTERESES: El crédito devengará un interés del [consignar cantidad y forma de devengar el interés]; G) VENCIMIENTO ANTICIPADO: “LA MUTUANTE” podrá dar por vencido el plazo de éste préstamo, por cualquiera de las siguientes causas: [si así lo acordaron los comparecientes, consignar los casos en que el plazo se tendrá por vencido, extinguido o insubsistente, y, en este caso, pueda “LA MUTUANTE” exigir el pago inmediato de las obligaciones garantizadas]; lo cual dará el derecho a “LA MUTUANTE” de dar por terminado el plazo del presente contrato y convertir en líquida y exigible la obligación, la cual podrá cobrar ejecutivamente; H) CESION DEL CREDITO. El crédito y los derechos derivados del mismo pueden cederse o negociarse por “LA MUTUANTE” sin previo aviso o posterior notificación a “LA DEUDORA”; I) GASTOS. Es por cuenta de “LA DEUDORA” los gastos que ocasione este negocio, incluyendo los gastos fiscales de escrituración y de registro, así como la carta total de pago correspondiente, que deberá extenderse al finalizar el plazo de éste contrato, una vez se hayan cumplido con las obligaciones que de él se deriven; J) OTRAS DISPOSICIONES PACTADAS: [si así lo acordaron los comparecientes, y no contraviene lo establecido en el Tratado, consignar cualquier otra disposición pactada]. CUARTA: Declara “LA DEUDORA”

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que es única y legítima propietaria el inmueble ubicado en [consignar dirección exacta del inmueble, incluyendo el país donde se encuentra], el cual se encuentra inscrito en [consignar denominación del Registro donde se encuentra inscrito el inmueble], bajo el registro número [consignar los datos de inscripción del inmueble], y además [si la información está disponible, identificar las mensuras catastrales del inmueble; así como regulaciones especiales a que está sujeto el inmueble y derechos de terceros sobre el mismo, en caso de que existan] (en adelante, podrá identificarse indistintamente como “el inmueble”), lo cual acredita con certificación extractada, extendida por el [consignar denominación del Registro y/o cargo del funcionario que extendió la certificación extractada], con fecha [consignar fecha de emisión de la certificación extractada]. QUINTA: Manifiesta “LA DEUDORA” que para garantizar el pago del capital, intereses, costas, gastos de cobranza y cualquier otro gasto en que incurra “LA MUTUANTE”, en virtud del presente contrato, constituye a favor de “LA MUTUANTE”, PRIMERA Y UNICA HIPOTECA CENTROAMERICANA sobre el inmueble descrito en la cláusula que antecede. SEXTA: Expone “LA MUTUANTE” que acepta expresamente la Hipoteca Centroamericana que “LA DEUDORA” constituye a su favor. SÉPTIMA: “LA MUTUANTE” y “LA DEUDORA” declaran expresamente que la Hipoteca Centroamericana constituida el presente contrato, se constituye bajo las condiciones del Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana, suscrito en la ciudad de Guatemala, el once de diciembre del año dos mil siete, y aprobado en la República de Guatemala por el Decreto Número treinta y cinco guión dos mil diez (35-2010) del Congreso de la República de Guatemala (en adelante, podrá identificarse indistintamente como el “Tratado”). OCTAVA: Manifiesta “LA DEUDORA” que acepta desde ya como título ejecutivo el primer testimonio de la presente escritura, y que acepta como líquida, exigible y de plazo vencido la cantidad consignada y cualquier otra obligación que pueda reclamarse como consecuencia de este contrato. NOVENA: “LA MUTUANTE” y “LA DEUDORA” declaran expresamente que: a) Se someten a los procedimientos judiciales contemplados en el Tratado; b) Para efectos judiciales, la Hipoteca Centroamericana sólo podrá someterse a la jurisdicción de [consignar el Estado donde se encuentra ubicado el inmueble]; c) Si se diera una eventual ejecución judicial y el procedimiento tuviere inconvenientes por alguna deficiencia del Tratado, podrán remitirse al procedimiento establecido en el Derecho Común de [consignar el Estado donde se encuentra ubicado el inmueble] y aplicar dicha normativa; y, d) Señalan desde ya como lugar para recibir notificaciones: “LA MUTUANTE”: [consignar dirección en el Estado donde se encuentre el inmueble, para que la mutuante reciba notificaciones]. “LA DEUDORA”: [consignar dirección en el Estado donde se encuentre el inmueble, para que la deudora reciba notificaciones]. DÉCIMA: En los términos consignados, los comparecientes aceptan el contenido de este contrato. Yo, el Notario, HAGO CONSTAR: a) Que todo lo escrito me fue expuesto; b) De haber tenido a la vista la documentación citada, especialmente la relacionada con la propiedad de los bienes inmuebles dados en garantía; c) De haber leído íntegramente lo escrito a los comparecientes quienes bien impuestos de su contenido, objeto, validez, efectos legales y

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deberes registrales, lo ratifican, aceptan y firman, así como también firma el notario quien de todo lo anterior DA FE.

Finalmente, como tercer punto, se encuentran las obligaciones que deben tenerse en cuenta, posteriores a la elaboración del instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana. Una vez se haya finalizado el contrato, y éste se encuentre debidamente firmado por todos los comparecientes y autorizado por el notario, debe procederse a emitir el primer testimonio de la escritura pública que contiene el contrato, y a realizar el pago del arancel que corresponde con la cantidad exacta, para obtener el comprobante de pago. Habiendo obtenido lo anterior, debe procederse a presentar en cualquiera de los Registros de los Estados donde opere el Tratado, lo siguiente:

“a) Instrumento en el que se constituya, modifique o cancele una hipoteca Centroamericana;
b) Certificación extractada emitida por el Registro Sede de ubicación del inmueble;
c) Informe catastral o levantamiento topográfico cuando esté disponible, validado por la oficina catastral central o municipal del Estado Parte donde está ubicado el inmueble; y
d) Comprobante de pago del arancel fijado para el servicio requerido, de conformidad a lo establecido en el presente Tratado”46.

Una vez presentado lo anterior, se debe estar pendiente y dar el debido seguimiento al proceso de inscripción, para que se cumplan los plazos establecidos en el Tratado y, en caso de suspensión o denegatoria, poder proceder rápidamente a subsanar las observaciones realizadas, o bien, proceder a presentar los recursos administrativos que dicho Tratado establece; y, en caso se diere la inscripción, proceder a retirar la constancia de inscripción correspondiente, junto con el primer testimonio presentado originalmente. En éste último escenario, se sugiere siempre revisar lo emitido por el Registro correspondiente, para verificar que la información inscrita y registrada es la correcta. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el notario guatemalteco, deberá proceder a presentar el testimonio especial de la escritura pública respectiva al Archivo General de Protocolos del Organismo Judicial, según lo establecido en la literal a) del artículo 37 del Código de Notariado.

Como complemento de lo ya expuesto, resulta indispensable indicar que en caso el o los bienes inmuebles, sobre los que recaerá la Hipoteca Centroamericana, se encuentren en la República de Guatemala, ésta debe ser inscrita en el Registro General de la Propiedad o en el Segundo Registro de la Propiedad, según corresponda, cumpliendo los requisitos formales que viabilicen su inscripción. Asimismo, en cuanto al Derecho aplicable a la situación de los bienes y la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado, en caso de silencio en algunos aspectos por parte del Tratado, debe tomarse en cuenta lo

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46Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Op. Cit., artículo 14.

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establecido en los artículos 25, y 27 al 30, del Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial, los cuales señalan:

Artículo 25. Calificación. La calificación de la naturaleza de la institución o relación jurídica se efectuará de acuerdo a la ley del lugar en que se juzgue”47.

Artículo 27. Situación de los bienes. Los bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar de su ubicación” .48

Artículo 28. Formalidades externas de los actos. Las formalidades extrínsecas de los actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebración” .49

Artículo 29. Forma de valides (sic) de los actos. Las formalidades intrínsecas de los actos y negocios jurídicos, se regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebración” . Y,50

Artículo 30. Lugar de cumplimiento de los actos. Si en el acto o negocio jurídico, debe cumplirse en un lugar distinto a aquél en que se celebró, todo cuanto concierne a su cumplimiento, se rige de acuerdo a la ley del lugar de ejecución” .51

Asimismo, importante resulta mencionar que el Tratado no indica cómo cancelar la inscripción registral de la Hipoteca Centroamericana cuando se cumpla con la obligación pactada; no obstante, se considera que sería viable presentar el primer testimonio de una Carta Total de Pago, debidamente celebrada en escritura pública, y en la cual se haga constar el cumplimiento de la obligación correspondiente y se solicite la cancelación de la inscripción respectiva. Asimismo, es importante tener en cuenta lo que el numeral 1º del artículo 1170 del Decreto Ley número 106, Código Civil, establece en su parte conducente: “Artículo 1170. El registrador, a solicitud escrita de la parte interesada, cancelará: 1º Las inscripciones hipotecarias con plazo inscrito, cuando hubieren transcurrido diez años después de haber vencido éste o su prórroga (…)”52; es decir, tal norma permite que el Registrador, a solicitud de parte interesada, cancele una inscripción hipotecaria, siempre que transcurran 10 años, contados a partir del vencimiento del plazo del mutuo o de sus prorrogas; situación que puede presentarse con un inmueble ubicado en el territorio de la República de Guatemala, en cuyo caso, si el Registrador en funciones considera que ésta norma es aplicable al darse esos requisitos, pudiera cancelar la inscripción de una Hipoteca Centroamericana; por lo que, éste podrá ser otro medio para cancelar su inscripción, ya que, como suele suceder en la práctica, muchas normas están sujetas al criterio e interpretación de los funcionarios públicos que las aplican.

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47Congreso de la República, Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial, artículo 25.
48IbÏd., artículo 27.
49Loc. Cit.
50Loc. Cit.
51Loc. Cit.
52Jefe de Gobierno en Consejo de Ministros, Decreto Ley número 106, Código Civil, artículo 1170.

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Conclusiones

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Referencias Bibliográficas Normativas

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Electrónicas Otras referencias

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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL Y RELEVANCIA DEL DERECHO

Control of Constitutionality, Connection between Law and Morality and Relevance of Law

Juan Cianciardo1

Fecha de recepción: 31 de julio de 2017
Fecha de aprobación: 2 de agosto de 2017


Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año IX (2017), No. 17

Resumen

En el trabajo se pretende vincular las discusiones que se han producido entre el sentido y el alcance del control de constitucionalidad, la relación entre Derecho y moral, y la llamada “paradoja de la irrelevancia”. La hipótesis de fondo es que estos tres temas sólo pueden ser correctamente enfocados y relacionados desde una Filosofía jurídica que posea como trasfondo y sustento una ética realista, puesto que las alternativas que brinda tanto el escepticismo como el constructivismo tienen como punto de partida descripciones insatisfactorias, por sesgadas, de la realidad jurídica.

Palabras clave

Derecho, Moral, paradoja de la irrelevancia, tesis de la conexión, tesis de la separación, interpretación, principios, reglas, control de constitucionalidad.

Abstract

The paper seeks to link the current discussions between the meaning and scope of constitutionality control, the relationship between law and morality, and the so-called "paradox of irrelevance". The basic hypothesis is that these three topics can only be correctly focused and related from a Philosophy of Law that has as a background and sustenance realistic ethics, since the alternatives offered by both skepticism and constructivism have as a starting point unsatisfactory and biased descriptions of the legal reality.

Key words

Law, Morality, paradox of irrelevance, connection thesis, separation thesis, interpretation, principles, rules, constitutionality control.

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1Profesor de Filosofía del Derecho (Universidad de Navarra).jcianciardo@unav.es

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Sumario:

1. A modo de punto de partida: El sentido del control de constitucionalidad 2. El positivismo excluyente frente a la paradoja de la irrelevancia 3. El no positivismo frente a la paradoja de la irrelevancia.

1. A modo de punto de partida: El sentido del control de constitucionalidad

Uno de los temas de debate más acuciantes del Derecho actual es el de los límites de la actuación de los jueces en los casos en los que ejercen el control de constitucionalidad. Es un debate hoy inevitable si se pretende desarrollar un discurso jurídico sobre los derechos humanos, además de un discurso político y un discurso moral. Veamos brevemente porqué.

Los derechos humanos han sido reconocidos en normas que poseen una fisonomía particular: son principios. Los principios están dotados de un supuesto de hecho amplio, que abarca potencialmente un número muy amplio de casos, y no cuentan en la mayoría de los casos con una consecuencia jurídica determinada. Son mandatos de optimización, según Alexy, porque no ordenan un curso de acción concreto, sino que se limitan a proponer un estado ideal de cosas hacia el que se debe tender. El “tender” se traduce en un impulso hacia la optimización de las posibilidades fácticas y jurídicas que permitirían alcanzar ese estado ideal. El carácter indeterminado o difuso de los principios torna conveniente e incluso necesaria su reglamentación (art. 14 de la Constitución argentina, 1853), limitación (art. 19 de la Ley Fundamental de Bonn, 1949), o regulación (art. 53 de la Constitución Española, 1978), con vistas a establecer mecanismos efectivos para el reconocimiento, la protección y la promoción de los bienes que se reconocen en los principios. El órgano encargado de llevar adelante esa tarea es el legislador (dimensión constitucional del principio de legalidad). Si bien esto está bien justificado por la importancia de los derechos, genera como peligro el de que en la ley con el pretexto de reglamentar, limitar o reglamentar un derecho en realidad se lo viole. Se trata de un riesgo que al concretarse genera dos preguntas: a) quién se hará cargo de reparar lo ocurrido y restablecer al principio dañado; b) cómo distinguir las reglamentaciones, limitaciones o regulaciones que no violan la Constitución de las que sí lo hacen (los casos claros existen, pero son pocos).

La primera pregunta fue respondida inicialmente en el célebre caso Marbury v. Madison, resuelto por la Corte Suprema estadounidense en 18032. El sentido de lo que se dijo entonces fue que los tribunales son los encargados de velar por la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador. Nació con “Marbury” la judicial review o control de constitucionalidad, que se ha ido extendiendo progresivamente, en un proceso imparable, en prácticamente todo el mundo occidental. El último eslabón de esa cadena ha sido el del control de convencionalidad: los tribunales deben también velar por la supremacía de los tratados internacionales referidos a derechos humanos. La segunda pregunta ha dado

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25 U.S. 137.

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lugar a la creación de “límites de los límites”: el legislador puede imponer límites a los derechos, pero está sujeto a dos límites: el contenido esencial y el principio de proporcionalidad (o de razonabilidad en la legislación). El cuestionamiento de la constitucionalidad de una norma por violar derechos humanos se traduce en una puesta en discusión de su respeto del contenido esencial del derecho pretendidamente reglamentado o de su proporcionalidad.

Los derechos, cartas de triunfos en manos de las minorías (Dworkin), perderían su sentido más genuino si su vigencia efectiva estuviera en manos de las mayorías sin ningún tipo de control. La judicial review ha demostrado ser una herramienta bastante eficaz para evitar que esto ocurra, o al menos para atenuar sus efectos. No es de extrañar, por eso, que la legitimidad de los tribunales para ejercerla y la extensión de su ejercicio haya dado lugar a un debate intenso, con múltiples matices dependiendo del sistema jurídico en el que se dio y de la época histórica en que tuvo lugar. Se trata de un debate acerca de las fronteras de lo que las mayorías (incluso democráticas) pueden hacer. Traspuesta esa frontera, la norma dejaría de ser tal, y no sería más que una excusa para el pillaje y la injusticia. Es cierto, paralelamente, que un ejercicio desbocado del control de constitucionalidad puede tornar a las mayorías presas de los dictados de élites, o pueden frustrar el alcance de aquello que el Derecho pretende ser: una razón excluyente para actuar que ponga un coto a la discusión acerca del mejor modo de resolver los problemas prácticos que se relacionan de modo directo con la justicia.

Precisamente a este último problema dedicaré los puntos siguientes de este trabajo. Uno de los cuestionamientos que pueden formularse al control de constitucionalidad entendido como afirmación de la conexión entre la legalidad y una evaluación de su justicia o injusticia es el de afectar la relevancia del Derecho.

La pregunta por la relevancia del Derecho se responde de modos distintos según cómo se aborden las siguientes cuestiones: a) si existe o no de hecho una conexión entre Derecho y moral; y b) si, en su caso, la conexión existente es necesaria o contingente; c) si, en su caso, esa conexión existente tiene determinados límites (¿cuánta moral es aceptable en el Derecho?), o de qué modo esa conexión se da y/o debería darse. Algunos autores han intentado negar la existencia o la conveniencia de que exista una conexión entre Derecho y Moral basados en la llamada “paradoja de la irrelevancia del Derecho”. Según este argumento, si el Derecho se relacionara con la Moral entonces sería superfluo o irrelevante, puesto que la solución final de los problemas que pretende resolver no estaría en sus manos. Dicho con otras palabras, la afirmación de la tesis de la conexión resultaría incompatible con la afirmación de la relevancia del Derecho: se sostiene que si el Derecho se encontrara conectado con la Moral —esto es, si fuese cierta la tesis de la conexión—, entonces sería irrelevante, porque sus funciones de coordinación de conductas y de resolución de conflictos se encontrarían satisfechas por la propia Moral. Como el Derecho existe y lleva adelante esas funciones, la conclusión del razonamiento anterior sería la necesidad conceptual de separarlo de la Moral.

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La conexión entre el argumento de la paradoja y el tema que veníamos tratando es evidente. Quienes afirmen que la relevancia del Derecho depende de su desconexión con la Moral tenderán a cuestionar la existencia de la judicial review. No es ésta, sin embargo, la única posición posible respecto del problema. Entre la tesis de la separación entre Derecho y Moral, por un lado, y la tesis de la identificación entre Derecho y Moral, por otro, hay una variedad de registros. De cada uno de ellos pueda sacarse, quizá, aspectos que permitan un encuadre del problema planteado que nos permita escapar de simplificaciones exageradas.

Es cierto que cuanto más ancho sea el control de constitucionalidad y los principios que se aplican cuando se lo ejerce, más estrecho en el sentido de menos relevante es el sistema jurídico. Sin embargo, esto no implica necesariamente que deba afirmarse el principio de legalidad de un modo tal que conduzca a la exclusión de la judicial review de los sistemas jurídicos, o a definirla como una patología del constitucionalismo presente. La razón de fondo ha sido expuesta en el segundo párrafo de esta introducción: sin control de constitucionalidad el discurso jurídico de los derechos se torna imposible.

La formulación de la paradoja y su eventual respuesta difieren según la perspectiva metaética desde la que se las aborde. Podemos reconocer tres posiciones básicas: a) nocognitivista; b) cognitivista; c) cognitivista moderada. Realizaré, concretamente, dos preguntas al no cognitivismo y al cognitivismo moderado. En primer lugar, indagaré acerca del aporte de la Moral al Derecho; en segundo lugar, plantearé qué le aporta el Derecho a la Moral. Una y otra pregunta las referiré más o menos explícitamente al fundamento y la interpretación del Derecho, dos aspectos respecto de los cuales han centrado la mirada los defensores de la tesis de la conexión3. Teniendo en cuenta que a cada una de las dos posiciones mencionadas suscriben numerosos autores (en particular, al no cognitivismo), me pareció conveniente concentrarme en un autor que las representara.

2. El positivismo excluyente frente a la paradoja de la irrelevancia

Como es sabido, la caracterización del positivismo es una empresa francamente difícil. No estamos ante un autor, tampoco ante una escuela de pensamiento. No existe, por tanto, una único modo de caracterizar al positivismo, y todo intento en ese sentido no está exento de problemas4. A lo largo de la historia se han dado, sin embargo, algunos ensayos

________________________
3Cfr., al respecto, NINO, Carlos S., Derecho, Moral y Política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 11-16.
4Se ha dicho al respecto: “entre los autores que se califican a sí mismos de positivistas no existe unanimidad acerca de lo que sea concretamente el positivismo jurídico. Son muchos los intentos de clarificar esta cuestión y, aunque pueden encontrarse elementos comunes en las distintas descripciones, tampoco es aceptado corrientemente que esos elementos vengan a constituir la esencia del positivismo (…)”. SERNA, Pedro, Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, México, Porrúa, 2006, p. 13.

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exitosos. Entre ellos cabe rescatar tres: cronológicamente, los de Hart5, Bobbio6, y Hoerster6.
En este epígrafe analizaré la propuesta de Hoerster y, basado en ella, indagaré qué respondería este autor a las dos preguntas planteadas precedentemente.

Según Hoerster, el positivismo jurídico ha sido definido a lo largo del tiempo a través de cinco tesis. Sin embargo, sólo dos de esas tesis constituyen —en opinión de este autor— su núcleo, y de las tres restantes, dos han sido abandonadas por los positivistas y una nunca ha sido sostenida por ellos. De acuerdo con Hoerster, las críticas de las que el positivismo ha sido objeto tienen su origen en no haber tenido en cuenta esto último, en haberle adjudicado, dicho con otras palabras, cosas que ya no sostiene o que nunca sostuvo. Veamos entonces cuáles son las distintas tesis:

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5HART, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, Traducción de G. Carrió, El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, passim.
6Cfr. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, Turín, Giappachelli, 1979. Trad. al español de R. de Asís y A. Greppi: El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993, passim, y pp. 61103 y 130-138.
7HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. de Jorge M. Seña, Madrid, Gedisa, 1992.
8Idem, p. 11.
9Cfr. Luigi LOMBARDI VALLAURI, Corso di Filosofia del Diritto, Padua, CEDAM, 1981, pp. 32 y 49; y, del mismo autor, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, Giuffrè, 1975, p. 264.
10HOERSTER, Norbert, En defensa (…), op. cit., p. 11.
11 Ibidem.
12 Idem, p. 13.

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Luego de exponer brevemente cada una de las tesis, nuestro autor sostiene tres ideas fundamentales: la primera, que todas las tesis son independientes entre sí. Es decir, que se puede sostener una o algunas sin sostener otra u otras o todas las restantes. Se trata, en su opinión, de una independencia lógica. La afirmación de cualquiera de las tesis no implicaría lógicamente la asunción de ninguna de las restantes.

En segundo lugar, Hoerster afirma que sólo la tesis de la neutralidad y la tesis del subjetivismo fueron sostenidas realmente por los autores positivistas.

Por último, el autor alemán sostiene que sólo la tesis de la neutralidad es realmente crucial para la definición del positivismo. Es decir, que se es positivista afirmando sólo la tesis de la neutralidad, sin ser necesario para serlo afirmar también la tesis del subjetivismo. Un objetivista podría, desde esta perspectiva, ser positivista, si mantuviese la decisión de definir el concepto de Derecho “a través de criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido”15. Hoerster propone como ejemplo de un caso así a John Austin.

Las dos últimas ideas pueden ser compartidas, y pueden ser más o menos discutibles, en especial desde una perspectiva histórica, como exégesis de lo que significa ser positivista, aunque no sólo desde allí . Las consecuencias de su análisis no van, al menos inicialmente, más allá de ahí. La primera idea resulta, en cambio, más interesante desde el punto de vista sustantivo, porque nos aproxima a lo que constituye la esencia del problema: establecer si la descripción positivista del fenómeno jurídico es fiel o defendible. Yo trataré esto último sólo desde la perspectiva planteada al comienzo. Es decir, desde la perspectiva que ofrece la posible respuesta positivista, en la versión de Hoerster, a las dos preguntas que formulé.

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12Idem, pp. 14-15.
13Idem, p. 11.
14Idem, p. 16.
15Idem, p. 12. Un tratamiento actual de la “caricatura de las tesis de la obediencia” y de la tesis de la discrecionalidad en Pedro RIVAS, El retorno a los orígenes de la tradición positivista. Una aproximación a la filosofía jurídica del positivismo ético contemporáneo, Pamplona, Aranzadi, 2007, pp. 117-125 y passim.
16Si bien no resulta posible fundarlo aquí, lo cierto es que la negación de una conexión lógica entre algunas de las tesis mencionadas por Hoerster es falsa o conduce a graves incoherencias. Cfr., al respecto, entre muchos otros, Pedro SERNA, “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, Persona y Derecho 37 (1997), pp. 279-316 y, del mismo autor, Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicos (…), op. cit., cap. 1.

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Debo plantear, entonces, la primera pregunta: según este autor, ¿qué le aporta la Moral al Derecho? La respuesta surge, precisamente, de la tesis de la neutralidad, considerada clave por Hoerster. Veamos lo que dice al respecto:

“El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a través de criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido. Por lo tanto, desde el punto de vista del concepto del derecho, el derecho vigente puede tener cualquier contenido. Normas tan extremadamente inmorales o injustas como las leyes racistas en la Alemania de Hitler o en la actual Sudáfrica caen bajo el concepto de derecho si responden a los principios constitucionales internos del respectivo orden jurídico. Con su tesis de la neutralidad, el iuspositivista aboga, pues, por una estricta separación entre la atribución de la validez jurídica y la formulación de valoraciones ético-normativas”17.

El problema más evidente que tienen estas provocativas afirmaciones —que fueran formuladas originalmente por Kelsen— es el que plantea la existencia de normas cuyo contenido es aberrante. ¿Son o no Derecho? ¿Deben o no ser obedecidas? Hoerster responde afirmativamente a lo primero y negativamente a lo segundo. Veamos.

Según este autor, las normas aberrantes sí son Derecho. Y como Derecho que son, tienen validez jurídica y generan obligatoriedad jurídica. En segundo lugar, esas normas no tienen, en cambio, obligatoriedad moral. Se presentan de este modo dos planos de análisis (al menos aparentemente) desconectados entre sí: el plano jurídico, que se despliega simplemente reflejando el contenido de las normas, y el plano moral, que juzga acerca del contenido de las normas estableciendo a partir de allí su validez y obligatoriedad moral. El primero sería avalorativo y puramente descriptivo. El segundo, en cambio, sería valorativo y normativo.

Lo anterior conduce a Hoerster a distinguir entre “derechos jurídicos” y derechos humanos. Desde su punto de vista, el derecho subjetivo es una pretensión. Son derechos “jurídicos” aquellos derechos subjetivos (pretensiones) de naturaleza jurídica, que proviene a su vez del hecho de que esas pretensiones están normadas en el Derecho vigente. Son derechos humanos o morales, en cambio, los derechos subjetivos o pretensiones que tienen naturaleza moral18.

Las críticas que pueden hacerse son muy variadas. Sólo expondré brevemente algunas. En primer lugar, estamos ante un razonamiento circular. Hoerster asegura la utilidad práctica de distinguir entre un plano descriptivo y otro normativo, lo que conduciría a la diferenciación entre derechos jurídicos y derechos humanos. Los derechos humanos no serían más que aspiraciones morales que demandan su reconocimiento jurídico, su consagración como “derechos jurídicos”. Estos últimos deben su existencia como tales a su

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17 Norbert HOERSTER, En defensa (…), op. cit., p. 12.
18 Idem, pp. 17-18.

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reconocimiento por el “Derecho vigente”. Ahora bien, ¿cuál es el “Derecho vigente”? Nada se dice sobre este punto. Sí sabemos, porque así lo reconoce expresamente el propio autor, que la tesis legalista es falsa. Es decir, que la ley no es la única fuente de calificación jurídica, y que por tanto resultan admisibles otras fuentes de juridicidad, como por ejemplo la jurisprudencia y la costumbre. Que la regla de reconocimiento se extienda —correctamente, en mi opinión— a las sentencias judiciales plantea para el positivismo un problema irresoluble desde sus propias coordenadas conceptuales, que se percibe bien en esta etapa del análisis de las ideas de Hoerster: siendo el juez —y, debería admitirse más ampliamente, el operador jurídico— fuente del Derecho, carece de relevancia la distinción entre derechos jurídicos y derechos humanos o morales. Esto es así porque es el propio juez quien tiene la tarea de reconocer el carácter jurídico de una determinada pretensión; en ese mismo reconocimiento conecta de manera inevitable, al interpretar, el Derecho con la moral. Si esto no se aceptase, no sólo caería la (auto) crítica positivista de la tesis legalista —puesto que se negaría a la actividad judicial el carácter de fuente—, sino que también nos encontraríamos con que la necesidad de determinar cuáles son los derechos jurídicos nos conduciría al análisis de las sentencias, y el análisis de las sentencias nos reconduciría a un presunto catálogo de “derechos jurídicos”. Esta circularidad es la que se percibe en el discurso de Hoerster.

En segundo lugar, cuál es la fuerza concreta de los “derechos humanos” y cuál es el sentido último de la distinguirlos de los “derechos jurídicos” son incógnitas que Hoerster no revela, y que, como es sabido, no tienen una respuesta sencilla.

En tercer término, queda aún un problema menos evidente que los anteriores, pero más frecuente en el trabajo cotidiano de los operadores jurídicos, cuya resolución es quizá más difícil para el positivismo de Hoerster. Si bien las normas aberrantes son una posibilidad y, lamentablemente, una realidad a la que nos enfrentamos con relativa asiduidad, más frecuente aún lo es el operar con normas cuyo contenido está directamente relacionado con la moral. Esas normas, cuya presencia en el Estado constitucional actual es un dato innegable, han sido designadas por la doctrina con el término “principio”. El problema que se plantea para el positivismo hoerstiano es el de cómo trabajar con esos principios desde la tesis neutralidad. Según esta tesis, “el concepto de derecho tiene que ser definido de forma tal que el uso de este concepto no presuponga ninguna valoración”19. Por ejemplo, frente a las pretensiones de quienes apoyan las uniones entre personas del mismo sexo, ¿cómo definir hoy el sentido de la palabra “matrimonio” en una ley prima facie no aberrante sin presuponer alguna valoración? La necesidad de valorar, que en la teoría jurídica positivista es presentada como una patología excepcional, el Estado constitucional la revela habitual, de ordinaria administración. De este modo, la teoría positivista, que se presenta como una descripción de la realidad, acaba siendo, en el mejor de los casos, una propuesta contrafáctica.

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19Idem, p. 19.

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Queda una última cuestión, que se vincula con la segunda de las preguntas que formulé al comienzo acerca de cuál es el aporte del Derecho a la moral. El mantenimiento a rajatabla la neutralidad, asumiendo como costo los problemas que señalé, se hace sobre la base de la necesidad de una mayor claridad conceptual. Esta necesidad tiene —a su vez— un fundamento moral. En efecto, de la lectura de Hoerster se deduce, en mi opinión, que la tesis de la neutralidad tiene por fin el logro de una mayor claridad lingüística y, a través de ella, el de alcanzar una mejor comprensión de la cuestión de la validez y obligatoriedad moral de las normas. Este planteo, implícito en este autor, se encuentra explícito en otros positivistas como, por ejemplo, MacCormick20.

Continuando con las ideas de Hoerster, mientras que a primera vista la Moral no tiene nada que aportarle al Derecho, el Derecho entendido tal como lo entiende el positivismo le aporta a la Moral un mecanismo para la resolución de problemas sociales que es el que mejor conduce al logro de determinados fines de naturaleza moral.

Ahora bien, si se profundiza el análisis, se concluirá que esto último, es decir, la conveniencia o necesidad del logro de esos fines morales, es lo que acaba fundamentando el Derecho (y esto es lo que la Moral le aporta al Derecho). Esto es así porque la neutralidad no se fundamenta a sí misma. Preguntarse por el fundamento de algo es lo mismo que preguntarse porqué se ha optado por eso (por caso, porqué se ha optado por el Derecho) y no por otra cosa (siguiendo con el mismo ejemplo, por el no-Derecho, o por la violencia). Esta pregunta se refiere a las razones que han movido la elección; las razones serán verdaderamente razones en la medida en que reflejen los valores que han servido de soporte para la decisión de optar por la alternativa elegida. Toda fundamentación implica, dicho de otro modo, saltar desde una mirada neutral de una determinada elección a las razones que movieron la elección del agente.

Dicho con otras palabras, la tesis de la neutralidad no se puede justificar sin acudir a razones morales. Este mismo hecho proyecta un cono de sombras sobre el alcance mismo de su neutralidad. Pero hay más: esta tesis no sólo es injustificable sin algún tipo de conexión, sino que además —y retorno a un argumento expuesto más arriba— es impracticable. La determinación del Derecho vigente exige la distinción entre pretensiones recogidas por alguna norma de reconocimiento y meras pretensiones. El trabajo de separar unas de otras exige igualmente el recurso a los fines de la práctica social en la que el Derecho consiste, y esto es tanto como acudir a la Moral. El Derecho sirve a unos fines que lo fundamentan y que guían la actividad interpretativa de los juristas (agentes que lo construyen como praxis).

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20Cfr. Neil MACCORMICK, H.L.A. Hart, London, 1981, p. 160. Hart enfatiza esto mismo en The Concept of Law, Oxford, 1961, pp. 203-207. Otros autores han pretendido fundamentar la tesis de la neutralidad en razones teóricas. Cfr. Joseph RAZ, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford, 1979, §3. Respecto de una y otra posición, cfr. Derick BEYLEVELD y Roger BROWNSWORD, “The Practical Difference between Natural-Law Theory and Legal Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies 5 (1985), pp. 1-32.

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La interpretación hace evidente la tensión ínsita en la tesis de la neutralidad, puesto que requiere fundamentación, y la fundamentación (de una norma concreta, o del Derecho como práctica) sólo puede llevarse a cabo acudiendo —en última instancia— a la Moral. Volviendo al comienzo: la tesis positivista según la cual la relevancia del Derecho sólo se justifica mediante la tesis de la neutralidad tiene todos los inconvenientes de la propia tesis de la neutralidad: circularidad intrínseca, existencia de importantes asuntos ni siquiera planteados, carácter contrafáctico, incoherencia y falta de fundamentación. El problema de base, dicho de modo sintético, es su radical falsedad.

3. El no positivismo frente a la paradoja de la irrelevancia

Tomaré como modelo para el examen de esta posición el pensamiento de Robert Alexy. Este autor dedica una de las porciones más interesantes y difundidas de su vasta obra a criticar la tesis positivista de la separación entre Derecho y Moral y a proponer, en cambio, la tesis de la conexión.

En su análisis, Alexy comienza distinguiendo entre la tesis de la separación y la de la separabilidad. Esta última “afirma que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral. Esto implica que todas las relaciones entre derecho y moral tienen un carácter meramente contingente. Con ello se niega que exista una conexión necesaria entre lo que manda el derecho y lo que exigen la moral o la justicia, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser”21. La inclusión de contenidos morales en el derecho es posible, pero siempre contingente, y resulta en todo caso de un hecho (el hecho de la inclusión o incorporación) que puede o no darse. Alexy concluye que esta tesis “define la versión más débil del positivismo jurídico”22.

La tesis de la separación presupone la de la separabilidad. Partiendo de que existe también como posibilidad la conexión, pretende dar razones a favor de la separabilidad. Dicho con otras palabras, añade a esta última tesis la existencia de razones normativas “ para definir al derecho de modo que todos los elementos morales resulten excluidos”23. Mientras que la tesis de la separabilidad describe al Derecho como un fenómeno que no tiene una conexión necesaria con la Moral, la tesis de la separación afirma la conveniencia moral de eso sea así, es decir, de que el Derecho pueda tener cualquier contenido. Esto significa, agrega Alexy, que
“la tesis de la separabilidad y la tesis de la separación se refieren a dos tipos diferentes de argumentos. En la tesis de la separabilidad, al igual que en su antagonista, la tesis de la no separabilidad, se trata de lo que es necesario, analítico o a priori. La tesis de la separación depende también de tales argumentos, pues no puede haber separación sin separabilidad.

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21ALEXY, Robert, “Recht und Moral”, en W. HÄRLE y R. PREUL (Hg.), Ethik und Recht, Marburg, N. G. Elwert, 2002, pp. 83-92. Se cita de la edición en español La institucionalización de la justicia, edición y presentación a cargo de José Antonio Seoane, traducción de José Antonio Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodríguez, Granada, Comares, 2005, p. 17.
22Idem, p. 18.
23Ibidem.

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Pero va más allá: no se limita a decir qué definiciones de derecho son posibles sino que además intenta identificar la mejor”24.

Al proponer un abandono de la tesis de la conexión, la tesis de la separación reduce los elementos definitorios del Derecho a dos: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social25.

La crítica de esta reducción se ha hecho, sostiene Alexy, desde dos perspectivas distintas: la de quienes mantienen la “tesis fuerte de la vinculación”, por un lado, y la de quienes proponen, en cambio, la “tesis débil de la vinculación”, por otro. La primera es la contracara de la tesis de la separabilidad: el Derecho no puede ser definido prescindiendo de la moral; la segunda, la contracara de la tesis de la separación: la conexión es preferible, pero no es conceptualmente necesaria.

Alexy sostiene con razón que si el concepto de Derecho fuera definido únicamente por su corrección moral, prescindiendo de los otros dos elementos señalados antes (la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social), la consecuencia inevitable sería la anarquía. Se trata de una posición denominada por él “iusnaturalista pura” que, en realidad, ningún iusnaturalista ha sostenido26 , pese a lo cual ha sido recurrentemente criticada27.

Descartada esta posibilidad, la cuestión crucial es, entonces, establecer si los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento se vinculan o no con la moral. Alexy responde afirmativamente a la pregunta, y justifica su respuesta con una exposición del modo en que la conexión tiene lugar:

“Existen tres posibles formas de tal vinculación. La moral puede estar vinculada con el derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho; en segundo lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia al derecho. En consecuencia, pueden distinguirse tres problemas de la relación entre derecho y moral: el problema de la inclusión, el problema del límite y el problema de la fundamentación”28.

En su argumentación posterior afirma que la interpretación de los derechos muestra la necesidad de la inclusión, que la delimitación no puede hacerse sin acudir a la moral, y que lo mismo ocurre con la fundamentación. La moral, relacionando estas ideas con las

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24Ibidem.
25Idem, p. 19.
26Alexy explica que “iusnaturalistas serios como Tomás de Aquino subrayan la necesidad del derecho positivo definido mediante la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social” (idem, p. 20).
27Cfr. Derick BEYLEVELD y Roger BROWNSWORD, “The Practical Difference between Natural-Law Theory and Legal Positivism”, art. cit., en el que se expone y se critica de modo contundente este argumento.
28ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, op. cit., p. 20.

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preguntas que se plantearon al comienzo del trabajo, le aportaría al Derecho respuestas a preguntas que el Derecho necesariamente se plantea.

Le aporta, en primer lugar, corrección. El no positivismo afirma que la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho es necesaria. Y el argumento que justifica esta inclusión es denominado por Alexy “argumento de la corrección”. Este argumento consta de dos partes. De acuerdo con Alexy, el Derecho formula necesariamente una pretensión de corrección. Además, esa pretensión conduce a una vinculación necesaria entre Derecho y moral.

En segundo lugar, la Moral le aporta al Derecho razones para resolver la cuestión de sus límites. Alexy analiza el debate que se ha dado entre positivistas y no positivistas en torno a la fórmula de Radbruch, y muestra cómo el establecimiento de “si debe o no incorporarse un límite moral extremo al concepto de derecho no puede ser resuelta sobre la base de argumentos conceptuales (…). La decisión sólo puede basarse en razones normativas”29.

En tercer lugar, la Moral le aporta al Derecho razones para justificar su cumplimiento. Al examinar esta cuestión Alexy hace una descripción de las dos respuestas que este problema ha recibido dentro del positivismo jurídico, distinguiendo entre el “positivismo moral” y el “positivismo neutral”:
“El positivismo moral es la versión más fuerte del positivismo. Vincula el deber moral de obedecer, incluso el derecho más inmoral, con la tesis de que el derecho, por inmoral que pueda llegar a ser, no pierde su eficacia social. El positivismo neutral es una forma muchas más débil de positivismo, según la cual el derecho sólo establece deberes jurídicos. Estos deberes jurídicos no deberían contradecir los deberes morales, pero pueden hacerlo”30.

Llegados hasta aquí resta formular la pregunta por el aporte que el Derecho le haría a la moral. Es una pregunta clave, a partir de la cual el no-positivismo se distingue del iusnaturalismo y del positivismo.

El positivismo que propone la tesis de la obediencia sostiene en última instancia una posición moral. En la base del positivismo ético se encuentra una desconfianza total en la posibilidad del conocimiento moral. Si la moral no tiene nada para aportar más que caos y confusión, lo mejor es que su papel en la regulación de las conductas sea lo más reducido posible. Para este sector del pensamiento positivista la razón práctica carece de un objeto accesible por la razón, no hay una “ciencia de la conducta”31. El resultado de negar la racionalidad de la moral y afirmar la tesis de la separación es desolador: el Derecho, como bien señala Alexy, acaba siendo no identificable, no interpretable, e indistinguible de la violencia.

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29Idem, pp. 23-24.
30Idem, p. 26.
31ABBAGNANO, Nicola, “Ética”, en Dicionário de Filosofia, Sao Paulo, Editora Mestre Jou, 1960, pp. 360-368.

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Sin embargo, las cosas no mejoran con el no positivismo. Hasta donde tengo referencias, Alexy no se plantea el interrogante mencionado más arriba (qué le aporta el Derecho a la moral) de modo directo. No le es sencillo hacerlo entre otras cosas porque no tiene una teoría ética robusta. Sin ella es difícil detectar los límites de la moral, aquello que la moral no alcanza y que requiere del Derecho. Los no positivistas como Alexy suelen formular adhesiones no siempre bien explicadas (no es el caso de Alexy, por cierto) al constructivismo ético, a éticas procedimentales, discursivas o mixtas. Situados aquí, la crítica del positivismo ético adquiere parte de su sentido: una moral diluida o débil no es ni siquiera capaz de preguntarse qué cosas puede aportarle el Derecho. Mucho menos podrá resolver las dudas que se generarían si se prefiriese la justicia sobre la seguridad.

Todo esto hace necesario explorar un camino alternativo, que permita asignar al Derecho su sentido a través de la vinculación con una ética sólida32, capaz de dar respuestas a lo que el Derecho demanda de ella, y de explicar por qué los seres humanos necesitamos los sistemas jurídicos, cuáles son aquellas necesidades de la vida humana que la ética, la política y la amistad no pueden satisfacer de modo autónomo, sin conexión con esta forma de coexistencia a la que llamamos Derecho33. Sólo entonces podremos plantearnos de modo correcto las preguntas que genera la existencia (y la necesidad) de mecanismos como el control de constitucionalidad, en el que comparece de modo tan evidente el diálogo entre lo ético, lo jurídico y lo moral.

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32Cfr. ZAMBRANO, Pilar, La inevitable creatividad de la interpretación jurídica. Una aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad, México, UNAM, 2009, cap. 3.
33Cfr. al respecto, MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, “La paradoja de la irrelevancia y el poder obligante del derecho. La respuesta anticipada de Tomás de Aquino”, Semana Tomista. Potencia y poder en Tomás de Aquino, XXXVII, 10-14 septiembre 2012. Sociedad Tomista Argentina; Universidad Católica Argentina. Facultad de Filosofía y Letras, Buenos Aires. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/paradoja-irrelevancia-poder-obligante-derecho.pdf [Fecha de consulta: 31 de julio de 2017]; y ETCHEVERRY, Juan Bautista, “La relevancia del Derecho que remite a la Moral”, Problema 4 (2010), 205-242.

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